Sentencia SOCIAL Nº 36/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 25/2017 de 22 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Secretaria Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº: 36/17

Fecha de Juicio:15/3/2017

Fecha Sentencia:22/3/2017

Fecha Auto Aclaración:

Tipo y núm. Procedimiento:DERECHOS FUNDAMENTALES 25 /2017

Ponente:D. RAMÓN GALLO LLANOS

Demandante/s:FEDERACIÓN INDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT-FICA)

Demandado/s:COMSA S.A.U., MINISTERIO FISCAL

Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORIA

Breve Resumen de la Sentencia:La AN desestima la demanda de tutela de la libertad sindical deducida por FICA UGT frente a la empresa COMSA en la que denuncia de la existencia de una conducta antisindical por parte de la misma consistente en 'depurar' a toda persona de la empresa vinculada con dicha organización a la que se impide el ejercicio de la acción sindical en el seno de la misma, al considerar que los hechos acreditados no tienen la consistencia probatoria suficientes para ser considerados indicios de los que se deduzca tal conducta.

Con carácter previo se desestiman las excepciones de falta de competencia objetiva, pues la lesión denunciada se refiere a hechos acaecidos en diversas CCAA, y de cosa juzgada y litispendencia respecto de aquellos actos concretos que referidos en la demanda han sido objeto de impugnación judicial a título individual. No obstante, solicitándose en la demanda la nulidad de cada uno de los mismos, se aprecia la excepción de falta de acción en este concreto pedimento.

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

-

GOYA 14 (MADRID)

Tfno:914007258

Equipo/usuario: GCM

NIG:28079 24 4 2017 0000025

Modelo: ANS105 SENTENCIA

DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000025 /2017

Ponente Ilmo. Sr: D. RAMÓN GALLO LLANOS

SENTENCIA 36/17

ILMO. SR.PRESIDENTE:

D. RICARDO BODAS MARTÍN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DªEMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

D. RAMÓN GALLO LLANOS

En MADRID, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 25/2017 seguido por demanda de FEDERACIÓN INDUSTRIA, CONSTRUCCIÓN Y AGRO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT-FICA) (Ldo. Saturnino Gil Serrano) contra COMSA S.A.U. (Ldo. Sergio Solanas Torralba), siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre TUTELA DERECHOS FUNDAMENTALES. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN GALLO LLANOS.

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, el día 19 de enero de 2017 se presentó demanda por CGT demanda sobre tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Segundo.-La Sala acordó el registro de la demanda bajo el número 25/2017 y designó ponente, señalándose como fecha para la celebración de los actos de conciliación y juicio, el día 15 de marzo de 2017.

Tercero.-Los actos de conciliación y juicio, tuvieron lugar el día previsto para su celebración y resultando la conciliación sin avenencia, se inició el acto del juicio en el que:

- El actor se afirmó y ratificó en su demanda solicitando se dictase sentencia en la que 1º.- Se declare vulnerado por Comsa SAU el derecho de libertad, tanto en su contenido esencial como en su contenido adicional, del sindicato UGT-FICA; 2º.- Se declare la nulidad radical de las actuaciones de la empresa, en todas y cada una de las decisiones que han ocasionado la vulneración de la libertad sindical de mi representada; 3º.- Se ordene el cese inmediato de toda actuación de Comsa SAU contraria al derecho de libertad sindical de UGT-FICA; 4º.- Se disponga el restablecimiento de la integridad del derecho de libertad sindical de mi mandante a cuyo fin ha de ser condena la empresa a publicar la sentencia que se dicte, en su integridad, en lugar destacado y visible de la página web de la compañía demandada, http://www.comsa.com/web/comsawp/home, durante tres meses de manera inmediata e ininterrumpida ; 5º.- Se condene a la Comsa SAU a indemnizar, a UGT-FICA en la cantidad de 406.238,50 euros, por vulneración reiterada, persistente y dilatada en el tiempo de su derecho fundamental de libertad sindical.

En sustento de sus peticiones alegó lo siguiente:

a.- que no habiendo tenido presencia tradicionalmente en el seno de la demandada, que en el año 2012 había tramitado un expediente de despido colectivo, la Federación electoral actora concurrió al proceso electoral que tuvo lugar el día 23 de mayo de 2.013 en el centro de trabajo de Madrid presentando 11 candidatos por el Colegio de Técnicos- Ruben Bernabe , Herminio Gabino , Celestina Graciela , 4) Valle Juana , Joaquin Jose , Filomena Amalia , Amalia Dulce , Basilio Ivan , Cesar Imanol , 10) Arsenio Ivan , y Melchor Argimiro ., obteniendo los 6 puestos posibles en el Comité de empresa, momento a partir del cual empieza lo que denomina una depuración de los miembros de dicha lista y que se desarrolla de la forma siguiente:

- en los meses de junio y julio de 2013 son despedidos los trabajadores Basilio Ivan y Arsenio Ivan por causa objetiva;

- en febrero de 2014 se promociona al puesto de Assistant Controler al trabajador Bienvenido Gonzalo en detrimento de Ruben Bernabe , a la sazón Presidente del Comité de empresa;

- que habiéndose constituido Sección sindical de centro en Madrid el día 13-1-2014- lo que se comunicó el 22 siguiente a la Autoridad laboral y el 30 a la empresa- siendo cargos electos de la misma el referido Sr. Ruben Bernabe , la Sra. Valle Juana y la Sra. Filomena Amalia quien a su vez era la delegada, y habiéndose acordado un procedimiento de MSCT en periodo de consultas en diciembre de 2014, alcanzándose en 3-2-2.015 un acuerdo en el SIMA referido a un ERTE, en fecha 12-2-2015 se procedió a la suspensión de los contratos de las dos mujeres integrantes de la sección sindical, que invocando su condición de representantes de los trabajadores impugnaron su afectación, que fue desestimada por el Juzgado de lo social de Madrid, encontrándose la resolución pendiente de suplicación ante el TSJ, si bien las trabajadoras fueron reincorporadas a sus puestos de trabajo el día 1-6-2015 a raíz de intervención de la ITSS;

- que en el mes de abril de 2016 por parte de la empresa se auspició la recogida de firmas para la convocatorio de asamblea de trabajadores a fin de revocar el mandato de las dos representantes a las que se acaba de hacer referencia, convocándose asamblea al efecto el 25-3-2.016 en la que se revocó su mandato, fecha en la que se despide por causa objetiva al Sr. Melchor Argimiro que estaba llamado a formar parte del comité de empresa en sustitución de las anteriores, puesto que quienes le precedían en la lista bien habían sido despedidos- los ya referidos-, habían renunciado al cargo- la Sra. Amalia Dulce -, o habían causado baja voluntaria- el Sr. Herminio Gabino ;

- que posteriormente han sido despedidas por causa objetiva el miembro del comité de empresa de Madrid Sr. Joaquin Jose - el 8-9-16- la Sra. Valle Juana - el 9-9-2016- y la Sra. Filomena Amalia el 13-1-2017, así como la trabajadora y afiliada a UGT Maribel Coral , que se había significado en los procesos negociadores de 2014.

b.- que igualmente se han producido actos en el mismo sentido en el centro de trabajo de la empresa de La Coruña donde la UGT el 26-3-2016 presentó preaviso electoral y concurriendo candidato de la misma el trabajador D. Ramon Blas - entonces desplazado temporalmente a Argelia- fue despedido a su regreso a la Coruña el día 4-4-2016 por causa objetiva;

c.- que en el centro de trabajo de Barcelona la actora obtuvo representación mayoritaria en su Comité de empresa en el proceso electoral que tuvo lugar en el año 2015, y que tanto el presidente como el secretario de dicho comité, como un tercero, electos por UGT han sido desplazados a Jaca, mientras que otro miembro del mismo, se encuentra en la actualidad sin actividad.

