Sentencia Social Nº 36/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3629/2013 de 08 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0024471

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 8 de enero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 36/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Manuel y Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, nº 151 frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 25 de abril de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 935/2009 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Difran Revestimientos, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21-9-09 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda que ha originado estas actuaciones, promovida por DON Jose Manuel frente a MUTUA ASEPEYO, DIFRAN REVESTIMIENTOS, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA O SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO debo declarar que el actora esta afecta a una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA derivada del accidente de trabajo y debo condenar y condeno a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a que la MUTUA ASEPEYO abone al actor una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 75% de la Base Reguladora de 48.477,76 Euros anuales, más mejoras y revalorizaciones, siendo los efectos en caso de estimarse desde el 15-05-09; sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente corresponden a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que DON Jose Manuel , con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 -1947, afiliado y en alta en el régimen general, con núm. de la S.S. NUM002 , prestaba sus servicios para la empresa DIFRAN REVESTIMIENTOS, S.L como YESERO ESTUCADOR; la empresa tenía cubierta la contingencia de Accidente de Trabajo con la MUTUA ASEPEYO

SEGUNDO.- El actor fue Baja Medica pasando a la situación de IT derivada de contingencias Profesionales en fecha 30-10-2008 y fue Alta Medica en fecha 15-03-2009.

TERCERO.- Que iniciado expediente por el INSS a instancia de la Mutua fue emitido Dictamen medico por el ICAM el día 15-05- 2009, por el que se indica que la actora presenta las siguientes lesiones: 'LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD CONJUNTA DE LA ARTICULACIÓN DEL HOMBRO (I) EN MENOS DE UN 50 POR 100.'.

CUARTO.- Que el día 14/07/09, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se declaraba al actor afecto a lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de enfermedad profesional y el derecho a percibir una indemnización, por una sola vez y conforme al Baremo correspondiente, la cantidad de 690,00 Euros de cuyo pago es responsable ASEPEYO.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA en fecha 24-07-2009, siendo desestimada la reclamación mediante Resolución expresa en fecha 04-09-2009.

QUINTO.- Que la actora solicita se la declare afecta a una Incapacidad Permanente TOTAL CUALIFICADA o subsidiariamente PARCIAL derivada de Accidente de Trabajo.

SEXTO.- Se acredita que la actora ostenta una Base Reguladora para la Incapacidad Permanente TOTAL de 48.477,76 Euros anuales, más mejoras y revalorizaciones, siendo los efectos en caso de estimarse desde el 15-05-09 y la prestación de Incapacidad permanente Parcial de 2035,74 Euros mensuales; hecho de conformidad por las partes.

SÉPTIMO.- Que el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual derivado del accidente de trabajo: RUPTURA PARCIAL DEL TENDON DEL SUPRAESPINOSO I, VARIANTE ACROMION 2 CON OMALGIA. LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD CONJUNTA DE LA ARTICULACIÓN DEL HOMBRO (I). LIMITACION PARA TAREAS DE IMPORTANTE SOBRECARGA DE HOMBRO IZQUIERDO, en TRABAJADOR DIESTRO conforme informe INSS y conforme a diversos informes LIMITADO PARA ELEVAR EL BRAZO Y PARA LA FLEXO EXTENSIÓN; CONSTA AL FOLIO 149 USO CONTINUADO DEL BRAZO EN ABDUCCIÓN Y FLEXIÓN POR SU TRABAJO DE YESERO ESTUCADOR QUE ES BIMANUAL.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la codemandada Mutua Asepeyo, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la demanda interpuesta por el actor, declarándolo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de yesero estucador.

Frente a ella se alza en suplicación, de un lado, la parte actora a través del apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para interesar la revisión del Derecho aplicado en la sentencia recurrida interesando la declaración de incapacidad permanente total. Dicho recurso es impugnado por la Mutua demandada.

De otro lado, también formula recurso de suplicación la Mutua demandada a través de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para interesar la modificación fáctica y revisión del Derecho aplicado en la sentencia recurrida, interesando la revocación de la sentencia recurrida y la confirmación de la resolución administrativa que le reconocía lesiones permanentes no invalidantes. El recurso es impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- Entrando en el examen del recurso de la Mutua a través del cual interesa la revisión fáctica de la sentencia recurrida, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede distinguir las siguientes peticiones:

A) La modificación del hecho probado segundo para el que propone la siguiente redacción alternativa:

'El actor fue baja médica pasando a situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales en fecha 6-11- 2008 y fue Alta Médica en fecha 15-03-2009'.

