Sentencia Social Nº 36/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6437/2007 de 08 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2007 - 0000029

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 8 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 36/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Jesús frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 23 de Marzo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 15/2007 y siendo recurrido/a FONDO GARANTIA SALARIAL y SAMAPLAST S.A.U.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de Enero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de Marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Pedro Jesús en reclamación de cantidad contra la empresa Samaplast, S.A.U., debo condenar y condeno a la expresada demandada a pagar al actor la cantidad de 40,41 euros, absolviendo al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de la responsabilidad que en su día le pudiera corresponder".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Pedro Jesús , provisto de DNI nº NUM000 , comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada en fecha 1/5/02, con categoría profesional de "grupo 3 turnos" y salario mensual fijo de 1.240,77 euros más una cantidad variable mensualmente en concepto de incentivos (nóminas del año 2.006 aportadas por la demandada).

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes finalizó el día 7/8/06 (confesión del actor).

TERCERO.- Como consecuencia de la mala situación económica por la que atravesaba la empresa en el año 2.003 tuvo lugar una reducción de los 5 turnos existentes a 4 turnos y se elaboró un calendario laboral donde había horas sobrantes en cómputo anual. La empresa acordó con los representantes de los trabajadores que el exceso de horas sería pagado mensualmente en nómina bajo el concepto de "incentivos". La cantidad pagada en concepto de incentivos responde a horas de más respecto de la jornada ordinaria. Los trabajadores de la empresa fueron informados de que el incentivo pagado era por horas extras realizadas (testifical de D. Juan Pablo y de D. Carlos José ).

CUARTO.- El trabajador prestaba sus servicios en la empresa a turnos, encontrándose adscrito al turno "D". La empresa prevé para dicho turno, una vez descontados los días de vacaciones, un total de 241 días de trabajo que, a razón de 8 horas diarias, comporta un total de 1.928 horas anuales.

QUINTO.- Desde el mes de junio de 2.005 al mes de diciembre de 2.005 el actor prestó servicios 154 días a razón de 8 horas diarias lo que comporta un total de 1.232 horas. Los 154 días se distribuyeron de la siguiente forma:

- junio 2.005: 23 días

- julio 2.005: 24 días

- agosto 2.005: 23 días

- septiembre 2.005: 22 días

- octubre 2.005: 24 días

- noviembre 2.005: 23 días

- diciembre 2.005: 15 días

Desde el mes de enero de 2.006 al 7 de agosto de 2.006 el actor prestó servicios 137 días a razón de 8 horas diarias lo que arroja un total de 1.224 horas. Los 137 días se distribuyeron de la siguiente forma:

- enero 2.006: 16 días

- febrero 2.006: 21 días

- marzo 2.006: 24 días

- abril 2.006: 19 días

- mayo 2.006: 22 días

- junio 2.006: 23 días

- julio 2.006: 9 días

- agosto 2.006: 3 días

(calendario laboral aportado por ambas partes).

QUINTO.- Durante los años 2.005 y 2.006 la empresa abonó al trabajador las siguientes cantidades bajo el concepto de "Incentivos":

-febrero de 2.005: 79,04 euros

-marzo de 2.005: 138,33 euros

-abril de 2.005: 118,57 euros

-mayo de 2.005: 144,91 euros

-junio de 2.005: 151,50 euros

-julio de 2.005: 111,98 euros

-agosto de 2.005: 96,21 euros

-septiembre de 2.005: 144,31 euros

-octubre de 2.005: 158,06 euros

-noviembre de 2.005: 164,93 euros

-diciembre de 2.005: 158,06 euros

-enero de 2.006: 54,45 euros

-febrero de 2.006: 163,35 euros

-marzo de 2.006:142,93 euros

-abril de 2.006: 136,13 euros

-mayo de 2.006: 142,93 euros

-junio de 2.006: 142,93 euros

-julio de 2.006: 136,13 euros

(nóminas de los años 2.005 y 2.006).

SEXTO.- El actor estuvo en situación de IT durante los siguientes periodos: del 4/12/04 al 6/2/05 y del 12/7/06 al 1/8/06 (confesión del actor).

SÉPTIMO.- El demandante reclama el pago de las siguientes cantidades:

- 1.094,35525 euros correspondientes a 106,042176 horas extras desde el mes de junio al mes de diciembre de 2.005 a razón de 10,32 euros la hora,

- 1.129,8247 euros correspondientes a 104,461547 horas extras desde el mes de enero al mes de agosto de 2.006 a razón de 10,8157 euros la hora.