Acabando considerando que dichos hechos lesionan el derecho a la libertad sindical de quién acciona por lo que se solicitan las medidas especificadas en la demanda.

El letrado de la empresa solicitó el dictado de sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición al actor de la sanción prevista en el art. 97.3 en su cuantía máxima dado lo temerario de la demanda.

Con carácter procesal opuso las excepciones de:

- Falta de acción y cosa juzgada en cuanto que 4 de los despidos referidos han sido acordados por la empresa y el trabajador, que ha reconocido la improcedencia en tres de ellos;

- Falta de acción y litispendencia respecto de aquellos que se encuentran todavía pendientes de resolución judicial firme;

- Incompetencia objetiva de la Sala de lo Social de la Audiencia nacional puesto que los esencial de la lesión que se denuncia se refiere al centro de trabajo siendo los hechos referidos a Barcelona y la Coruña tangenciales.

En cuanto al fondo refirió:

a.- que la empresa atraviesa desde el año 2010 una situación crítica, a consecuencia del descenso de las ordenes de ejecución de obra pública que es su principal actividad lo que ha hecho que se adopten medidas de reducción de plantilla- despido colectivo y diversas tandas de 23 despidos objetivos-, así como diversas medidas de ajuste de costes de personal- MSCT en 2014 que implicó reducción de salarios y ERTE en 2015-;

b.- negó que le haya sido comunicada la existencia de la Sección sindical de UGT, así como que se haya seguido una depuración contra las personas vinculadas a la misma, alegando que han sido objeto de 8 despidos objetivos- cuatro de los cuales se encuentran conciliados (uno con reconocimiento de improcedencia por parte de la empresa y los tres restantes con reconocimiento de causa por el trabajador) y cuatro sub indice );

c.- con relación a los representantes unitarias de Madrid cuyo mandato fue revocado, alegó que la empresa no promovió la asamblea sino un grupo de trabajadores asesoradas por CCOO, que la previa suspensión del contrato de las mismas fue declarada ajustada a derecho por el Juzgado de lo Social, y que, ostentando las mismas la condición de topógrafa y delineante, y habiendo eliminado la empresa los departamentos de topografía y delineación han sido las últimas en ser despedidas dada su condición de representantes de los trabajadores, siendo por otro lado el criterio para proceder a los despidos objetivos la falta de contenido de los puestos de trabajo por finalización de las obras sin nueva asignación;

d.- en lo que se refiere al centro de la Coruña se destacó que el único despido allí producido vinculado con UGT fue conciliado;

e.- en cuanto al centro de Barcelona se refirió que los trabajadores han sido desplazados a los lugares donde existen obras, constando que uno de ellos ya había sido desplazado a Jaca en el año 2.009;

Y por todo ello consideró que no se había perpetrado conducta antisindical alguna por la empresa.

Seguidamente, se procedió a la proposición y práctica de la prueba, admitiéndose y practicándose la documental, la testifical y la pericial, formulando seguidamente las partes sus conclusiones, elevando a definitivas sus peticiones iniciales, solicitándose por el Ministerio Fiscal el dictado de sentencia desestimatoria de la demanda.

Cuarto.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 LRJS se precisa que los hechos controvertidos y conformes son los siguientes:

- Hechos Controvertidos:- Se han producido 8 despidos objetivos relacionados con UGT en los últimos 5 años. - De 8 despidos objetivos, 4 terminaron en conciliación. - Se niega que haya un proceso de depuración a respecto de UGT. - En 2012 había 1188 trabajadores, en 2017; 789 trabajadores, 389 menos. - La cifra de negocio se redujo un 64%. La licitación pública de 39 millones pasó a 9 millones. La licitación pública ferroviaria de 6 millones pasó a 244.000. - En 2014 hubo proceso de suspensión de contrato que afectó a 475 trabajadores. - Se han producido ajustes de plantilla por finalización de obra. - Han cesado las actividades de delineación y topografía. - La Sra. Valle Juana y el Sr. Joaquin Jose fueron los últimos despedidos de esas actividades de delineantes y topógrafos. - Los despidos objetivos cuestionados han dado en el marco de 23 trabajadores afectados en una de las fases. - La empresa niega haber recibido comunicación de que se haya constituido la sección sindical y niega la firma de su recepción. - La empresa niega que participara en el proceso de revocación de la Sra. Valle Juana y Sra. Filomena Amalia . - El despido objetivo de Maribel Coral y del Sr. Joaquin Jose se engloban en 23 despidos por las mismas causas.

- El proceso de despido del Sr. Melchor Argimiro se engloba en 18 despidos más, 4 son encargados como él y 7 jefes de obra o de equipo. - Los trabajadores desplazados de Barcelona son de obra. Placido Melchor en 2009 ya estuvo en una obra en Jaca, Huesca. - Se discute el quantum indemnizatorio.

- Hechos Pacíficos:- En 3 no se admitió improcedencia, en uno si en el caso del Sr. Basilio Ivan . - Los otros 4 despidos están pendientes de juicio. - Se impugnó ERTE por Sra. Valle Juana y Sra. Filomena Amalia ambas por vulneración de derechos fundamentales por su condición de delegadas sindicales y miembros del comité de empresa han sido declaradas justificadas en 1ª instancia. - En las reclamaciones por impugnación de despido Objetivo que quedan pendientes Maribel Coral reclama 10.000 euros por daños morales, el Sr. Joaquin Jose 15.000 euros y Sra. Valle Juana 20.000 euros. - En 2012 pactó un despido colectivo. - En 2014 se pactó reducción salarial que afectó a toda la plantilla. - La Sra. Valle Juana y el Sr. Joaquin Jose son delineante y topógrafo. - Se admite que el proceso de revocación se impulsó por CCOO.

Quinto.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-La Empresa COMSA S.A.U. tiene por objeto la ejecución de infraestructuras públicas y edificaciones de carácter comercial y oficinas, manteniendo dos líneas de actividad diferenciadas:

-Infraestructuras Ferroviarias Públicas que incluye el servicio integral en el ámbito del ferrocarril, que se presta por todo el territorio Nacional.

Esta línea de actividad está directamente relacionada con las inversiones públicas en el ámbito ferroviario, y muy en concreto con ADIF.

-Infraestructuras de Obra Civil y Edificación, que incluyen la realización de una gran variedad de obras Civiles públicas, tales como, carreteras, aeropuertos, marítimas y portuarias, hidráulicas, sanitarias, así como edificios singulares y de gran complejidad arquitectónica.

