Sentencia SOCIAL Nº 36/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 472/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34016050
NIG : 28.079.00.4-2014/0050688
Procedimiento Recurso de Suplicación 472/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid 1162/2014
Materia : Cantidad
Sentencia número: 36/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 472/2017, formalizado por el Sr. Letrado D. David Sequera Merino en
nombre y representación de Dª Miriam y asimismo formalizado por el Sr. Letrado D. Rubén Rivero Cano
en nombre y representación de la mercantil RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., contra la sentencia de fecha
veintidós de diciembre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid , en sus autos
número 1162/2014, seguidos a instancia de Dª Miriam frente a la mercantil RANDSTAD EMPLEO ETT S.A.,
sobre Cantidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: .

'
PRIMERO.- La demandante comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 1-9-92, con la categoría profesional de Directora de Desarrollo de Negocio y devengando un salario fijo mensual con prorrata de pagas extras de 8.174,37 euros (7.574,37 + 600), mas retribución flexible (165 euros) mas retribución variable, que en el 2012 fue de 15.989,56 euros.



SEGUNDO.- Con fecha 31-7-03 se suscribió un anexo al contrato de trabajo conteniendo un pacto de no competencia postcontractual según el que 'la compañía compensará al trabajador una vez producida la extinción del contrato laboral, con una anualidad del último salario percibido, que abonará al trabajador dividido en dos pagos iguales y cada seis meses'.



TERCERO.- La relación laboral se extinguió el día 11-7-13 por despido objetivo.



CUARTO.- Con fecha 13-1-14 la empresa transfirió a la cuenta corriente de la demandante 29.540,04 euros y el 7-2-12 643,50 euros por el concepto de primer pago del pacto de no competencia, y en fecha 10-7-14 transfirió la cantidad de 30.183,54 euros, lo que totaliza 60.367,08 euros y corresponde a la cantidad neta de 92.872,44 euros.



QUINTO.- Conforme al Plan Concilia de la empresa, 'todos aquellos empleados que deban abandonar la compañía por causa diferente a una baja voluntaria o a un despido disciplinario, podrán acogerse a un plan personalizado e individual de recolocación con Restart, cuyo coste será asumido por la empresa hasta un máximo de 600 euros. El coste de dicho plan no es canjeable por una compensación económica al trabajador, y solo podrá realizarse con Restart'.

No consta que la demandante se acogiera a dicho plan.



SEXTO.- Mediante sentencia de fecha 25-3-14 del Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid , confirmada por el Tribunal Superior de Justicia por sentencia de fecha 18-12-14 , se declara probado un salario mensual bruto prorrateado de 9.967,47 euros (119.609,64 euros anuales).

En el Hecho Probado Tercero señala: 'La actora percibía un salario mensual fijo en el año 2013 de 7.776'54, por los conceptos de salario base, mejora voluntaria, prorrata de pagas extras y pago en especie NRP, correspondiente al valor del coche de empresa disfrutado, conceptos estos que percibió ya en dicha cuantía desde septiembre 2012. El salario anual por el fijo y bonus ascendió a 109.308,04 euros. Además la actora percibía en nómina la cantidad mensual de 600 euros, en concepto de percepciones no salariales, si bien desglosadas en distintos conceptos y cuantías. Finalmente disfrutaba de Seguro de Salud, por importe anual de 444'72 euros, que no era considerado por la empresa como retribución en especie (nóminas de los folios 248 y 249 y documento obrante al folio 210 de autos)'.

SEPTIMO.- La actora estaba incluida en un plan de retribución flexible, en virtud del Acuerdo de novación modificativa del contrato de trabajo de fecha 19-11-12 (doc. 3 de la empresa), según el que la retribución en metálico se sustituye parcialmente por el importe equivalente de las retribuciones en especie acordadas establecidas en el Plan de Retribución Flexible de la compañía; conforme al Acuerdo Tercero, 'De conformidad con la legislación laboral, para el cálculo de una cantidad en concepto de indemnización, esta se calculará considerando la retribución que percibiría el trabajador en caso de no optar por ninguno de los beneficios ni productos en especie ofrecidos por la compañía dentro del sistema de retribución flexible'.

Conforme al Acuerdo Cuarto (Salario regulador para otros beneficios ligados a la retribución), 'Para la adquisición, cálculo o mantenimiento de cualquier derecho que conceda la compañía y que esté vinculado a la retribución en metálico, se tomará como retribución de referencia, la que percibiría el trabajador en caso de no optar por ninguno de los beneficios ni productos en especie ofrecidos por la compañía dentro del sistema de retribución flexible'.

OCTAVO.- Se han intentado la conciliación ante el SMAC.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Miriam contra RANDSTAD EMPLEO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la demandante 23.189,52 euros.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte demandada, formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron respectivamente objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/06/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la reclamación de cantidad de la demandante y condena a la empresa a que le abone la cantidad de 23.189,52 euros como diferencia del pacto de no competencia postcontractual, la representación de la parte actora interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado. También interpone recurso de suplicación la representación letrada de de Randstad Empleo ETT S.A. formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , en el primer motivo, la representación letrada de la parte demandante interesa la revisión del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción: 'La demandante comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 1-9-92, con la categoría profesional de Directora de Desarrollo de Negocio y devengando un salario fijo mensual con prorrata de pagas extras compuesto por 7.574,37 € brutos, más 600 € netos, más la retribución flexible de 165 € brutos, todos ellos con carácter fijo, a ellos hay que añadir la retribución variable, que en el 2012 fue de 15.989,56 € brutos.