OCTAVO.- La relación entre las partes se rige por el XIV Convenio Colectivo General de la Industria Química. Según el art. 42.1 "Los trabajadores afectados por el XIV Convenio General de la Industria Química tendrán una jornada laboral máxima anual de 1.752 horas de trabajo efectivo en los años 2004, 2005 y 2006." El art. 43.1.1 dispone "Sólo tendrán la consideración de horas extraordinarias a efectos legales, las siguientes: Las que excedan de la jornada anual pactada en cada empresa, es decir, las trabajadas fuera del horario establecido en el calendario laboral que rija en la empresa, salvo las horas flexibles que resulten de la aplicación del art. 42.3. Las horas extraordinarias se compensarán preferentemente por descanso, siempre y cuando no perturbe el normal proceso productivo de las empresas. La compensación por descanso, o la retribución de horas extraordinarias, si el trabajador optase por dicha modalidad, será la que esté establecida en la empresa o la que pueda pactarse en el seno de la misma."

NOVENO.- El valor de la hora extraordinaria para el año 2.005 es de 9,52 euros y para el año 2.006 de 9,91 euros (nóminas de los años 2.005 y 2.006).

DÉCIMO.- El trabajador solicitó el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita en octubre de 2.006 (reconocimiento de la parte actora y documento nº 1 acompañado al escrito de demanda).

DÉCIMO PRIMERO.- El trabajador presentó demanda de conciliación el 22 de noviembre de 2.006, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 12 de diciembre de 2.006 con el resultado de sin avenencia (documento nº 2 del escrito de demanda).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda de la parte actora y condena a la empresa demandada a pagar la cantidad de 40,41 € . Frente a este pronunciamiento se alza en suplicación la parte demandante en un escrito en el que formula una serie de alegaciones y razonamientos. Después de un preámbulo en el que trata de explicar como desarrollará los alegatos posteriores efectúa unas manifestaciones en las que se mezclan confusamente referencias al acta del juicio, a algunos de los fundamentos jurídicos de la sentencia y a determinadas disposiciones del ET y del Convenio colectivo. Solo en el último de los puntos desarrollados se pide concretamente la modificación de hechos probados aunque sin cita de documentos en que apoyarla.

El recurso de suplicación se configura por la legislación procesal laboral como un recurso extraordinario que no guarda relación con un recurso de apelación civil. En el recurso de suplicación no se examinan de nuevo todas las cuestiones discutidas en el juzgado de instancia sino exclusivamente aquellas cuestiones concretas que se plantean en el mismo con arreglo a determinados motivos cuyo objeto está expresamente previsto en la ley, concretamente en el artículo 191 de la LPL y que son:

a) Reponer los autos al estado en que se encontraban en momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que le hayan producido indefensión al recurrente. Es decir petición de declaración de nulidad de actuaciones que no puede acordarse de oficio después de la reforma del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial llevada a cabo el año 2003.

b) Revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Téngase por tanto en cuenta que la declaración de hechos probados sólo puede modificarse en base a la prueba pericial o a la documental, no en base a las demás pruebas y que por otra parte esta modificación según doctrina jurisprudencial consolidada sólo puede producirse cuando se demuestre de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador y además se diga concretamente cuál es el hecho probado que se combate y se proponga una nueva declaración que deba sustituir a la que figura en la sentencia.

c) Finalmente el tercero de los motivos contemplados por la ley es el que tiene por objeto examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia. Pero sólo las que son alegadas de manera expresa por el recurrente no otras que pudieran haber sido infringidas pero que no se mencionan en el recurso.

SEGUNDO.- En relación con la modificación de hechos probados que de manera dispersa y solo en el último motivo de manera concreta se pide a lo largo del escrito de recurso hay que señalar que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias -y valgan por todas las de esta Sala números 2009/95, y 2.154/95, de 22 y 29 de marzo , 6.131/95, de 11 de noviembre ; 2.684/96, de 25 de abril ; 6.972/96, de 30 de octubre y 8.151/96, de 9 de diciembre ; 3.074/98, de 27 de abril , 4.388/98, de 26 de junio y 5.359/98, de 25 de julio , y más recientemente, 239/99, de 15 de enero , 2.669/99, de 8 de abril , 9.352/99, de 30 de diciembre , y 1090/2000, de 7 de febrero -, la de que "sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisoríos, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".