Esta línea de actividad está directamente relacionada con las inversiones públicas en la obra pública.

Así, una media del 70% de la cifra de negocio de la empresa y la adjudicación de obras se realiza a través de la participación en concursos públicos.

Por otro lado el 70% de la actividad de la empresa se realiza en el territorio Nacional, estando organizada en diferentes Delegaciones, y el 30% restante se concentra en actividad Internacional a través de sucursales.

La actividad de la empresa se centra principalmente en la gestión de las obras que contrata, realizando el diseño técnico del proyecto y encargándose de la gestión y dirección de obra a través de equipos productivos formados por Jefes de Obra, técnicos de producción y encargados, disponiendo de un reducido equipo de operarios especializados (mano de obra directa) que se asignan a cada obra.

La actividad de los puestos de trabajo está directamente relacionada con las obras contratadas y con la producción de dichas obras.- Informe pericial, descriptor 173-.

SEGUNDO.- UGT-FICA es una federación estatal confederada en la Unión General de Trabajadores, que integra en su seno, entre otros, a los trabajadores del sector de la construcción.- conforme-

TERCERO.-. La empresa desde el año 2010 en un contexto de caída de la demanda de los servicios que presta ha adoptado las siguientes medidas de ajuste laboral:

1.-Despido colectivo, cuyo periodo de consultas se inició el 27-6-2012 (descriptor 49), aportándose el informe técnico obrante al descriptor 50, y que concluyó con Acuerdo de fecha 25-7-2012 ( descriptor 51) en el que entre otras cosas se estipuló la afectación al mismo de 248 trabajadores, la suspensión temporal de hasta 34 contratos de trabajo y la posibilidad de desafectar trabajadores mediante prejubilaciones; finalmente y en ejecución de dicho acuerdo se procedió al despido de los trabajadores relacionados en el descriptor 52 que hace un total de 144, de ellos consta la afiliación a CCOO de 10 de ellos;

2.-23 despidos objetivos individuales comunicados en los meses de junio y julio de 2013, entre los afectados a sindicatos según le constase a la empresa se encontraba un afiliado a CCOO- descriptor 53 y testifical de la responsable de recursos humanos de la empresa;

3.- MSCT consistente principalmente en una reducción salarial que afectó a la totalidad de la plantilla y que concluyó con Acuerdo en el SIMA en fecha 27-1-2014(descriptores 75- inicio del periodo de consultas, 77- constitución de Comisión negociadora-, 76- informe técnico- y 78- Acta de acuerdo en el SIMA-.

4.- 24 despidos objetivos notificados entre los meses de junio y julio de 2014, que afectó a dos afiliados a CCOO- descriptor 79 y testifical de responsable de RRHH, relación de afectados- y 80 y ss- cartas de despido-.

5.- ERTE, cuyo periodo de consultas se inició el día 12-1-2015 ( descriptor 96) concluido con Acuerdo ante el SIMA el día 3-2-2015 (descriptor 97) en el que se pacta un máximo de 475 suspensiones de contratos desde el 11-2-2015 hasta el 31-12-2015 ( descriptor 98), entre los afectados constan 2 representantes de los trabajadores elegidos por CCOO y 2 por UGT, a cuya situación se hará referencia posteriormente( descriptor 99 y testifical), dicha medida fue dejada sin efecto por la empresa el día 31-8-2015, comunicando tal circunstancia a la Autoridad Laboral el 30-7-2015 ( descriptor 99).

6.- 14 despidos objetivos comunicados en el mes de septiembre de 2015 (descriptor 100 y testifical), sin que conste afiliación de ninguno de ellos.

7.- 19 despidos objetivos comunicados en los meses de marzo y abril de 2016 (descriptor 101 y testifical), constándole a la empresa la afiliación a CCOO de uno de los despedidos.

8.- 24 despidos objetivos comunicados en el mes de septiembre de 2016 (descriptores 116 a 139, cartas de despidos). A la empresa no le constaba en nómina la afiliación sindical de ninguno de los despedidos (documento 3 de los presentados por la demandada en el acto de la vista y testifical de la responsable de RRHH de la demandada).

9.- 23 despidos objetivos comunicados en el mes de enero de 2017 (descriptor 140), constándole a la empresa la afiliación a CSI-F de uno de los afectados.

CUARTO.-El 22 de mayo de 2013 se celebró la votación del proceso de elecciones sindicales, previamente convocado, correspondiente al centro de trabajo de la empresa demandada sito en Madrid, calle Príncipe de Vergara nº 131. -

En dicho proceso electoral UGT, en el colegio de técnicos donde se elegían seis representantes unitarios, presentó una candidatura de un total de once trabajadores, y resultaron elegidos la totalidad de los posibles, esto es, seis de ellos.

La relación de los trabajadores presentados en la candidatura de UGT, con indicación del orden que ocupaban en la misma, fue la siguiente: 1) Ruben Bernabe , 2) Herminio Gabino , 3) Celestina Graciela , 4) Valle Juana , 5) Joaquin Jose , 6) Filomena Amalia , 7) Amalia Dulce , 8) Basilio Ivan , 9) Cesar Imanol , 10) Arsenio Ivan , y 11) Melchor Argimiro .

Los elegidos fueron los relacionados en la lista precedente en los seis primeros lugares.- conforme-.

QUINTO.- Entre los afectados por los despidos objetivos a que se ha hecho referencia anteriormente que se comunicaron en los meses de junio y julio de 2013 se encontraban:

a.- Basilio Ivan , que, como se ha dicho, había concurrido en el puesto 8º de la candidatura de UGT. -conforme-.

La carta de despido de este trabajador obra incorporada al descriptor 64- por reproducido-, se encuentra fechada el día 11-7-2013, se fundaba en causas productivas y organizativas y se ponía a su disposición mediante cheque la cantidad de 21.093, 60 euros en concepto de indemnización y la de 1318, 35 euros en concepto de preaviso.

El trabajador dedujo papeleta de conciliación ante el SMAC de la CA de Madrid, y el día 5-8-2013 se alcanzó avenencia (descriptor 159, por reproducido), en la que la empresa reconoció la improcedencia del cese y se compromete a abonar una indemnización adicional de 6.328, 08 euros, a la ya abonada en el momento del despido.

b.- Arsenio Ivan que, como también se ha dicho, figuró en el nº 10 de la candidatura de UGT.

La carta de despido fechada el 25-7-2013 obra al descriptor 57- por reproducido- se funda en causas productivas- finalización de los trabajos asignados a la unidad de adscripción, sin posibilidad de nueva asignación-, y se puso a su disposición mediante cheque la cantidad de 15.386, 75 euros en concepto de indemnización y de 998, 96 euros en concepto de preaviso.

Impugnado que fue el despido, se alcanzó conciliación el día 27-2-2014 en la que la empresa se ratificó en el despido objetivo y ofreció una indemnización adicional de 5.857, 46 euros que fue aceptada por el trabajador- descriptor 162-.

SEXTO.-El día 13 de enero de 2014 se reunieron los afiliados a UGT del centro de trabajo de Madrid y constituyeron la sección sindical de dicha organización en el centro de Madrid, eligiendo a Valle Juana como Secretaria General, a Ruben Bernabe como Secretario de Organización y a Filomena Amalia como Secretaria de Comunicación.