Dichas cantidades suponen una retribución bruta anual de 119.609,62 € brutos, como así han determinado las sentencias del Juzgado de lo Social 16 de Madrid y de la Sala de lo social del TSJ de Madrid, en el procedimiento de despido de la trabajadora; así como la propia empresa, al abonarle esa cantidad en concepto de anualidad como indemnización por despido colectivo.'.

En el primer motivo, la representación letrada de la empresa interesa, también, la revisión del hecho probado primero proponiendo redacción del siguiente tenor: ' La demandante comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 1-9-92, con la categoría profesional de Directora de Desarrollo de Negocio y devengando un salario fijo mensual con prorrata de pagas extras de 7.574,37 euros más retribución flexible (165 euros) más retribución variable, que en el 2012 fue de 15.989,56 euros y en el año 2013 de 3500 euros'.

La revisión debe prosperar parcialmente porque en el hecho probado primero de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, de fecha 25/03/2014 , autos nº 1063/2013, consta que la retribución mensual con prorrata de pagas extraordinarias es de 9.967,47 euros, y al mismo debe estarse, al ser cosa juzgada, al no resultar alterado por la sentencia dictada por esta Sala el 18/12/2014, recurso nº 759/2014 , al resolver el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , en el segundo motivo, la representación letrada de la demandante alega infracción del artículo 222 de la LEC , en relación con la jurisprudencia. En síntesis expone que el salario de 119.609,62 € anuales se ha considerado probado en sentencias firmes previas, del Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid y de la Sala del TSJ de Madrid.

También, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , en el tercer motivo, la representación letrada de la demandante alega infracción del artículo 7.1 del Código Civil y jurisprudencia que respecto a los actos propios, que cita. En síntesis expone que al tiempo de la extinción del contrato de trabajo, la empresa había reconocido el salario anual de 119.609,62 €, al ser esta la cantidad abonada como indemnización por despido objetivo, que pone a disposición de la trabajadora, considerando que la indemnización que correspondía era la anualidad, por estar 't opada ' debido a su antigüedad, no pudiendo, ahora, ir contra sus propios actos.

En el segundo motivo, la representación letrada de la empresa alega infracción de los artículos 21 , 26.1 y 26.2 del ET . En síntesis expone que la compensación económica de un pacto de no competencia resarce al trabajador por su autolimitación para trabajar en un sector de actividad determinado., y el salario a tener en cuenta debe ser cierto, fijo, siendo contrario al pacto incluir el salario variable y que en caso que haya que incluir el mismo debe estarse al último percibido de 3.500 euros, y en cómputo anual la retribución ascendería a 103.572,44 € y una vez deducidos los 92.872,44 € abonados resultaría una diferencia de 10.700,00 €.

La jurisprudencia unificadora ha señalado, por todas STS de 28 de febrero de 2007 (recurso nº 4373/2005 ): 'el efecto positivo -vinculante o prejudicial- de la cosa juzgada ( art. 222 LECiv ) consiste en no poder decidirse en otro proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria como ya ha sido resuelto por sentencia firme en otro proceso precedente ( SSTS Sala 1ª 30/12/86 ; y 20/02/90 ) ( SSTS 20/10/04 -rec.

4058/2003 -; y 24/01/05 -rcud 5204/03 -; y 05/12/05 -rec. 996/04 -).

En otras palabras, la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada, no impide, pues, que se dicte sentencia en el segundo juicio; pero 'vincula al tribunal del proceso posterior' ( arts. 222.1 y 421.1 LECiv ) y, por tanto, le obliga a seguir y aplicar los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior ( SSTS 23/10/95 -rcud 627/95 -; 14/10/99 -rcud 4853/98 -); enunciado en sentido negativo, prohíbe que pueda decidirse en un segundo proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en sentencia firme en otro proceso precedente ( STS 30/09/04 -rcud 1793/03 -)', señalando la STS de 28 de abril de 2006 (recurso nº 2969/2009 ): ' La cosa juzgada está por encima de las posibles disparidades fácticas que puedan aparecer en uno y otro proceso; la fuerza vinculante de toda sentencia firme se impone, aún cuando en el proceso posterior se hubiesen acreditado hechos diferentes de los que se constataron en ella, pues así lo exige la propia naturaleza, esencia y fines del instituto de la cosa juzgada. Si se admite que los datos fácticos de una sentencia firme, puedan quedar sin efecto por las actuaciones llevadas a cabo en un litigio posterior, se viene abajo toda la estructura que sostiene dicho instituto, el cual es uno de los principios y básicos que conforman el Derecho procesal español. Tal posibilidad eliminaría o suprimiría la institución comentada, con el completo quebranto de la seguridad jurídica que con ello se produciría, pues si se admite que los hechos en que se basa la sentencia firme pueden ser modificados, con plenas consecuencias y efectos, en un pleito normal u ordinario posterior, ello significaría que tal sentencia firme carecía de fuerza vinculante.

