Sentencia SOCIAL Nº 36/2019, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 732/2017 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00036/2019

Procedimiento: Despido 732/2017

SENTENCIA

En Palma a 29 de enero de 2019.

Vistos por mí, Doña María del Pilar Ramos Monserrat, Juez sustituta del Juzgado de lo Social 3, los autos de procedimiento nº 732/17 iniciados en este Juzgado a instancia de D. Gregorio , asistido por el Abogado Bartolomé March Azpeleta, contra D. Herminio .

Antecedentes

Primero.-En fecha 3 de agosto de 2017 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad escrito de demanda, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a este Juzgado, a instancia de D. Gregorio , en el que, tras exponer los hechos y fundamentos tenidos por convenientes, terminaba suplicando el dictado de sentencia 'estimatoria de la presente demanda y declarar la improcedencia del despido, debiendo ejercer la opción, en el plazo de cinco días, a favor de la readmisión en las mismas condiciones y centro de trabajo en que venía ocupándolo, con abono de los salarios devengados durante la tramitación del presente procedimiento, o a la de la pertinente indemnización, que salvo error u omisión asciende a 731Ž94€ y que se dicte sentencia estimatoria de la presente demanda en cuanto a las cantidades adeudadas por la empresa (6973Ž17€ más 2091Ž95 en concepto de recargo) y ordene su pago'.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda, fueron convocadas las partes a la celebración del acto de conciliación y de juicio, que ha tenido lugar el día señalado con la única asistencia de la parte actora, que se ha ratificado en la demanda, practicándose las pruebas propuestas y admitidas tras las que, previo trámite de conclusiones, han quedado los autos vistos para sentencia.

Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo en lo relativo a los plazos dado el cúmulo de asuntos.

Hechos

PRIMERO.-D. Gregorio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y NASS NUM001 , ha venido prestando servicios para la entidad Herminio en el Restaurante El Comercial de Felanitx, como ayudante de camarero, primero en el período de 21.10.2016 a 02.01.2017, después a partir de 07.04.2017, salario de 1410Ž41 euros mensuales (Salario base 1208Ž93 euros + prorrata pagas extras 201Ž48 euros), además de plus de desplazamiento (101Ž02 euros), 46Ž37 euros día.

En fecha 21.10.2016 la relación se articuló mediante un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, período de 21.10.2016 a 20.04.2017, para 'atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en un exceso puntual de trabajo'.

SEGUNDO.-En fecha 18.06.2017 la empresa cursó la baja del trabajador en la Tesorería General de la Seguridad social. En el documento de liquidación cese entregado al trabajador, la empresa consignó como motivo de baja 'despido disciplinario'.

TERCERO.-A la fecha de la extinción de la relación laboral, la empresa adeudaba al trabajador la cantidad de 6973Ž17 euros, correspondientes a todas las retribuciones devengadas en la prestación de servicios por cuenta de la empresa (octubre, noviembre y diciembre de 2016, enero, abril, mayo y junio de 2017, además de vacaciones no disfrutadas en 2016 y en 2017).

CUARTO.-El actor no ha ostentado, en el año inmediatamente anterior a la extinción de la relación laboral, la condición de representante de los trabajadores.

QUINTO.-Es de aplicación el convenio colectivo del sector de hostelería de Baleares

SEXTO.-Se ha celebrado el acto de conciliación-mediación ante el TAMIB en fecha 25.07.17 finalizado con el resultado de intentado sin efecto, no constando la recepción de la cédula de citación.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos han sido declarados probados en virtud de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de juicio, conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91.2 de la LRJS , consistentes en el interrogatorio de la demandada y la documentación aportada por la parte actora.

La relación laboral y su extinción resultan de la documentación aportada por el demandante consistente en su vida laboral, primer contrato, nóminas y documento de liquidación y finiquito.

SEGUNDO.-El actor invoca la improcedencia del despido, alegando la falta de justificación de la medida adoptada.

Tanto el despido por causas objetivas como el despido disciplinario deben comunicarse al trabajador por escrito con indicación de las causas o motivos que justifican la decisión ( artículos 53 y 55 Texto Refundido del ET , aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, vigente el 03/05/2014). Pero además corresponde al empresario la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( artículo 120 en relación al artículo 105 de la LRJS ) o, utilizando los términos de la normativa procesal civil, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a su pretensión ( artículo 217.2 LRJS ). En este caso la extinción de la relación laboral se ha producido sin comunicación escrita por parte de la empresa, consignándose en el documento de liquidación y finiquito que se trató de un despido disciplinario, pese a no haberse entregado carta alguna con indicación de los motivos. Debe por lo expuesto declararse la improcedencia del despido.