La constitución de dicha Sección fue comunicada a la Dirección General de Trabajo de la CA de Madrid el día 22-1-2014, sin que conste notificación a la empresa.- descriptor 5.-

Las Sras. Valle Juana y Filomena Amalia , además, ostentaban la condición de delegadas de prevención- conforme-

SÉPTIMO.- En ejecución del ERTE finalizado con Acuerdo de 3-2-2015, el 11-2-2015 la empresa comunicó a las Sras Valle Juana y Filomena Amalia la suspensión de sus contratos de trabajo con efectos desde el 16-2-2015 hasta el 15-8-2015, si bien dicha suspensión fue dejada sin efecto el día 1-6-2015 por la mediación de la ITSS.

Estas trabajadoras impugnaron judicialmente dicha suspensión demandado para ello, además de a la empresa, a una serie de trabajadores respecto de los cuales consideraron que debían verse afectados por la medida, por gozar ellas de preferencia sobre ellos.

La demanda ha sido desestimada por Sentencia del Juzgado de lo Social número 19 de los de Madrid de fecha 21-9-2016 y se encuentra pendiente de recurso de suplicación- descriptores 169 y 170, demandas 163, sentencia que damos íntegramente por reproducida y 25- recurso de suplicación.-

OCTAVO.- Las demandas de impugnación individual del ERTE de las que ha hecho referencia, causaron malestar en la plantilla del centro de Madrid, por lo que un grupo de trabajadoras entre las que se encontraba Tatiana Herminia se propuso iniciar los trámites para revocar el mandato representativo de las Sras. Valle Juana y Filomena Amalia , para lo cual buscaron el asesoramiento de CCOO.

El día 11 de abril de 2016 presentaron solicitud de un tercio de la plantilla a fin de que se convocase el día 25 de abril a las 8:30 horas en el centro de trabajo de Madrid, finalmente la asamblea se convocó con arreglo a lo previsto y en la misma se acordó la revocación de las dos miembros del Comité de empresa.- descriptores 171 y 172-.

NOVENO.-El mismo día 25 de abril de 2016, dentro del ajuste de plantilla que tuvo lugar en los meses de marzo y abril de ese año, se notificó al trabajador Melchor Argimiro su despido objetivo por causas productivas, poniendo a su disposición una indemnización de 38.950, 47 eros, así como otros 1688,14 euros en concepto de 15 días de preaviso.- La carta de despido obra al descriptor 102, por reproducido-.

Deducida papeleta de conciliación por parte del trabajador impugnando el cese, se alcanzó una conciliación ante el Área de Mediación Arbitraje y Conciliación de la Consejería de empleo de la CA de Madrid el día 18-5-2016. En dicha conciliación la empresa se ratificó en su despido y ofreció la cantidad de 29.030, 53 euros en concepto de indemnización además de la cantidad ya percibida, lo que fue aceptado.- descriptor 160.-

De no haber sido despedido, el Sr. Melchor Argimiro que como ya dijimos concurrió al proceso electoral de mayo de 2.013 el número 11 de la lista de UGT hubiera accedido al Comité de Empresa a raíz de la revocación del mandato de las Sras. Valle Juana y Filomena Amalia , ya que Doña Amalia Dulce renunció a ser miembro del Comité y D. Herminio Gabino había causado baja voluntaria en la empresa- conforme-.

DÉCIMO.- Valle Juana planteó el día 14 de junio de 2016 demanda contra la empresa sobre MSCT, pues alegaba que desde el mes de abril de 2016 la empresa había dejado de abonarle los gastos de manutención, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado de lo Social número 41 de los de Madrid, que desestimó la misma en Sentencia de 5- 10-2016.- descriptor 166-.

UNDÉCIMO.-Dentro de los 24 despedidos en el mes de septiembre de 2016 se encontraban los trabajadores, Joaquin Jose , que ostentaba el cargo de miembro del Comité de Empresa, y Valle Juana .

En las cartas de despido fechadas los días 8 y 9 de septiembre de 2016, respectivamente- descriptores 119 y 120- se invoca por la empresa causa productiva, y ostentando el Sr. Joaquin Jose la categoría de topógrafo, y la Sra. Valle Juana , la delineante, se alega que la empresa a causa de la caída de la demanda ha decidido eliminar los Departamentos de Topografía y de Delineación de obra civil en la Delegación Centro- Sur- Canarias en la que están adscritos.

La Señora Valle Juana presentó demanda de impugnación del despido el día 20-10-2016, habiendo sido repartida la misma al Juzgado de lo Social número 26 de los de Madrid, y estando señalados los actos de conciliación y juicio para el día 3 de mayo de 2017- en dicha demanda, además de solicitar que el despido sea declarado nulo o subsidiariamente improcedente, solicita una indemnización adicional de 20.000 euros por vulneración del derecho a la libertad sindical.- descriptor 167-

El Sr. Joaquin Jose presentó demanda de impugnación del día 20 de octubre de 2016, la cual ha sido repartida al Juzgado de lo social número 26 de los de Madrid y en ella además de solicitar la calificación de nulo o improcedente del cese, solicita una indemnización adicional de 15.000 euros por daños morales derivados de la lesión que invoca del derecho a la libertad sindical. La vista para los actos de conciliación y, en su caso, juicio está señalada para el día 4 de mayo de 2017. - documento número 6 de los presentados por la demandada en el acto del juicio-.

DUODÉCIMO.- Maribel Coral , afiliada a UGT, adscrita al centro de Madrid, y ostentando la categoría de topógrafa, fue despedida dentro de los despidos objetivos comunicados en el mes de septiembre de 2016, en concreto el día 8, se invocó la concurrencia de causa productiva que había llevado a eliminar el departamento de Topografía en de la Delegación Centro- Sur- Canarias en la que se encontraba asignada- descriptor 138, carta de despido-.

Esta trabajadora, como los anteriores, presentó demanda de impugnación de despido, la cual ha sido repartida al Juzgado de lo Social número 26 de los de Madrid, que ha señalado como fecha para los actos de conciliación y juicio el día 4 de mayo de 2017. En su demanda la actora además de solicitar la se califique el cese como nulo o improcedente, solicita una indemnización adicional de 10.000 euros en concepto de daños morales por vulneración de su derecho a la libertad sindical.- documento número 7 de los presentados en el acto de la vista por la demandada.-.

DECIMOTERCERO.- Filomena Amalia fue despedida dentro de los ceses por causas objetiva que fueron notificados en el mes de enero de 2017. Su carta de despido obra al descriptor 146, por reproducido, está fechada el día 13 de enero de 2017 y en ella se invoca causa productiva.

La Sra. Filomena Amalia se encontró en IT por enfermedad común entre los días 14-12-2015 y 10-6-2016- descriptor 44-.

DECIMOCUARTO.-El 28 de marzo de 2016, UGT presentó preaviso para la realización de elecciones sindicales en la empresa demandada en su centro de trabajo de A Coruña, uno de los candidatos a ser elegido Delegado de personal era Ramon Blas , a la sazón desplazado a Argelia.- conforme-.