Lo desprende del folio 202 y 203.

Se estima la modificación al evidenciarse el error pues conforme al parte de baja obrante al folio 202 el AT se fija el 30-10-2008, pero la baja médica el 6-11-2008.

Por tanto, el hecho probado segundo queda redactado en los siguientes términos:

'El actor fue baja médica pasando a situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales en fecha 6-11- 2008 y fue Alta Médica en fecha 15-03-2009'.

B) Para el hecho probado quinto propone la siguiente redacción:

' Que la parte actora solicita en su demanda que se le declare afecta de una incapacidad permanente total cualificada o, subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo. Sin embargo, en el acto de juicio y como cuestión previa, desistió de su solicitud de incapacidad permanente total cualificada, manteniendo como pretensión única la declaración de incapacidad permanente parcial'.

Lo desprende de las manifestaciones de la parte actora al tiempo de ratificarse en la demanda, lo cual es admitido por la parte actora, por lo que la modificación debe prosperar al evidenciarse el error en la sentencia recurrida.

De modo que, el hecho probado quinto queda redactado en los siguientes términos:

'Que la parte actora solicita en su demanda que se le declare afecta de una incapacidad permanente total cualificada o, subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo. Sin embargo, en el acto de juicio y como cuestión previa, desistió de su solicitud de incapacidad permanente total cualificada, manteniendo como pretensión única la declaración de incapacidad permanente parcial'.

C) Para el hecho probado sexto la parte recurrente propone la siguiente redacción:

' Se acredita que el actor ostenta una base reguladora para la incapacidad permanente total de 22.735'79 euros anuales más mejoras y revalorizaciones, siendo los efectos en caso de estimarse desde el 15-05-2009 y la base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 2.035'74 euros mensuales hecho de conformidad por las partes'.

Lo desprende del folio 165 para la parcial y folio 204 para la permanente total.

Se estima la modificación al evidenciarse el error de la sentencia recurrida, pues de hecho, la base reguladora para la total propuesta por la Mutua fue de 22.735'79 euros, de conformidad con el folio 204, lo que no fue controvertido de contrario al haber desistido de la pretensión de incapacidad permanente total.

Por tanto, el hecho probado sexto queda redactado en los siguientes términos:

'Se acredita que el actor ostenta una base reguladora para la incapacidad permanente total de 22.735'79 euros anuales más mejoras y revalorizaciones, siendo los efectos en caso de estimarse desde el 15-05-2009 y la base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 2.035'74 euros mensuales hecho de conformidad por las partes'.

D) Para el hecho probado séptimo la parte recurrente propone la siguiente redacción alternativa:

' Que el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual derivado de enfermedad profesional: SÍNDROME SUBACROMIAL IZQUIERDO, TRATADO CON INFILTRACIONES Y RHB QUE DEJA COMO SECUELAS LA LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD CONJUNTA DE LA ARTICULACIÓN EN MENOS DE UN 50% EN TRABAJADOR DIESTRO'

Lo desprende de los folios 106, 111 y 152.

Es doctrina constante de los Tribunales Laborales, contenida en numerosas sentencias, la de que ' sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisores ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error del hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba'. En consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y patentizarse por la prueba pericial y documental practicada, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, sin que resulte contradicha la adición propuesta por otra prueba obrante en autos.

En el supuesto que nos ocupa, es cierto que el diagnóstico inicial fue de ruptura parcial del tendón del supraespinoso I, variante acromion 2, conforme se evidencia en los folios 106 y 111 que datan de 2008 y 2009 respectivamente, indicándose en este último que se ' en este momento seguimos con el tratamiento administrado', sin que se aporte ningún informe médico (aparte del pericial) de fecha posterior donde se indique el diagnóstico actual. En el informe del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques consta el diagnóstico actual conforme al cual presenta 'Síndrome subacromial izquierdo tratado con infiltraciones y RHB' lo que si bien no resulta contradictorio con el diagnóstico actual recogido en el informe pericial de la parte actora que lo describe como ' algia y limitación de la movilidad y funcionalidad de la extremidad superior izquierda', no puede desconocerse que en el propio informe presentado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, folio 126, consta como diagnóstico el de ' Ruptura parcial del tendón del supraespinoso I, variante acromion 2', por tanto, no se evidencia el error de la Juzgadora de instancia en cuanto al diagnóstico.

