Sentencia SOCIAL Nº 36/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3598/2018 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3598/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003598/2018
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada C. Linares Bosch, presidente
Dª. María Isabel Saiz Areses
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a siete de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 000036/2020
En el recurso de suplicación 003598/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2018, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE, en los autos 000524/2017, seguidos sobre Invalidez,
a instancia de Dª. Erica asistida por su Letrado David Díez Pascual, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por su Letrado, y en los que
es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª.
MARIA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Erica , con DNI nº NUM000 , asistida por el Letrado Dº David Díez Pascual, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, asistidos y representados por la Letrada Dª María José Garrido Cámara, declaro que la misma se encuentra afecta de INVALIDEZ PERMANENTE en grado de TOTAL para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir por la demandante una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 1.002,15 euros mensuales, con las revalorizaciones legales, y descuentos, en su caso, que procedan y efectos económicos desde el día 10.04.2017'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Erica , con DNI nº NUM000 , nacida en fecha NUM001 /1965, se encuentra afiliada al régimen general de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , siendo su última profesión la de auxiliar de enfermería en geriátrico.

SEGUNDO.- Tramitado expediente de incapacidad permanente se dictó Resolución por el INSS de fecha 19/04/2017 por la que se denegaba el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente '(...) por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (...)'; previo dictamen propuesta del EVI de fecha 10/04/2017e informe de valoración médica emitido por el EVI en fecha 30/03/2017. Disconforme Dª Erica , interpuso reclamación previa el día 6/07/2017, que fue desestimada por el ente gestor por resolución de 23.06.2017.

TERCERO.- La base reguladora de la invalidez permanente total para enfermedad común asciende a 1.002,15 euros mensuales, con fecha de efectos del día 10.04.2017. La base reguladora de la invalidez permanente parcial asciende a 1.044,89 euros mensuales.

CUARTO.- La interesada presenta el siguiente cuadro de dolencias: cervicalgia, discopatía degenerativa con protusiones C4-C7, protusión L5- S1. Presenta marcha autónoma, camina de puntillas y talones con normalidad, movilidad cervical con algias en últimos grados de flexión, extensión completa, rotación izquierda con algias en últimos grados y movilidad completa, no contractuaras, movilidad de hombros sin alteraciones, pinza, prensión y fuerza conservaddas, signos de tynell y phalen negativos, movilidad dorsolumbar con flexión dolorosa a 70º, extensión aceptable, rotaciones y lateralizaciones conservadas, no contracturas paravertebrales, maniobras de lasegue y bragard negativas.

En seguimiento por la Unidad de Salud Mental de Petrer por sintomatología ansioso-depresiva reactiva a limitaciones físicas producidas por dolor crónico. Buen aspecto general, eutímica. Tales dolencias dificultan la realización de actividades que requieran de esfuerzos o sobrecargas intensas del raquis cervical y lumbar.



QUINTO.- Realizado examen de aptitud en fecha 23.04.2018 por el servicio de prevención de la empresa Sacova Centros Residenciales, S.L.U. resultó 'Apto con limitaciones. DEBE EVITAR CUALQUEIR TIPO DE TRABAJO CON LOS BRAZOS POR ENCIMA DE LA ALTURA DE LOS HOMBROS. DEBE LIMIAR MANIPULACIÓN MANUAL DE CARGASY POSTURAS FORZADAS DEL RAQUIS CERVICAL Y LUMBAR. DEBE UTILIZAR LOS MEDIOS MECÁNICOS EN LA MANIPULACIÓN DE PACIENTES'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con la oposición de Erica . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Erica interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente Total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de auxiliar de geriatría.

La sentencia de instancia estima la demanda y declara a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y frente a dicho pronunciamiento se alza la Entidad Gestora recurriéndolo en suplicación y solicitando que con estimación del mismo se revoque la sentencia de instancia y se absuelva a la demandada de los pedimentos de la demanda. La parte actora impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un motivo único de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciando la infracción del artículo 193 LGSS y alegando que la situación patológica de la demandante no es constitutiva de una incapacidad permanente total.

Al respecto señalar que, es incapacidad permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente total conforme al artículo 194 LGSS, cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Con arreglo a la Jurisprudencia, a la hora de calificar la situación del trabajador, lo que interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas, permite al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal, sin exigencia de un esfuerzo superior o especial, prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo. En cuanto a la profesión habitual tal y como viene señalando la Jurisprudencia, no cabe entender las concretas tareas que se pudieran llevar a cabo cuando se actualiza el hecho causante de la incapacidad permanente, sino que se ha de partir del oficio que define el convenio colectivo, o lo que es igual, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. El artículo 193 LGSS puesto en relación con la DT 23 de dicha norma legal incluye entre los grados de la incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es definido diciendo que 'Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. En consecuencia, puesto que se trata de un grado de incapacidad profesional, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual. De este modo en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. También viene señalando la Jurisprudencia que la incapacidad permanente total y la parcial se predican de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa.