El Sr. Ramon Blas fue despido mediante carta datada el día 6 de abril de 2016, cuyo contenido obra al descriptor 112-, en dicha comunicación se invoca causa productiva- finalización de la obra asignada en Argelia- sin posibilidad de asignación de una nueva en su condición de Jefe de Obra, se puso a su disposición la cantidad de 43. 244, 93 euros en concepto de indemnización y otra adicional de 6.000 euros como complemento indemnizatorio por el ERE suspensivo.

El Sr. Ramon Blas impugnó su despido ante los Juzgados de lo Social de Santiago de Compostela (descriptor 168, demanda).

La demanda fue repartida al Juzgado de lo Social número 3 de los de Santiago de Compostela, alcanzándose conciliación el día 16-10-2016, en la que la empresa se ratificaba en el despido objetivo y ofrecía al trabajador la cantidad de 35.000 euros en concepto de indemnización adicional que era aceptada por éste (descriptor 161, acta de conciliación).

DECIMOQUINTO.-El día 19 de marzo de 2015 se celebraron elecciones en el centro de trabajo que la demandada tiene en Barcelona ( Calle Viriato número 47) para elegir al Comité de Empresa, resultando elegidos 8 candidatos que se presentaron por la candidatura promovida por UGT( 5 por el colegio de técnicos y 3 por el de especialistas: Placido Melchor , Juan Feliciano , Celso Erasmo , Balbino Isaac , Diego Hugo , Oscar Ovidio , Iñigo Oscar y Jacinto Anibal ) y 5 por la candidatura promovida por CCOO (3 por el colegio de técnicos y 2 por el de especialistas).

Dos de los representantes que fueron elegidos por las listas de UGT, D. Celso Erasmo y D. Placido Melchor se encuentran desplazados a Jaca.

Se da por reproducido el currículum vitae del Sr. Placido Melchor - documento 8 de los aportados por la empresa en el acto de la vista- y la comunicación a la TGSS de fecha 16-6- 2014- documento número 9- en la que se comunica a dicho Servicio Común el cese del desplazamiento de dicho trabajador a Francia. Cabe destacar que del documento número 8 se deduce que el Sr. Placido Melchor ya estuvo desplazado a Jaca entre marzo y noviembre del año 2009.

DECIMOSEXTO.-Damos íntegramente por reproducido el Informe Pericial obrante al descriptor 173.

Si bien del mismo conviene destacar lo siguiente:

a.- que la plantilla desde el año 2010 ha evolucionado de la forma siguiente:

- año 2010: 2066 trabajadores

- año 2011: 1646 trabajadores

- año 2012: 1188 trabajadores

- año 2013: 1000 trabajadores

- año 2014: 944 trabajadores

- año 2015: 860 trabajadores

- año 2016: 789 trabajadores

b.- que la evolución de la cifra de negocio de la empresa desde el año 2010 ha evolucionado de la forma siguiente:

- año 2010: 801.408

- año 2011: 675.220 (- 15, 9%)

- año 2012: 527.683 (-21,9%)

- año 2013: 457.907 (-12,2%)

- año 2014: 371.082 (-19.0%)

- año 2015: 327,082 (-11,9%)

- año 2016: 285.874 (-12,6%)

c.- que la licitación pública de obra en los campos en que opera la empresa seguido la siguiente evolución:

1.- en lo que se refiere a edificación y obra civil (en miles de euros):

-año 2009: 39.100.392

-año 2010: 26.209.196

-año 2011: 13.659.189

-año 2012: 7.442.417

-año 2013: 9.171.969

-año 2014: 13.077.651

-año 2015: 9.365.165

-año 2016: 9.323.635.

2.- en lo que se refiere a infraestructuras ferroviarias (ADIF y Dirección General de Infraestructuras Ferroviarias) (en miles de euros):

-año 2009: 6.116.096

-año 2010: 1.953.194

-año 2011: 3.108.807

-año 2012: 1.390.884

-año 2013: 1.478.252

-año 2014: 2.829.492

-año 2015: 1.211.501

-año 2016: 244.102.

c.- finalmente se señalan como conclusiones las siguientes:

'Durante estos últimos años, y como consecuencia de la crisis generalizada iniciada en el 2008 y que ha afectado, de forma muy significativa a la inversión pública, principal sector de la Empresa, ésta ha presentado una situación de disminución de su actividad de forma continuada y paralela a la situación del mercado.

En concreto, son indicadores de esta situación, los siguientes:

-Reducción de la cifra de negocio, pasando de 802.448 miles de euros en el 2010, a 285.874 miles de euros provisionales en el 2016, y en consecuencia de la producción (es decir, actividad).

-Menor contratación de nuevas obras, de forma que la finalización de las obras en curso comportaba una disminución de actividad.

Es por ello que la empresa se ha visto en la necesidad de ir ajustando la plantilla, pasando de 2.066 empleados en el 2010, a 789 en diciembre del 2016, viéndose afectados una gran cantidad de puestos de trabajo de la totalidad de los centros de trabajo y Delegaciones. ...

Los criterios utilizados en la afectación de los puestos de trabajo han sido igualmente objetivos, tales como:

-Relación directa de cada puesto con la finalización de las obras

Imposibilidad de reasignar o reubicar al trabajador en obras nuevas.

Disminución de actividad en el ámbito de trabajo de cada puesto.

Desajuste de plantilla generado en relación con su estructura organizativa.

Relación directa con los cambios organizativos.

Asimismo, la Empresa ha adoptado una serie de medidas tendentes a mantener la competitividad en todo momento y dar respuesta a las necesidades coyunturales de infra actividad, tales como una suspensión temporal de contratos de trabajo y una reducción salarial también de carácter temporal.

El conjunto de las medidas adoptadas a lo largo de estos últimos años, como consecuencia directa y principal de la disminución de actividad por la crisis del mercado en el que opera, y que ha afectado a una parte significativa de la plantilla, permite concluir que los puestos definitivamente afectados responden, de manera principal, a la aplicación de los criterios objetivos de falta de actividad concreta en el ámbito de trabajo de cada uno de ellos y la imposibilidad de reubicarlos en otros puesto u obras nuevas.'.

DECIMOSÉPTIMO.- La delegación que ha sido más afectada por las medidas de ajuste laboral ha sido la que radica en Madrid- actual Delegación Centro- sur- Canarias- (testifical de responsable de RRHH de la empresa).

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 f) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , sin perjuicio, de lo que se dirá sobre la competencia objetiva de esta Sala en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre los hechos declarados probados, descansa bien en hechos conformes, bien en las fuentes de prueba que en cada uno de ellos se indica.

En orden a la motivación fáctica de la presente resolución hemos de añadir que no se ha practicado prueba alguna al respecto por parte de la actora, no siendo hechos aceptados por la demandada, sobre las siguientes alegaciones de la demanda, que por aplicación de lo que dispone el art. 217.2 de la LEC , deben tenerse por no acreditados:

a) Que el presidente del comité de empresa de Madrid no fuese promocionado al puesto de 'Assitant Controller' cuando le correspondía en el mes de febrero de 2014;

b) Que un miembro del Comité de empresa de Barcelona elegido por UGT se encuentre en la actualidad desempeñando tareas residuales sin ocupación efectiva.

c) La identidad del tercer miembro del Comité de empresa de Barcelona supuestamente desplazado a Jaca, puesto que no aparece en las listas de electos dos personas cuyo nombre y primer apellido sean Celso Erasmo .