TERCERO.-En torno a la naturaleza de la relación laboral entablada, tal y como ha declarado la STSJ de Madrid, Sala de lo Social, de 14 de octubre de 2016 :

'El contrato de eventualidad se destina a satisfacer el incremento temporal o excepcional del volumen del trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa pero que, por su propia transitoriedad, no justifica tampoco una ampliación permanente de la citada plantilla ( STS 9-3-10 , 21-4-04 ). Si el trabajo responde a las necesidades permanentes y no circunstanciales de la empresa, la consecuencia no puede ser otra que la transformación del contrato eventual en uno por tiempo indefinido ( SSTS 20-3-02 y 6- 5-03).

La válida suscripción de la modalidad contractual que establece el art. 15.1.b ET (eventualidad) requiere así que 'se concierte para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa'. Y en la configuración de esa eventualidad, se ha dicho, la misma ha de entenderse como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal; que la 'temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra' ( STS 21/04/04 ); y que el 'contrato eventual está caracterizado por la temporalidad de la causa que lo origina... evitando con ello que por este procedimiento se lleguen a cubrir necesidades permanentes de las empresas acudiendo a contrataciones de tiempo limitado; la causa radica en las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, es decir, se trata de un contrato caracterizado por la temporalidad de la causa que lo legitima; si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida' ( SSTS 17/01/08 y 15/01/09 ). Lo que caracteriza a la acumulación de tareas es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal de que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aun estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por el contrario, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo, pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo ( STS de 7-12-11 ). El contrato de eventualidad puede celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial, según el artículo 5.1 RD 2720/1998 '.

Como señala la STS de 30 de mayo de 2007 , la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. El trabajo fijo discontinuo es aquél que se da por razón de la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial. Lo que sucede tanto en empresas de ciclo continuo que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales, cuando éstos se repiten, o en empresas que no funcionen permanentemente, cuya actividad productiva sea discontinua, cíclica o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, curso escolar).

Hay dos formas de trabajo fijo discontinuo, sigue la STSJ de Madrid antes citada: el fijo y periódico que se repite en fechas ciertas indicadas en el contrato (que se rige por el contrato a tiempo parcial común) y el que no se repite en fechas ciertas y está sujeto a llamamiento ( art. 16 ET ). El contrato indefinido discontinuo surge para realizar actividades de carácter cíclico, intermitente o periódico, siendo la naturaleza de la actividad la que determina la calificación del contrato y lo define, siendo su finalidad última solventar períodos de incremento de actividad en determinadas temporadas del año o en determinadas actividades que, aun dentro de la actividad normal, no se repiten en fechas ciertas.

En cuanto a la diferencia entre el trabajo fijo discontinuo y el trabajo eventual temporal, siguiendo a la STS de 30 de mayo de 2007 , se encuentra en que mientras en este último se realiza 'para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'.

Como declara la STS, Sala Social, de 28/09/2016 , 'el tema de fondo que se debate ya ha sido resuelto por la Sala en varias ocasiones (SSTS 14-octubre-2014 , 15-octubre- 2014 y 7-mayo-2015 ), que reproducen consolidada doctrina de la Sala en orden a la configuración jurídica del trabajo fijo-discontinuo, habiendo declarado -respecto de los trabajadores de Iberia LAE SA que habían sido contratados en forma muy similar a la accionante de autos- que 'la duración, contenido y secuencia de los sucesivos contratos ... nos conducen, en aplicación de la doctrina de la sala anteriormente transcrita, a resolver que la naturaleza de su relación laboral es la de indefinida, fija discontinua. En efecto, no se ha identificado en el contrato, ni tampoco se ha acreditado, la concurrencia de circunstancias excepcionales u ocasionales que justifiquen la contratación eventual por circunstancias de la producción, es decir la necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad'.

En razón de todo lo expuesto, cabe estimar que no concurre en este caso esa transitoriedad y excepcionalidad que justificaría la eventualidad de la contratación. La empresa demandada no ha acreditado dichas circunstancias, ni siquiera ha comparecido.

CUARTO.-Tal y como señala el artículo 110 de la LRJS (al que se remite el artículo 123):

1-Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre la readmisión o indemnización podrá anticipar su opción para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b)A solicitud de la parte demandante, si constara no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c)En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

2-En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador.

3-La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza del mismo, si fuera la de instancia.

4-Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos, y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido que surtirá efectos desde su fecha.

QUINTO.-El artículo 56.1 ET prevé que la indemnización, en caso de no optar el empresario por la readmisión del trabajador, equivaldrá a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. Si el contrato se formalizó con anterioridad al 12/02/2012 tendrá derecho a una indemnización hasta la citada fecha de 45 días por año con un tope de 42 mensualidades ( Disposición transitoria 5ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio ).