En el presente caso mantenido el relato fáctico de la Sentencia, el supuesto a analizar es el de una trabajadora de profesión habitual auxiliar de geriatría, que conforme al hecho probado cuarto presenta el siguiente cuadro de dolencias: 'cervicalgia, discopatía degenerativa con protrusiones C4-C7, protrusión L5-S1, presenta marcha autónoma, camina de puntillas y talones con normalidad, movilidad cervical con algias en últimos grados de flexión, extensión completa, rotación izquierda con algias en últimos grados y movilidad completa, no contracturas, movilidad hombros sin alteraciones, pinza, prensión y fuerza conservadas, signos de tynell y phalen negativos, movilidad dorsolumbar con flexión dolorosa a 70º, extensión aceptable, rotaciones y lateralizaciones conservadas, no contracturas paravertebrales, maniobras de lassegue y bragard negativas.

En seguimiento por la unidad de salud mental de Preter por sintomatología ansioso depresiva reactiva a limitaciones físicas producidas por dolor crónico, buen aspecto general, eutímica. Tales dolencias dificultan la realización de actividades que requieran de esfuerzos o sobrecargas intensas de raquis cervical y lumbar'.

Por otro lado según se recoge en el hecho probado quinto, tras el examen de aptitud realizado por la empresa, ha sido declarada 'apta con limitaciones', haciéndose constar que debe evitar cualquier tipo de trabajo con los brazos por encima de la altura de los hombros, debe limitar la manipulación manual de cargas y posturas forzadas del raquis cervical y lumbar, debe utilizar los medios mecánicos en la manipulación de pacientes.

De este modo la demandante presenta fundamentalmente una patología de columna cervical y dorso lumbar que le provoca algias en determinadas movilizaciones y ese dolor lleva al médico evaluador a considerar que puede presentar dificultades ante tareas de esfuerzos y sobrecargas intensas de la columna, pero desde luego esas dificultades no pueden asimilarse a una limitación e incapacidad para desarrollar la mayor parte o las tareas fundamentales de su profesión habitual de auxiliar de geriatría, pues la movilidad cervical, de hombros y dorso lumbar se encuentra conservada aun cuando se manifieste con algias ante en determinadas movilizaciones. No presenta contracturas y las maniobras radiculares realizadas resultaron negativas, de manera que tratándose su profesión habitual de una actividad laboral que exige esfuerzos pero no de carácter intenso para todas o la mayor parte de las tareas fundamentales de la misma, y desprendiéndose del cuadro clínico que la actora puede llevar a cabo incluso las tareas que pueden suponer sobrecarga intensa de la columna si bien con dificultad, no reúne los requisitos para ser acreedora de la incapacidad permanente total interesada con carácter principal. Consideramos sin embargo que el dolor que presenta a nivel de columna y ante determinadas movilizaciones de la misma, y precisamente las dificultades que refiere el médico evaluador para tareas de esfuerzo y sobrecargas de columna, justifican el reconocimiento a la demandante de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual debido a la mayor penosidad y sufrimiento que tal sintomatología dolorosa a lo largo de una jornada laboral provoca en la demandante, estimando por ello que reúne los requisitos para ser tributaria de este grado de incapacidad. De hecho la demandante ha sido declarada apta con limitaciones para su puesto de trabajo lo que revela ya la posibilidad de realizar las tareas fundamentales de su profesión y la no justificación de la incapacidad permanente total que le ha sido reconocida, alcanzando sólo el grado de incapacidad permanente parcial debido a las dificultades y limitaciones que en su trabajo le supone su patología a nivel de columna y que implican una merma en su rendimiento habitual no inferior al 33%.

Estimamos por ello en parte el recurso formulado por la Entidad Gestora revocando la Sentencia de instancia y acordando en su lugar estimar la pretensión subsidiaria recogida en la demanda de incapacidad permanente parcial con arreglo a la base reguladora fijada en el hecho probado tercero que no ha sido discutido.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS no procede la imposición de costas dada la estimación parcial del recurso.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha cinco de Junio del Dos Mil Dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Alicante en autos 524/2017 seguidos a instancias de Dª. Erica frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, acordamos revocar la sentencia de instancia y en su lugar estimar la pretensión subsidiaria formulada en la demanda instada por la trabajadora y declarar a la mismo afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de auxiliar de geriatría, condenando a la demandada a estar y pasar por esta resolución y a abonar a la actora una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora mensual de 1.044,89 euros.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3598 18, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a siete de enero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.