TERCERO.- Como consta en el antecedente fáctico tercero de la presente resolución, se promueve por la Federación sindical actora una acción de tutela de la libertad sindical frente a la empresa demandada cuyo éxito ha de llevar a que esta Sala dicte los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declare vulnerado por Comsa SAU el derecho de libertad, tanto en su contenido esencial como en su contenido adicional, del sindicato UGT-FICA; .- Se declare la nulidad radical de las actuaciones de la empresa, en todas y cada una de las decisiones que han ocasionado la vulneración de la libertad sindical de mi representada; .- Se ordene el cese inmediato de toda actuación de Comsa SAU contraria al derecho de libertad sindical de UGT-FICA; .- Se disponga el restablecimiento de la integridad del derecho de libertad sindical de mi mandante a cuyo fin ha de ser condena la empresa a publicar la sentencia que se dicte, en su integridad, en lugar destacado y visible de la página web de la compañía demandada, http://www.comsa.com/web/comsawp/home, durante tres meses de manera inmediata e ininterrumpida. - Se condene a la Comsa SAU a indemnizar, a UGT-FICA en la cantidad de 406.238,50 euros, por vulneración reiterada, persistente y dilatada en el tiempo de su derecho fundamental de libertad sindical.

Como ha quedado expuesto en el referido antecedente fáctico tercero la actora relata una serie de hechos que desde el año 2013 viene perpetrando la demandada y que considera que se han encaminado a impedir la acción sindical de la actora en el seno de la empresa demandada y que, sucintamente, son los siguientes: depuración y hostigamiento hacia aquellas personas que se presentaron en el año 2013 por la candidatura promovida por la actora en las elecciones a miembros del Comité de empresa del centro de trabajo de Madrid- despido de dos candidatos en el año 2013, no promoción cuando le correspondía del Presidente del Comité de Empresa al puesto de Assitant Controller, afectación de dos representantes electas a un ERTE en el año 2.015, posterior revocación del mandato representativo de las mismas representantes en una Asamblea de trabajadores en abril de 2016 convocada al efecto y promovida por la empresa, coincidente con el despido objetivo de quien iba a ser llamado a sustituirlas, posterior despido objetivo en septiembre de 2016 de dos que fueron candidatos por UGT en el año 2013, así como de una afiliada; y despido de en el enero de 2017 de otra de las que presentaron por la lista; despido objetivo de un candidato a delegado de personal en el centro de trabajo de la Coruña y desplazamiento a Jaca de tres miembros elegidos por listas de UGT del Comité de empresa de Barcelona- Celso Erasmo (presidente de dicho comité) y Placido Melchor (Secretario del mismo) y Celso Erasmo - y falta de ocupación efectiva de un cuarto- Juan Feliciano -.

En lo que se refiere al quantum indemnizatorio lo calcula de la forma siguiente: invocando la doctrina jurisprudencial conforme a la cual es un criterio válido acudir a la cuantía económica de las sanciones previstas en la LISOS para calcular el daño moral derivado de las lesiones de derechos fundamentales, suma las correspondientes indemnizaciones que hubieran correspondido a cada uno de los actos en que se manifiesta la conducta antisindical de la empresa que arriba se acaban de referir, y la que correspondería por la ocasionada a la actora en su condición de Sindicato.

La demandada, como también se ha expuesto en el tercero de los antecedentes de la presente resolución, esgrime las excepciones de falta de acción, a la que anuda la de cosa juzgada y litispendencia respecto de aquellos actos que ya han sido objeto de demanda y se hayan resueltos definitivamente o pendientes de decisión judicial definitiva y firme, y de la falta objetiva de la Sala por considerar que el núcleo de las conductas supuestamente antisindicales se centran en el centro de trabajo de Madrid, siendo los hechos acaecidos en La Coruña y Barcelona, meramente tangenciales, no teniendo su alegación otro objeto que forzar artificiosamente la competencia de esta Sala.

En cuanto al fondo refiere la empresa la ausencia de motivación antisindical en su conducta, debiendo contextualizarse los actos denunciados tanto en la grave situación de caída de la demanda de la empresa, que lleva aplicando desde 2010 diversas medidas de ajuste laboral, como en el propio funcionamiento de la misma en que es normal que el personal de una delegación adscritos a obras sea desplazado.

En cuanto la cuantía indemnizatoria reclamada en concepto de daño moral, se pone de relieve que la cuantificación que hace el sindicato por las lesiones individuales no se corresponde con lo pedido por los trabajadores en las diversas demandas interpuestas impugnando los mismos.

Solicita la imposición de una multa por temeridad con arreglo al art. 97.3 de la LRJS por cuanto considera que la demanda, además de carecer de la más mínima consistencia jurídica, se encamina de forma fraudulenta a predeterminar el resultado de diversos procesos ya entablados previamente.

CUARTO.- Expuestos los términos del debate, resulta preciso, en primer lugar, dar respuesta a aquellas objeciones de carácter procesal esgrimidas por la demandada que impedirían de forma total o parcial un pronunciamiento sobre las cuestiones de fondo que se plantean.

1.- Razones de método, nos llevan a analizar en primer lugar, la excepción de falta de competencia objetiva de la Sala, ya que su estimación impediría el que nos pudiéramos pronunciar sobre cualquier otra cuestión, ya procesal, ya sustantiva de las planteadas.

Al respecto hemos de señalar que el art. 8.1 de la LRJS dispone que: 'La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia, de los procesos sobre las cuestiones a que se refieren las letras f), g), h), j), k) y l) del artículo 2 cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma...', por su parte el art. 2 f) se refiere entre otras materias a'tutela de la libertad sindical.'.

De los hechos que se refieren en la demanda y del suplico de la misma, resulta que, con independencia de que la mayoría se refieran a acontecimientos ocurridos en el centro de Madrid, las supuestas prácticas antisindicales que se imputan a la demandada y que constituyen la causa de pedir de la demanda se han manifestado en diversos centros de trabajo de la empresa ubicados en distintas comunidades autónomas, y se refiere que extienden sus efectos a la totalidad de la empresa, pues se aduce que se está impidiendo en el ejercicio de la acción sindical en la misma por parte de la organización sindical actora. Por ello hemos de considerar que el órgano jurisdiccional competente para englobar dichas conductas sea esta Sala, y que la excepción deba ser rechazada.

2.- Consideramos que las excepciones invocadas en primer lugar de falta de acción a las que anuda cosa juzgada y litispendencia, deben ser objeto de una serie de consideraciones comunes para a continuación analizar la pertinencia de las mismas.

