Sentencia SOCIAL Nº 36/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1804/2016 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00036/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 16078 44 4 2016 0000165
Equipo/usuario: LFN
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001804 /2016
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 152 153 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Alvaro , Baldomero
ABOGADO/A: JAVIER MARTÍNEZ GUIJARRO, JAVIER MARTÍNEZ GUIJARRO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: AUTOBUSES ALSINA, SL
ABOGADO/A: FRANCISCO JOSE CASTIÑEIRA MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURSO SUPLICACION 1804/16
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
D. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 36/18
En el Recurso de Suplicación número 1804/16, interpuesto por la representación legal de D. Alvaro
y D. Baldomero , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Cuenca, de
fecha 26/09/2016 , en los autos número 152,153/16, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo recurrido
AUTOBUSES ALSINA, SL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la excepción de prescripción, Desestimo las demandas que dan origen a estas actuaciones, absolviendo a la demandada de toda pretensión.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- D.

Alvaro ha venido prestando sus servicios por cuenta de Autobuses Alsina S.A., dedicada a la actividad de trasporte, con la categoría profesional de conductor perceptor, antigüedad del 18 de septiembre de 1996 y salario diario de 50,29 euros, que incluye el prorrateo de pagas extraordinarias, con valor de la hora extraordinaria de 10,20 euros, y D. Baldomero ha venido prestando sus servicios por cuenta de Autobuses Alsina S.A., dedicada a la actividad de trasporte, con la categoría profesional de conductor perceptor, antigüedad del 16 de enero de 2014 y salario diario de 39,42 euros, que incluye el prorrateo de pagas extraordinarias, con valor de la hora extraordinaria de 7,99 euros, que incluye el prorrateo de pagas extraordinaria.

SEGUNDO.- D. Alvaro realizó el siguiente número de horas de trabajo efectivo en el año de 2014 (de conducción y presenciales de disponibilidad), por un total de 2442,25, retribuyéndose las horas de presencia en concepto separado en nómina por un total de 7568,95 euros: - Enero.- 207,44 - Febrero.- 218,22 - Marzo.- 217,37 - Abril.- 212,31 - Mayo.- 242,01 - Junio.- 211,16 - Julio.- 250,22 - Agosto.- 230,07 - Septiembre.- 31,50 - Octubre.- 228,09 - Noviembre.- 213,50 - Diciembre.- 178,36

TERCERO.- D. Baldomero realizó el siguiente número de horas de trabajo efectivo y de no actividad en la jornada laboral, por un total de 443,29 horas de trabajo efectivo (conducción y presenciales de disponibilidad), del 16 de julio al 24 de octubre de 2014 retribuyéndose las horas de presencia en concepto separado en nómina por un total de 919,44 euros: - Julio.- 88,49 efectivas, 38,02 de no actividad - Agosto.- 84,12 efectivas, 33,19 de no actividad - Septiembre.- 142,24 efectivas, 40,17 de no actividad - Octubre.- 127,64 efectivas, 36,91 de no actividad

CUARTO.- El Convenio de transportes de viajeros urbanos e interurbanos de Cuenca para 2014, de aplicación a la relación de las partes, establece en su art. 14º que la jornada laboral será de 40 horas semanales (1.800 horas en cómputo anual).

Los trabajadores y trabajadoras que realizan jornada continua dispondrán en medio de la misma de 20 minutos de descanso que se computarán dentro de la jornada laboral, sin perjuicio de las modificaciones que operen por ley. Los conductores o conductoras de Urbanos e Interurbanos tendrán 30 minutos de toma y deja de servicio.



QUINTO.- Se intentó la conciliación administrativa previa, presentándose papeleta de conciliación en fecha de 30 de abril de 2015 por D. Alvaro .



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la revisión de los hechos probados segundo y tercero de la resolución de instancia, de conformidad con la versión alternativa que se facilita en el desarrollo del motivo.

Como los demandantes recurrentes, que prestan servicios para la empresa demandada como conductores-perceptores de autobús, reclama el exceso de jornada realizado durante el período comprendido entre enero y diciembre de 2014, pretenden que se consigne los tiempos dedicados a conducción efectiva, tiempo de disponibilidad y tiempo de toma y deje durante el año 2014.

Como establece la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014, rec. 251/2013 , con cita de la anterior del mismo Tribunal de 14 de mayo de 2013, rec. 258/2011 , entre otras): 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09, rec. 38/08 ; 13/07/10, rec. 17/09 ; y 21/10/10, rec. 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09, rec. 38/08 ; y 26/01/10, rec. 96/09 )'.

Lo que pretende la parte recurrente es que la Sala lleve a cabo una nueva valoración de la abundante prueba documental aportada, pero el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino «un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes» ( SSTC 18/1993 , 294/1993 y 71/2002 ).

