Sentencia SOCIAL Nº 36/2018, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 378/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

MADRID

SENTENCIA: 00036/2018

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Secretaria Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº:36/2018

Fecha de Juicio:27/2/2018

Fecha Sentencia:1/3/2018

Fecha Auto Aclaración:

Tipo y núm. Procedimiento:IMPUG. ACTOS ADMINISTRACION 378 /2017

Materia:SEGURIDAD SOCIAL

Ponente:Mª CAROLINA SAN MARTIN MAZZUCCONI

Demandante/s:INCOFI 78 SA

Demandado/s: MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL

Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORI A

Breve Resumen de la Sentencia:

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

-

GOYA 14 (MADRID)

Tfno:914007258

Equipo/usuario: BLM

NIG:28079 24 4 2017 0000398

Modelo: ANS105 SENTENCIA

IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000378 /2017

Ponente Ilma. Sra: Mª CAROLINA SAN MARTIN MAZZUCCONI

SENTENCIA 36/2018

ILMO. SR.PRESIDENTE:

D. RICARDO BODAS MARTÍN

ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :

Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

Dª Mª CAROLINA SAN MARTIN MAZZUCCONI

En MADRID, a uno de marzo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 0000378 /2017 seguido por demanda de INCOFI 78 SA (letrado D. Héctor Blanco) contra MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL (Abogado del Estado) sobre IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª CAROLINA SAN MARTIN MAZZUCCONI.

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, el día 20-12-17 se presentó demanda en materia de IMPG. ACTOS ADMINISTRACION promovida por el representante legal de INCOFI 78, S.A. contra la resolución de fecha 28/09/17 dictada por el MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de fecha 08/05/17.

Segundo.-La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 27-2-18 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosí de prueba.

Tercero.-Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Cuarto. -Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social debe destacarse que las partes debatieron sobre los extremos siguientes:

INCOFI 78, S.A. (en adelante, la empresa) se ratificó en el contenido de su demanda, en cuyo suplico se solicita que'se anule la mencionada resolución y se deje sin efecto el acta de infracción nº I282016000466038 y, en consecuencia, se acuerde el sobreseimiento del expediente y se anule la sanción; y subsidiariamente, para el caso de que el anterior 'petitum' no sea tenido en cuenta, y se mantenga la sanción, se rebaje ésta a su grado mínimo.'

El Ministerio de Empleo y Seguridad Social se opuso a la demanda, explicando que la empresa no había hecho los ingresos correspondientes a los documentos de cotización presentados, sin que concurriera causa de fuerza mayor, ni declaración de concurso, ni se hubiera solicitado el aplazamiento del pago de la deuda con carácter previo a la actuación inspectora. De este modo, se había incurrido en la infracción tipificada en el art. 22.3 LISOS , correspondiendo la sanción prevista en el art. 39.2 del mismo texto legal . Seguidamente defendió que en la actuación inspectora se habían cumplido los requisitos de comprobación legal y reglamentariamente exigidos.

Quinto. - Cumpliendo el mandato del art. 85.6 de la Ley 36/2011, de 14 de octubre , se significa que los hechos controvertidos fueron los siguientes:

-Se levantó acta de infracción porque la empresa aportó los documentos de cotización del período marzo/2015 a junio/2016 pero no realizó los ingresos.

-La empresa no se encuentra en situación concursal ni de fuerza mayor, ni ha pedido aplazamiento de pago.

-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social pidió la documentación; la empresa requirió para que se la citara de comparecencia, así se hizo pero finalmente no compareció.

-Constituye fuerza mayor que se le adeuda un millón y medio de euros a la empresa.

-La empresa ha cotizado por las cuotas de los trabajadores.

-Se han solicitado los aplazamientos de pago, que se han denegado.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Hechos

PRIMERO.- El 06-09-16 el Subinspector de Empleo y Seguridad Social requirió a la empresa la aportación de documentación. La empresa pidió que se la citara de comparecencia, siendo citada el día 23-9-2016, fecha en la que no compareció. Sin embargo, sí remitió la documentación solicitada.

SEGUNDO.-El 23-09-2016, una vez realizado el examen de la documentación aportada por la empresa, consistente en los informes de vida laboral y boletines de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de los años 2015 y 2016, así como las liquidaciones del impuesto de Sociedades modelo 200 de la Agencia Tributaria, y tras posterior consulta de las bases de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social respecto de la deuda de la empresa, el mismo día 23-09-2016 se comprueba que la misma no ha cotizado al Régimen General de la Seguridad Social durante el periodo 01-03-2015 a 30-06-2016, resultando afectados todos los trabajadores de la mercantil y habiendo presentado los documentos de cotización en tiempo y forma. La deuda de la empresa por esta falta de cotización asciende a un total de 88.090,39 euros.