Examinando el suplico de la demanda(-1.- Se declare vulnerado por Comsa SAU el derecho de libertad, tanto en su contenido esencial como en su contenido adicional, del sindicato UGT-FICA; .- Se declare la nulidad radical de las actuaciones de la empresa, en todas y cada una de las decisiones que han ocasionado la vulneración de la libertad sindical de mi representada; .- Se ordene el cese inmediato de toda actuación de Comsa SAU contraria al derecho de libertad sindical de UGT-FICA; .- Se disponga el restablecimiento de la integridad del derecho de libertad sindical de mi mandante a cuyo fin ha de ser condena la empresa a publicar la sentencia que se dicte, en su integridad, en lugar destacado y visible de la página web de la compañía demandada, http://www.comsa.com/web/comsawp/home, durante tres meses de manera inmediata e ininterrumpida. - Se condene a la Comsa SAU a indemnizar, a UGT-FICA en la cantidad de 406.238,50 euros, por vulneración reiterada, persistente y dilatada en el tiempo de su derecho fundamental de libertad sindical) nos encontramos que se solicitan diversos pronunciamientos, tanto declarativos como de condena, y que afectan tanto a una conductas de efectos colectivos, como a conductas de efectos que pueden ser considerados de forma individualizada, es más, como se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico, a la hora de calcular el resarcimiento por daño moral la actora suma las indemnizaciones correspondientes a los daños causados tanto por las conducta de efectos colectivos, como las que corresponderían a cada uno de los actos singularmente considerados.

El art. 177.1 de la LRJS dispone:' Cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela a través de este procedimiento cuando la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, incluidas las que se formulen contra terceros vinculados al empresario por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios.'.

De este precepto se infiere que el derecho a la libertad sindical puede ser vulnerados tanto de forma individual- cuando se lesionan los derechos de libertad sindical propios de los trabajadores en su condición de personas físicas, cuando es a una concreta organización sindical, en su conjunto y en su consideración de persona jurídica a la que se le lesiona su derecho a la libertad sindical. De ahí que la legitimación para litigar en uno y otro caso sean diferentes y que alcance y la naturaleza de la tutela que sea susceptible de ser otorgada por parte de la la Jurisdicción sea distinto en uno y otro caso.

En este sentido, la reciente STS de 1-2-2017- rec. 78/2016 - que confirma la SAN de 16-11-2015 ( proceso 255/2015 ), resolviendo un supuesto en que un Sindicato reclamaba la tutela de su derecho a la libertad sindical y el derecho a la huelga, reputando como antisindical la conducta empresarial consistente en el despido disciplinario de varios de sus afiliados que se significaron en una huelga señala:' Los trabajadores son los únicos titulares de sus respectivas acciones judiciales por despido, que formulan en nombre e interés propio y que no tienen como finalidad reclamar a la empresa el posible incumplimiento de sus obligaciones frente al sindicato, que a su vez es el único titular de la acción de tutela de los derechos fundamentales que constituye el contenido de la demanda rectora de este procedimiento y que no contiene pretensiones en favor de los trabajadores despedidos.',añadiendo posteriormente que'es perfectamente factible, tal y como así sucede en el supuesto de autos, que una misma y sola actuación de la empresa puede perjudicar derechos de uno o varios trabajadores y a la vez del sindicato. En ese caso deben ser todos los titulares de los intereses afectados los que actúen en defensa de los que a cada uno de ellos les corresponden'.

Por otro lado, debemos añadir que es voluntad del legislador que la impugnación de determinados actos que tengan expresamente prevista una modalidad procesal específica a tal fin, se tramiten conforme a las previsiones procedimentales propias de la misma, aun cuando la pretensión que fundamente la acción impugnatoria se funde en la vulneración de un derecho fundamental. Así el art. 184 de la LRJS dispone: 'No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva.'.En este sentido cabe remitirse a los argumentos esgrimidos en la STS de 26-1-2017- rec 64/2016 - que confirma la SAN de 16-10-2015 - y que en supuesto en que una organización sindical interpone demanda de vulneración de derechos fundamentales, siendo uno de los actos en que se exterioriza tal denuncia el despido del delegado sindical señala que 'el proceso por despido es el cauce idóneo para examinar la eventual vulneración de libertad sindical que pueda comportar, adoptando las medidas resarcitorias que la LRJS contempla.'

I.-Expuesto lo anterior, resulta claro que por referirse a pretensiones diferentes con sujetos legitimados para sostenerlas distintos es claro que las impugnaciones individuales de actos concretos, en modo alguno pueden producir los efectos de la cosa juzgada negativa ni de la litispendencia en un proceso en el que se denuncia de la lesión del derecho a la libertad sindical de una organización sindical en su conjunto pues es claro que no puede concurrir la necesaria identidad subjetiva y objetiva que requiere el art. 222.1 de la LEC , en atención a lo que se acaba de exponer, y ello sin perjuicio de que el resultado de dichos litigios pueda servir para valorar la conducta que de modo general mantenga la empresa hacia el sindicato que considera cercenados sus derechos.

II.- Suerte distinta ha de correr la denunciada falta de acción. Al respecto esta Sala en SAN 25-02-2014, proced. 39/2014 , ha estudiado la excepción de falta de acción, donde sostuvimos lo siguiente: 'La STS de 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 9341) (Rec. 1289/2001 ), realizó un importante esfuerzo para delimitar el concepto de ' falta de acción '. Dicha sentencia razona que: 'La denominada ' falta de acción ' no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) un desajuste subjetivo entre la acción y su titular; B) una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada; C) la ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas; y D) una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada'.

Analizando el punto 2 del suplico de la demanda a la luz de la doctrina que se acaba de exponer es claro que cabe apreciar una patente falta de acción en determinadas cuestiones que se solicitan en el mismo. Reiterando el contenido del mismo ('Se declare la nulidad radical de las actuaciones de la empresa, en todas y cada una de las decisiones que han ocasionado la vulneración de la libertad sindical de mi representada'),parece ser que implícitamente se están impugnado las decisiones empresariales que afectan a trabajadores concretos e individualizados - despidos objetivos, afectación a suspensiones contractuales, promoción de asambleas para revocar mandatos de representantes unitarios, falta de promoción a ascensos que hubieran correspondido, desplazamientos forzosos y falta de ocupación efectiva, y que exceden de la pretensión genérica de nulidad de la conducta antisindical de la empresa y con arreglo a lo expuesto los titulares de la acción para sostener tal nulidad son los trabajadores individualmente considerados y no el sindicato en nombre propio, debiendo en su caso, además en muchos de los casos tramitarse tales pretensiones con arreglo a su modalidad procesal específica.

Y así las cosas, y con relación a lo que se acaba de significar, resulta que nos encontramos ante dos supuestos patológicos de falta de acción de los que describía la doctrina que exponía, a saber: un desajuste subjetivo entre la acción y su titular y una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada.

Por ello, la excepción de falta de acción será estimada parcialmente en relación con el referido punto del suplico de la demanda y en los términos expuestos, y siempre, como se ha dicho, sin perjuicio de que los actos en concreto puedan ser valorados en la presente resolución de forma global y conjunta para determinar si ha existido o no una vulneración del derecho a la libertad sindical de FICA-UGT.