Ahora bien, por lo que se refiere a la movilidad conjunta de la articulación, el informe del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques establece que es inferior al 50% (folio 152), no estableciéndose nada respecto a limitación para sobreesfuerzos, lo que no resulta contradictorio con ninguno de los informes obrantes en autos, pues el informe pericial de la parte actora la cifra en el -49'83% (folio 102), al igual que la prueba biomecánica aportada por la parte actora (folio 117), por lo que se estima la modificación en lo relativo al alcance de la limitación del brazo. No se combarte lo relativo al folio 149, razón por la que no se suprime.

Por todo lo expuesto, el hecho probado séptimo queda redactado en los siguientes términos:

' El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual derivado enfermedad profesional: Ruptura parcial del tendón del supraespionoso I, variante acromion 2 con omalgia. Limitación de la movilidad conjunta de la articulación en menos de un 50% en trabajador diestro; consta al folio 149 uso continuado del brazo en abducción y flexión por su trabajo de yesero estucador que es bimanual'

TERCERO.- Entrando en el examen de la censura jurídica formulada por las partes recurrentes frente a la sentencia recurrida, con adecuado amparo en el apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ambas partes denuncia la infracción, en primer lugar, del artículo 218.1 de la LEC por falta de congruencia de la sentencia recurrida al haber estimado la petición de incapacidad permanente total de la que la parte actora había desistido.

Se denuncia la infracción de una norma procesal, por lo que el cauce apropiado habría sido el apartado a) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se anule la decisión de la sentencia recurrida, en tanto que resolvió sobre lo que no se le pidió -o se desistió-, y existiendo elementos fácticos bastantes, se entre a conocer sobre el fondo, ex artículo 202 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Por tanto, la incorrección técnica en la formulación del motivo impide su estimación.

CUARTO.- Con idéntico amparo procesal que el motivo anterior, la parte actora denuncia la infracción del artículo 137.3 Ley General de la Seguridad Social por entender que el cuadro secuelar del actor lo hace tributario del reconocimiento de una incapacidad permanente parcial por cuanto las patologías que presenta le ocasionan una disminución superior al 33% para la ejecución de los requerimientos propios de su profesión.

Por su parte, la Mutua recurrente, denuncia la infracción del artículo 137.3 y 4. de la Ley General de la Seguridad Social por entender que como quiera que la actividad que hace la mano no rectora es de acompañamiento, siendo la mano rectora la que debe realizar esfuerzos de extensión y flexión en el momento de enyesar paredes o adornar los techos con estuco, resulta que la situación del trabajador no le impide desarrollar su trabajo habitual con normalidad pues no es necesaria la extensión por encima de la horizontal del brazo izquierdo afectado.

Conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan, en el caso de la Incapacidad Total, o menoscaben, en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Pues bien, en el caso aquí examinado, valoradas las dolencias del actor, que son las que se recogen en el hecho probado séptimo, en concreto, 'SÍNDROME SUBACROMIAL IZQUIERDO, TRATADO CON INFILTRACIONES Y RHB QUE DEJA COMO SECUELAS LA LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD CONJUNTA DE LA ARTICULACIÓN EN MENOS DE UN 50% EN TRABAJADOR DIESTRO', hay que concluir, que atendidas las exigencias físicas de su profesión habitual de yesero que precisa buena movilidad de brazos (especialmente en abducción, para llegar a techos donde realice trabajos de aplicación de materiales, colocación de planchas...), puestas en relación con la limitación que el actor presenta para alzar el brazo izquierdo por encima de los 90º, debe concluirse que dicha limitación si bien no le impedirá la ejecución de las tareas fundamentales de su profesión por afectar al brazo no rector, sí reducirá su rendimiento en al menos un 33%, haciendo la ejecución de su trabajo más penosa.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del motivo de recurso formulado por el trabajador actor y la desestimación del formulado por la Mutua.

QUINTO.- En materia de costas rige el principio del vencimiento ex artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que la desestimación del recurso de la Mutua ASEPEYO determina que se impongan al recurrente las costas causadas a la parte actora impugnante que se fijan en 200 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino legal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Manuel y desestimamos el formulado por la Mutua ASEPEYO, contra la Sentencia de 25 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de los de Barcelona en autos núm. 935/2009, promovidos por D. Jose Manuel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA ASEPEYO y DIFRAN REVESTIMIENTOS S.L en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad profesional, y en su virtud debemos revocar la resolución recurrida y, en su lugar, estimar la demanda, declarando al actor en situación de incapacidad permanente parcial con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 2.035'74 euros.

Se imponen a la Mutua recurrente las costas causadas a la parte impugnante que se fijan en 200 euros, así como la pérdida de los depósitos y consignaciones que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.