TERCERO.- El 23-09-2016 se requiere a la empresa para que presente los documentos acreditativos de aplazamiento en el pago de cuotas debidas al Régimen General de la Seguridad Social, sin que la misma aporte tales datos.

CUARTO.- Los hechos descritos dan lugar a que el 28-11-2016 el Subinspector levante acta de infracción, apreciando la concurrencia de infracción grave tipificada en el art. 22.3 LISOS , y proponiendo la sanción en su grado máximo en la cuantía de 70.481,12 euros, equivalente al 80,01%, del importe de las cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta no ingresados, incluyendo recargos.

QUINTO.- El 11-1-17 tiene entrada en la Dirección Territorial de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, escrito de alegaciones presentado por la empresa, con el contenido que obra en autos y se tiene por reproducido.

Tras solicitarse informe complementario al Subinspector actuante -que se tiene por reproducido-, se da trámite para nuevas alegaciones por parte de la empresa -que igualmente se han de tener por reproducidas-

El 8-5-17, el Secretario de Estado de la Seguridad Social, por orden de la Ministra de Empleo y Seguridad Social, emite resolución confirmando la sanción inicialmente propuesta.

El 28-6-17 la empresa interpone recurso de reposición contra la citada Resolución, que es desestimado el 28-9-17.

SEXTO.- La empresa no ha ingresado las cotizaciones que dan lugar al acta de infracción.

SÉPTIMO.- La empresa solicitó aplazamientos de pago el 30-3-2015 y el 30-4-2015, que le fueron denegados.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.2 y 2.s de la Ley 36/2011, de 14 de octubre , compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO. - En cumplimiento de lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se hace constar que los anteriores hechos declarados probados se han obtenido de los medios de prueba siguientes:

-El primero refleja hechos que se deducen del escrito de alegaciones presentado por la empresa frente al acta de infracción, así como de la demanda rectora de autos, y que no fueron refutados por la parte demandada.

-El segundo, el tercero y el cuarto se extraen del acta de infracción levantada por el Subinspector de Empleo y Seguridad Social, que goza de presunción de veracidad en los términos del art. 53.2 LISOS y del art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social . Así lo sostiene también el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 12/7/17, rec. 278/2016 ), sin olvidar que la presunción podría destruirse por prueba en contrario que, en este caso, no se aporta. Al margen de si se produjo o no una primera visita al centro de trabajo, la parte demandante no ha practicado prueba alguna en orden a intentar refutar lo que consta en estos hechos probados, por lo que la Sala los tiene por acreditados.

-El quinto se deduce de los correspondientes escritos que obran en el expediente.

-El sexto consta en la ya citada acta de infracción, y se ve, además, corroborado por las afirmaciones de la parte demandante contenidas en el escrito de alegaciones y en el de demanda.

-El séptimo se extrae de los documentos adjuntos al escrito de alegaciones que obra en el expediente.

TERCERO. - La empresa impugna la resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social que desestima su recurso de reposición frente a la resolución que la sanciona por infracción grave, consistente en no haber ingresado las cuotas en la forma y plazos establecidos, habiendo presentado la documentación de cotización adecuadamente.

La conducta que da origen a las actuaciones es la tipificada en el art. 22 LISOS , según el cual es infracción grave:

'3. No ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social o no efectuar el ingreso en la cuantía debida, habiendo cumplido dentro de plazo las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , siempre que la falta de ingreso no obedezca a una declaración concursal de la empresa, ni a un supuesto de fuerza mayor, ni se haya solicitado aplazamiento para el pago de las cuotas con carácter previo al inicio de la actuación inspectora, salvo que haya recaído resolución denegatoria.'

La primera alegación contenida en la demanda es que el acta es demasiado parca y no refleja adecuadamente lo que sucedió, en relación con una visita al centro de trabajo que la empresa niega que se produjera y que el Subinspector refiere en su acta y en el informe complementario. Nada de esto se considera relevante a efectos de desvirtuar la comprobación de los hechos que dicha acta refleja; hechos que la propia demandante admite, más allá de si la comprobación de los mismos se realizó por el Subinspector previa visita al centro o tras instar la propia empresa ser citada de comparecencia.