En este sentido, los trabajadores recurrentes pretende llevar a cabo la modificación del relato fáctico de la sentencia con base exclusiva a los partes de trabajo diarios enteramente elaborados por ellos mismos; pero tales documentos ya fueron valorados en la instancia, aunque no tenidos en cuenta en la medida en que de su cotejo con los resguardos de los billetes emitidos no puede apreciarse la real distribución del tiempo de conducción efectiva, tiempo de disponibilidad y tiempo de toma y deje. Por ello, la resolución se atiene a los registros de jornada de la empresa ( art. 10 bis.5 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo), adicionando a las allí consignadas las horas de presencia adicionales reconocidas por la propia empresa, tal como se expresa en el primer fundamento jurídico de la sentencia impugnada.

Por tanto debe estarse a la convicción judicial plasmada en la redacción originaria de los hechos probados segundo y tercero, con desestimación del motivo de recurso examinado.



SEGUNDO.- En el motivo de recurso segundo, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de los arts. 34 y 35 del ET .

Según el art. 35.1 del ET : ' tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior'.

En relación con la prueba de las horas extraordinarias, la doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 23 de Abril de 1.991 ) viene exigiendo que el trabajador que sostenga haberlas realizado, debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar su efectivo cumplimiento día a día y hora a hora ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1.990 ); pero también la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1.992 y 17 de mayo de 1.995 ) ha puesto de relieve que tal exigencia cede ante el hecho del habitual desarrollo de una jornada uniforme que excede de la ordinaria legal o pactada; en cuyo caso debe considerarse trabajo extraordinario el que supere dicha jornada, sin que sea necesaria la acreditación individualizada, cuando para su determinación bastan unas simples operaciones matemáticas.

En todo caso, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero 2015, rec. 665/2014 y las que en ella se citan) tiene establecido que para la aplicación de las reglas de la prueba, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio, según dispone el art. 217.7 LEC . De dicho precepto se desprende que si bien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro.

Por otra parte, el Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo en su artículo 8 , aplicable a la actividad del trasporte y a los trabajos en el mar, distingue, a efectos del cómputo de la jornada entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia y considera, de un lado, como tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, también, conforme al art. 10.3 del reglamento, se considera comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible y, de otro, como tiempo de presencia, aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

La determinación de lo que se considera tiempo de presencia se concreta más en el art. 10.4 de la misma norma reglamentaria, al disponer que: ' Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos: a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración.

A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo'.

Finalmente, el art. 10 bis.5 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , establece que: 'El empresario será responsable de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles. Este registro se conservará, al menos, durante tres años después de que finalice el período considerado. El empresario estará obligado a facilitar a los trabajadores móviles que así lo soliciten una copia del registro de las horas trabajadas'.

Ahora bien, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 , 10 de mayo de 1980 y 28 de marzo de 2012 (rec.119/10 ), no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; y en el presente caso, no se ha producido modificación alguna de los hechos probados que determinan la distribución de la jornada laboral de los recurrentes, razón por la que ha de desestimarse el presente motivo de recurso.



TERCERO.- Debe examinarse la pretensión de la parte impugnante del recurso, demandada en el proceso de instancia, formulada al amparo de los dispuesto en el art. 197 de la LRJS , para denunciar infracción del art. 59.1 y 2 del ET , en relación con el art. 1.969 del código civil y art. 13 del convenio colectivo provincial de transportes urbanos e interurbanos de la provincia de cuenca para los años 2013 y 2014 (BOP 05/03/2014), al considerar que la acción para reclamar las cantidades reclamadas por el demandante Alvaro anteriores a abril de 2014, estaría prescrita al haberse presentado la papeleta de conciliación el día 30/04/2015, pretensión que fue rechazada en la sentencia de instancia (fundamento jurídico tercero).

El inciso segundo del art. 197.1 de la LRJS , dispone que: ' En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'.

La doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013, rec. 1195/13 , 18 de febrero y 16 de diciembre de 2014 , rec. 42/13 y 263/13 ), interpreta tal posibilidad conforme a las siguientes condiciones: 'a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia; b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS ; c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial y d) la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación'.

En aplicación de tal doctrina es visto que procede la desestimación de lo que se solicita en el escrito de impugnación del recurso, pues al pretenderse la estimación de la excepción de prescripción en los términos antes mencionados, la entidad demandada debió haber formulado el correspondiente recurso de suplicación para obtener eventualmente la revocación parcial de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D Alvaro y D Baldomero contra sentencia de 26 de septiembre de 2016, dictada en el proceso 152/2016 del Juzgado de lo Social de Cuenca , sobre reclamación de cantidad, siendo recurrida la entidad AUTOBUSES ALSINA, S.A.; debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1804 2016, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.