La única vía que permite romper esta fuerza vinculante de la sentencia firme es el proceso de revisión que regulan los arts. 509 y siguientes de la LEC . Pero mientras no se haya logrado a través de este excepcional proceso rescindir la sentencia firme, ésta conserva en plenitud su vigor obligatorio y vinculante, tanto en su aspecto jurídico como fáctico. Y estas consideraciones son claramente aplicables tanto al efecto negativo de la cosa juzgada, como al prejudicial o positivo'.

Para resolver el motivo debemos tener en cuenta los siguientes hechos esenciales: 1.-La demandante comenzó a prestar servicios para la demandada el 1/09/1992 (Hecho probado primero).

2.-El 31/07/2003, la demandante suscribió un anexo al contrato de trabajo conteniendo un pacto de no competencia postcontractual en virtud del cual ' la compañía compensará al trabajador una vez producida la extinción del contrato laboral, con una anualidad del último salario percibido, que abonará al trabajador dividido en dos pagos iguales y cada seis meses .'.

3.- El 11/07/2013, se extinguió la relación laboral mediante despido objetivo (hecho probado tercero).

El 25/03/2014, el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, dicta sentencia declarando la improcedencia de la decisión extintiva. En el hecho probado primero consta que el salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias asciende a 9.967,47 € (119.609,64 € anuales). En el hecho probado segundo se refleja que las demandada transfirió a la actora la cantidad de 119.609,62 € en concepto de indemnización. En el hecho probado tercero hace constar: 'La actora percibía un salario mensual fijo en el año 2013 de 7.776,54, por los conceptos de salario base, mejora voluntaria, prorrata de pagas extras y pago en especie NRP, correspondiente al valor del coche de empresa disfrutado, conceptos estos que percibió ya en dicha cuantía desde septiembre 2012. El salario anual por el fijo y bonus ascendió a 109.308,04 euros. Además la actora percibía en nómina la cantidad mensual de 600 euros, en concepto de percepciones no salariales, si bien desglosadas en distintos conceptos y cuantías. Finalmente disfrutaba de Seguro de Salud, por importe anual de 444,72 euros, que no era considerado por la empresa como retribución en especie (nóminas de los folios 248 y 249 y documento obrante al folio 210 de autos )'. (hecho probado sexto).

4.-El 13/01/2014, la empresa transfirió al actor la cantidad de 29.500,04 € y el 7/02/2012, la cantidad de 643,50 € por el concepto de primer pago del pacto de no competencia, y en fecha 10/07/2014, le transfirió la cantidad de 30.183,54 €, lo que totaliza 60.367,08 € que corresponde a la cantidad de 92.872,44 € (hecho probado cuarto).

La clave para la resolución de la controversia estriba en analizar el contenido de la cláusula postcontractual que dice: ' Como contraprestación a la no competencia post-contractual durante el período máximo de un año establecida en el apartado anterior, la compañía compensará al trabajador una vez producida la extinción del contrato laboral, con una anualidad del último salario percibido, que abonará al trabajador dividido en dos pagos iguales y cada seis meses(...).'.

La interpretación literal de la cláusula es clara, se refiere a que se compensará a la trabajadora ' con una anualidad del último salario percibido', sin indicar que se compensará con la última anualidad percibida o abonada, y para determinar cuál es el último salario percibido debemos acudir a los hechos probados de la sentencia que conoció de la impugnación del despido objetivo y en el que se fijó el salario mensual con prorrata ya que como señala la STS de 24/10/2006, recurso nº 1524/2005 : 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior, (...)'.

El Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, en el procedimiento por despido, consideró que el salario mensual con prorrata ascendía a 9.967,47 € (119.609,64 € anuales), que prácticamente se corresponde con la indemnización de una anualidad abonada por la empresa (existe una diferencia de 2 céntimos de euro), hecho que no fue revocado por la Sentencia dictada por esta Sala al resolver el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el citado juzgado, y el mismo vincula en este procedimiento, al ser cosa juzgada, sin que pueda discutirse, nuevamente, cual es último salario. Además, la anualidad abonada como indemnización coincide con la anualidad indemnizatoria tomando en cuenta el último salario, por lo que no puede ir la empresa, ahora, contra sus propios actos, al estar ante una conducta jurídicamente relevante, eficaz y vinculante, que tiene la solidez y consistencia necesaria para de ella deducir verdadera declaración de voluntad, en términos concluyentes e inequívocos. Lo expuesto lleva estimar el recurso.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Miriam y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid , en autos nº 1162/2014, seguidos a instancia de Dª Miriam contra RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., en reclamación de CANTIDAD, condenando a la empresa a que abone a la actora la cantidad de 26.291,10 € (veintiséis mil doscientos noventa y un euros con diez céntimos de euro). Se condena a la empresa a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 600,00 € en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0472-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000047217 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.