B) En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

C) En cuanto a los elementos invocados para la revisión, tiene igualmente señalado inveterada jurisprudencia, que carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l.967 , 10 de abril y 20 de noviembre de l.975 ), la propia acta del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de l.967 , 31 de diciembre de l.975 y 28 de febrero de l.977 ), así como las pruebas de confesión en juicio y testifical (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de l.974 , 17 de mayo de l.976 , 24 de abril de l.975 y 5 de junio de l.976 y de esta Sala de 21 de octubre de 1991 , y más recientemente la número 973/95, de 11 de febrero , entre otras muchas), no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba (Sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero , 15 de marzo y 22 de julio de 1991 .

En este caso la parte recurrente plantea una serie de razonamientos y alegaciones impropias de una revisión de hechos probados y las cuestiones que suscita son de carácter jurídicos, no fáctico y por lo tanto deberían, en su caso ser tratadas al examinar la censura jurídica si esta se ha planteado correctamente. Ni las menciones al acta del juicio , ni el combatir las afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia o en los propios hechos probados o el realizar argumentaciones contrarias a estos tienen en suplicación la menor relevancia a efectos de conseguir una alteración de la declaración de probanza, tampoco la petición expresa de revisión concreta de determinados ordinales sin cita de documento alguno . Es por ello que la declaración de hechos probados ha de permanecer inalterada y de ella ha de partirse para al resolución del recurso.

TERCERO.- La resolución recurrida estima solo en parte la reclamación de la parte actora en relación con la realización de horas extraordinarias pues declara probado que" como consecuencia de la mala situación económica por la que atravesaba la empresa el año 2003tuvo lugar una reducción de los cinco turnos existentes a cuatro turnos y se elaboró un calendario laboral donde había horas sobrantes en cómputo anual. La empresa acordó con los representantes de los trabajadores que el exceso de horas sería pagado mensualmente en nómina bajo el concepto de incentivos. La cantidad pagada en concepto de incentivos responde a horas de mas respecto a la jornada ordinaria los trabajadores de la empresa fueron informados de que el incentivo pagado era por horas extras realizadas. En el recurso y de modo disperso pues no existe un motivo concreto dedicado a la censura jurídica se alude a los artículos 9 y 41del convenio colectivo de aplicación en relación con la implantación y concepto de incentivos, así como al artículo 43 del estatuto de los trabajadores. También se hace mención del artículo 26. 5 de este cuerpo legal en lo que ha de entenderse como denuncia de infracción de tales preceptos.

Tales alegaciones no pueden ser acogidas pues lo que dice la sentencia no es que la empresa haya instaurado un sistema de incentivos de conformidad con el convenio, sino que se acordó con la representación de los trabajadores que al prolongarse la jornada laboral por las razones que se expresan en el tercero de los hechos probados de la referida resolución, que ha sido trascrito, las horas extraordinarias se abonarían bajo el epígrafe de incentivos, es decir no que se estableciera un sistema de retribución por rendimiento, sino que el pago del exceso de jornada sería bajo esa denominación. En consecuencia no tiene por qué ajustarse la práctica seguida por la empresa a lo dispuesto en el convenio colectivo pues en realidad de incentivos lo que abonaba la empresa tenía sólo el nombre pues en realidad era el pago por las horas extraordinarias. Tampoco puede hablarse de absorción o compensación que no se ha producido en absoluto. No debe confundirse esta figura con la utilización puramente formal de un concepto para abonar lo que se debe por la actividad realizada más allá de la jornada ordinaria prevista en el convenio colectivo.

Finalmente no se alcanza a comprender como puede haber infringido la resolución recurrida el Art. 43 del ET de los Trabajadores que se refiere a la cesión ilegal que es cuestión ajena a lo aquí discutido. En definitiva como se ha dicho, la sentencia recurrida proclama en la declaración de hechos probados y argumenta en su fundamentación jurídica que se pactó entre la empleadora y los representantes de los trabajadores informándose de ello a estos, que el exceso de jornada se abonaría bajo el concepto de incentivos y que en este caso así se ha efectuado con la excepción de la diferencia resultante que supone la condena a su pago para la empresa . Cualquier otro criterio teniendo en cuenta que los hechos probados han permanecido inalterados supondría un enriquecimiento injusto para el trabajador pues llevaría consigo la condena al abono de una suma que ya ha percibido aunque sea bajo un concepto equívoco porque así se acordó en su momento. Lo expuesto y razonado supone pues la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 23 de Marzo de 2007 dictada por el juzgado de los social nº 1 de Reus en autos 15/07 de aquel Juzgado seguidos a instancia de Pedro Jesús contra Samaplast, S.A.U. y el FOGASA y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.