QUINTO.-Resuelto lo anterior debemos determinar si, efectivamente y como denuncia el sindicato actor, por parte de la empresa demandada se ha producido una vulneración del derecho a la libertad sindical por parte de la organización sindical actora, de suerte que se le haya impedido el ejercicio de la acción sindical en la empresa generando un clima en la misma, de temor entre los trabajadores a ser represaliados ante cualquier vinculación que pudieran mantener con FICA-UGT.

Dicha pretensión tiene su acomodo en el art.12 de la LOLS que dispone:' Serán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio en general de actividades sindicales.'

En orden a la prueba de la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas, las normas generales de distribución de la carga de la carga de la prueba ( art. 217 de la LEC ), se ven matizadas por la norma especial que establece el art. 181.2 de la LRJS ('2. En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'), precepto este que, como señalábamos en la SAN 3-6-2015- proceso 88/2015 - trae causa del art. 179.2 de la derogada LPL , el cual obedecía a una doctrina que desde antiguo viene manteniendo el TC en orden a la distribución de la carga de la prueba en este tipo de procesos y que la STC 76/2010 expone de la forma siguiente- si bien en nuestro caso las referencias al trabajador deben entenderse referidas al sindicato:

'la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal. Es sabido, sin embargo, que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre tantas otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 66/2002, de 21 de marzo . El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ).

Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre ; 87/1998, de 21 de abril ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero ; 30/2002, de 11 de febrero ; o 17/2003, de 30 de enero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido.'

Se impone, pues, a la vista del resultado de la prueba practicada plasmado en la declaración de hechos probados de esta sentencia, cómo han resultado acreditados los supuestos indicios de los que la actora deducía la conducta antisindical denunciada. De tal declaración de hechos probados deducidos los datos siguientes:

1º.- dos despidos objetivo en julio de 2013 de dos persona que había concurrido en como candidato a las elecciones a miembro del comité de empresa del centro de trabajo de Madrid, los cuales, una vez impugnado uno fue conciliado con reconocimiento de improcedencia y el otro sin tal reconocimiento ni de nulidad, y que se enmarcan en otros 23 despidos objetivos acordados por la empresa en fechas próximas;

2º.- afectación en fecha 11-2-2016 de dos miembros del comité de empresa de Madrid elegidas por UGT al ERTE acordado en fecha 3-2-2015 en el SIMA, medida que impugnada judicialmente ha sido considerada en la instancia ajustada a derecho y que en la actualidad se encuentra pendiente de recurso de suplicación;

3.º- asamblea de trabajadores celebrada el día 25-4-2016 promovida por un grupo de trabajadoras asesoradas por CCOO que reúnen la firma de un tercio de la plantilla y que tiene por objeto la revocación de la elección de los dos trabajadoras antes referidas, acordándose tal revocación por votación mayoritaria de la asamblea, sin que conste que tal asamblea y su decisión hayan sido impugnadas;

4º. - despido objetivo de un trabajador que se presentó como número 11 por las listas de UGT al centro de trabajo de Madrid el mismo día 25-4-2016 y que se enmarca en 9 despidos objetivos comunicados en fechas próximas por causas productivas, despido que ha sido conciliado sin reconocimiento de improcedencia o nulidad por la empresa;

5º.- tres despidos objetivos comunicados los días 8 y 9 de septiembre de 2016 a un miembros del Comité de empresa, a una de las personas que se les revocó el mandato el día 25 de abril anterior y a una afiliada a UGT del centro de Madrid, en que se invoca en que por causa productiva se va a proceder a eliminar el departamento de topografía y delineación en el que están adscritos y que se encuadran en un ajuste de personal que afectó a otros 21 trabajadores,-dichos despidos, habiendo sido impugnados, se encuentran pendientes de celebración de vista en el Juzgado de lo Social-;

6º.- despido objetivo comunicado el día 13 de enero de 2017 de la otra elegida como miembro del comité de empresa en mayo de 2013 y revocada en abril de 2016, por causa productiva y que se enmarca en ajuste de personal que en el ámbito de la empresa ha supuesto la comunicación de 23 despidos objetivos;

7º.- despido objetivo comunicado el día 6-4-2016 de trabajador desplazado a Argelia, adscrito al centro de La Coruña, por causa productiva consistente en finalización de la obra en la que estaba empleado sin posibilidad de asignación de nueva, dándose la circunstancia de que concurría como candidato a Delgado de personal por las listas de UGT, dicho despido ha sido conciliado sin reconocimiento por la empresa de nulidad o improcedencia;

8º.- desplazamiento temporal de dos miembros del comité de empresa elegidos por UGT en el año 2015 de Barcelona a una obra en Jaca, desplazamientos que no han sido impugnados, constando que al menos uno de ellos con carácter previo a su elección se encontró en numerosas ocasiones en situación similar, desplazamientos estos que no consta que hayan sido impugnados.

A tales datos fácticos, debemos añadir que los mismos ocurren en un espacio temporal de más de tres años (de julio de 2013 a enero de 2017), y que se enmarcan en un contexto de caída de la demanda de los productos o servicios que oferta la empresa en el mercado- como se expone en el hecho décimo sexto- que ha hecho que en el periodo 2010- 2016 la plantilla de la demandada hay pasado de 2.066 a 789 trabajadores y que el criterio general que ha mantenido la empresa para amortizar puestos de trabajo ha sido el de 'falta de actividad concreta en el ámbito de trabajo de cada uno de ellos y la imposibilidad de reubicarlos en otros puesto u obras nuevas'.

Así las cosas, resulta que- con independencia de que alguno de los hechos expuestos en su consideración individual pudiera tener cierta motivación antisindical respecto de lo que no consta declaración judicial al respecto- los datos expuestos no tienen la suficiente consistencia a Juicio para ser considerados indicios suficientes los que pueda deducirse la conducta antisindical de la envergadura que denuncia en la demanda.

Por consiguiente, no constatándose la lesión denunciada que daba lugar al primero de los pedimentos de la demanda, deba ser desestimada la misma en su totalidad pues dicha declaración es el presupuesto necesario de los pronunciamientos de condena que se solicitan (ex. art. 15 LOLS y 183 de la LRJS ).

SEXTO.- Se ha solicitado por la empresa demanda la imposición de una sanción pecuniaria a la organización sindical actora, por considerar que amen de obrar con temeridad, con la presente demanda no pretende otra cosa que condicionar el resulta de los procesos individuales por despido que se encuentran pendientes de juicio.

Al respecto el artículo 97. 3 de la LRJS dispone que:

'La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.'

La Sala considera que, en aras a garantizar el acceso a la jurisdicción, manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , no procede acceder a tal sanción, por cuanto que si bien no ha prosperado la misma, dicha demanda no puede ser tildada de temeraria por carecer de la más mínima consistencia jurídica.

Vistos los citados preceptos legales y demás de procedente aplicación,

Fallo

Previa desestimación de las excepciones de falta de competencia objetiva de la Sala, cosa juzgada y litispendencia, y con estimación parcial en los términos expresados en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución de la excepción de falta de acción, desestimamos la demanda deducida por FICA- UGT frente a COMSA sobre tutela de la libertad sindical y absolvemos a la demanda de los pedimentos contenidos en la demanda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0025 17; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0025 17, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.