CUARTO.-Se alega, además, que la falta de ingreso de las cuotas no se debió a mala fe ni a una decisión voluntaria, sino que obedeció a la ausencia de liquidez ocasionada por la falta de pago de clientes. Sostiene la empresa que estaríamos ante un caso de fuerza mayor, que en virtud del art. 22 LISOS excluiría la antijuridicidad de la conducta infractora, como también lo haría el haber solicitado aplazamientos de pago.

Resultando claro que la conducta de la empresa incurre en la infracción tipificada, es necesario despejar ahora si concurre alguno de los elementos eximentes de responsabilidad. Descartada la situación concursal que nadie ha alegado, hemos de analizar si podría entenderse que el impago de clientes y la consiguiente iliquidez que ello ocasiona, constituye una circunstancia incardinable en la noción de fuerza mayor.

Vaya por delante que la empresa no ha acreditado la iliquidez que alega, pero, aunque lo hubiera hecho, nuestra respuesta tendría que seguir siendo en todo caso desestimatoria. La fuerza mayor, tal como se define por el Tribunal Supremo (sentencia 22-7-15, Rec. 3986/2015 ), es un acontecimiento externo al círculo de la empresa e independiente de la voluntad del empresario que, a su vez, ha de ser imprevisible o inevitable. Se trata de una situación extraordinaria, ajena a la esfera de actividad del empresario, que rebasa el desenvolvimiento ordinario de un proceso industrial y que resulta de una causa externa o ajena al funcionamiento del servicio.

Pues bien, desde luego no es ajeno a la esfera de actividad del empresario el que sus clientes dejen de pagarle por las deudas contraídas con él por razón de sus servicios. Más bien al contrario, se trata de una situación ciertamente penosa pero que forma parte del riesgo empresarial, no pudiendo mantenerse que es algo externo y extraordinario al devenir del tráfico mercantil en el que se inserta su actividad productiva. El ordenamiento jurídico contempla diversas fórmulas para intentar solucionar la difícil situación en la que alega encontrarse inmersa la demandada, y es verdad que muchas veces es un problema grave y en absoluto sencillo de gestionar, pero nada de ello convierte en jurídicamente admisible la decisión unilateral de dejar de cotizar por los trabajadores que se tienen contratados y prestando servicios.

QUINTO.- Es cierto que la empresa ha solicitado aplazamientos de pago de las cuotas adeudadas, y que, contrariamente a lo que sostuvo la parte demanda en el juicio, lo hizo antes del inicio de la actuación inspectora. Pero el art. 22 LISOS precisa que estas solicitudes permitirían excluir la antijuridicidad de la conducta sólo si no hubieran sido denegadas, y sí lo han sido, por lo que no pueden tenerse en cuenta a estos efectos.

SEXTO.- Descartada la posibilidad de anular la sanción, procede analizar la petición subsidiaria de rebajarla al grado mínimo, sobre la base de considerar desproporcionado que la cuantía ascienda al 80,01% de lo adeudado originalmente.

Tampoco es posible atender esta pretensión, pues el art. 39.2 LISOS , al fijar los criterios de graduación de las sanciones, establece que'cuando se trate de infracciones tipificadas en los artículos 22.3 (...), la sanción se impondrá en grado mínimo cuando la cuantía no ingresada, incluyendo recargos e intereses, no supere los 10.000 euros, en su grado medio cuando dicha cuantía esté comprendida entre 10.001 y 25.000 euros, yen su grado máximo cuando sea superior a los 25.000 euros.' Dado que en este caso la cuantía no ingresada asciende a 88.090,39 euros, la norma determina que deba sancionarse con el grado máximo. Y según el art. 40.1.d).1 LISOS ,'La infracción grave del artículo 22.3 se sancionará con la multa siguiente: en su grado mínimo, con multa del 50 al 65 % del importe de las cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta no ingresados, incluyendo recargos, intereses y costas; y en su grado máximo, conmulta del 80,01 al 100%.'

Por tanto, se ha impuesto la sanción que establece la norma en el mínimo que esta permite. No existe, pues, posibilidad alguna para este Tribunal de rebajarla más allá de la horquilla que ha contemplado el legislador, por lo que es inviable cuestionar en este proceso la proporcionalidad de la cuantía requerida.

SÉPTIMO. - En razón de lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes, se ha de desestimar íntegramente la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima la demanda promovida por INCOFI 78, S.A. contra la resolución de fecha 28/09/17 dictada por el MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de fecha 08/05/17, que resulta así confirmada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe recurso alguno.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.