En caso de que la empresa no opte por la readmisión, la indemnización correspondiente será de 637Ž59 euros.

Se ha considerado como antigüedad la fecha del primer contrato computando en el cálculo de la indemnización los períodos trabajados.

SEXTO.-Tal y como resulta de los artículos 4.2.f y 29 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos y que constituyen la contraprestación fundamental a cargo del empresario por los servicios prestados.

El actor sostiene no haber percibido ninguna retribución durante el período trabajado, teniendo además pendiente de abono la parte correspondiente a las vacaciones no disfrutadas. El importe correspondiente a los salarios que debió haber percibido resulta de las nóminas que han sido aportadas, y su débito de la incomparecencia de la empresa al acto de juicio, considerando que conforme el artículo 217 de la LEC , en torno a la carga de la prueba, corresponde al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que sustentan las pretensiones del actor, teniendo en cuenta en todo caso la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Pero además el artículo 91.2 de la LRJS , en relación con el artículo 304 de la LEC , determina que 'si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial'.

SÉPTIMO.-En cuanto a los intereses, el Tribunal Supremo, en Sentencia de la Sala IV de lo Social de fecha 23/01/2013 , declaró, con cita de la Sentencia de 10/11/2010 , que 'si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar la suma... porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos - léase frutos civiles o intereses- no parece justo que los produzcan en favor de quién debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor (así la STS Sala Primera de 09/02/2007 ), en línea con diversos precedentes como las resoluciones de 03/06/2005 y 05/04/2005, que rechazan todo automatismo en la aplicación del brocardo 'in illiquidis non fit mora'. En palabras de la misma Sala Primera, esta interpretación atenuada de la máxima de que tratamos, entronca con la conclusión de que la Sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial ( STS 19/02/2004 , con cita de las SSTC 206/1993 y 114/1992 ).

Pues bien, la Sala IV ha entendido que esta flexibilidad aplicativa de la máxima tradicional, todavía con mayor rotundidad ha de tenerse en cuenta en el campo del Derecho del Trabajo, terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho civil; aparte de que los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendencia- imponen una interpretación pro operario, contraria al tradicional favor debitoris que informa la práctica civil. Y estas singularidades de nuestro ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los artículos 1100 y 1108 del Código civil atienda -incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial o extrajudicial ( SSTS 30/01/2008 y 08/06/2009 )'.

Como señalan las SSTS de 30/01/2008 , 08/06/2009 , 14/07/2009 , 23/07/2009 y 29/06/2012 , conforme a los artículos 1101 y 1108 del Código civil , deben reparar los daños y perjuicios causados quienes incurren en mora en el cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias, reparación que se extiende al lucro cesante para lograr la completa indemnidad, lo que obliga a que toda deuda de suma o cantidad lleve anudada la condena al pago de intereses. Con ello esta Sala sigue la doctrina sentada por la Sala Primera de este Tribunal que viene atenuando el principio 'in liquidis non fit mora' y estableciendo la condena al pago de intereses, incluso cuando se condena al abono de menos de lo pedido, cual muestran sus sentencias de 19/06/1995 , 01/12/1997 , 18/02/1998 , 09/03/1999 y 19/02/2004 entre otras.

Como señala el artículo 29.3 del ET , el interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado. Si bien el actor ha invocado la aplicación del recargo por mora que prevé el convenio, se considera más adecuado el interés previsto en el precepto citado del Estatuto de los Trabajadores.

OCTAVO.-Frente a esta resolución cabe interponer recurso de suplicación, conforme lo expuesto en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Gregorio contra D. Herminio , debo DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido de fecha 18/06/2017, CONDENANDO a la empresa demandada a que,a su opciónen el plazo de loscinco días siguientesa la notificación de esta resolución, bien readmita al trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia, bien dé por extinguido el contrato mediante el pago de una indemnización de 637Ž59 euros, CONDENANDO a la empresa, además, a abonar al trabajador la cantidad de 6973Ž17 euros con los intereses por mora correspondientes.

En caso de que por el empresario no se opte, en el plazo indicado, por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera ( artículo 56.3 TR del ET ).

Notifíquese la presente resolución a las partes, frente a la que puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en el banco BANESTO, en la cuenta de este Juzgado, o presentar aval solidario de entidad financiera por el mismo importe. Asimismo, deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en el referido banco, presentando el resguardo correspondiente a este último depósito en la secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución, en el día de su fecha, por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, doy fe.