Sentencia SOCIAL Nº 36/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1612/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:27028 44 4 2016 0003062

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001612 /2019-GA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000993 /2016

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaEMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA)

ABOGADO/A:PAULA CARPINTERO GAMALLO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Martin

ABOGADO/A:GERMAN VAZQUEZ DIAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001612/2019, formalizado por la Letrada Dª Paula Carpintero Gamallo, en nombre y representación de la EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA), contra la sentencia número 386/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento ORDINARIO 0000993/2016, seguidos a instancia de D. Martin frente a la EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Martin presentó demanda contra la EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 386/2018, de fecha veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Martin, maior de idade, presta servizos para EMPRESA PÚBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, SA (SEAGA) dende o 25 de febreiro de 2016 ata o 4 de xullo de 2016 e dende o 5 de xullo de 2016 ata o 4 de novembro de 2016, coa categoría profesional de capataz e soldada mensual de 1678,98 euros con inclusión da parte proporcional de pagas extraordinarias.Segundo- No período de febreiro de 2016 a outubro de 2016 Martin investiu a cantidade total de 743,50 euros en concepto de dietas. Asemade, o traballador realizou entre o 5 de xullo de 2016 e o 4 de novembro de 2016 un total de 164,15 horas extraordinarias. Todo o anterior segundo o desglose que se efectúa nos feitos 2º e 4º da demanda e que se dá por integramente reproducido. Martin gastou 10 euros o 14 de xullo ao pagar unha copia de chaves e o 25 de febreiro de 2016 acudiu a un curso de formación, debendo trasladarse no seu vehículo propio dende Lugo a Santiago de Compostela (ida e volta). Terceiro.- EMPRESA PÚBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA) é unha sociedade mercantil pública autonómica, que ten a consideración de medio propio e instrumental e de servizo técnico da Administración xeral da Comunidade Autónoma de Galicia e das entidades instrumentais do sector público.

O seu obxecto social é o seguinte: a) A realización de todo tipo de actuacións, obras, traballos e prestación de servizos en materias agrícolas, gandeiras, forestais, acuícolas, pesqueiras, marisqueiras, de desenvolvemento rural, de conservación e protección do medio natural e ambiental, así como as necesarias para o mellor uso e xestión dos recursos naturais, e para a mellora dos servizos e recursos públicos. b) A prevención e loita contra os incendios forestais, en particular, e, en xeral, contra as pragas e enfermidades vexetais e animais. c) Aquelas actividades, obras e servizos que requiran as intervencións de carácter urxente, estando obrigada a participar e actuar por encargo dos poderes adxudicadores, dos cales é medio propio instrumental, en tarefas de emerxencia de todo tipo, en especial as intervencións en catástrofes ambientais ou en crises ou necesidades de carácter agrario, pecuario, forestal ou marítimo. Desenvolver tarefas de prevención de riscos e emerxencias de todo tipo e a realizar actividades de formación e información pública en supostos de interese público e, en especial, para a prevención de riscos, catástrofes ou emerxencias. d) A actividade agrícola, gandeira, animal, forestal, da pesca, do marisqueo, da acuicultura e da comercialización dos seus produtos; a administración e xestión de predios agrarios, pecuarios, montes; centros agrarios, forestais, pesqueiros, acuícolas, marisqueiros, ambientais ou de conservación da natureza, así como de espazos e de recursos naturais. e) A promoción, investigación, desenvolvemento, innovación e adaptación de novas técnicas, equipamentos e sistemas de carácter agrario, forestal, pesqueiro e marisqueiro, ambiental, de acuicultura, de protección da natureza, para o uso sustentable dos recursos, e, en especial, a elaboración, por iniciativa propia ou por instancia de terceiros, de estudos, plans, proxectos e calquera tipo de consultoría e de asistencia técnica e formativa en materia de prevención de lumes forestais e de xestión de situacións derivadas dos incendios forestais. f) A planificación, organización, investigación, desenvolvemento, innovación, xestión, administración e supervisión de calquera tipo de servizos gandeiros, veterinarios, de seguridade e sanidade animal e alimentaria. g) A recolla, transporte, almacenamento, transformación, valorización, xestión e eliminación de produtos, subprodutos e residuos de orixe animal, vexetal e mineral. h) A realización de tarefas ou actividades complementarias ou accesorias ás citadas anteriormente, estando obrigada a satisfacer as necesidades dos poderes adxudicadores, dos cales é medio propio instrumental, na consecución dos seus obxectivos de interese público mediante a realización, por encomenda deles da planificación, organización, investigación, desenvolvemento, innovación, xestión, administración e supervisión de calquera tipo de asistencias e servizos técnicos nos ámbitos sinalados anteriormente, ou mediante a adaptación e aplicación da experiencia e coñecementos desenvolvidos nos ditos ámbitos a outros sectores da actividade administrativa. A empresa non ten convenio colectivo.Cuarto.- Martin formulou unha demandade reclamación de cantidade que foi parcialmente acollida pola sentenza do 31 de marzo de 2017 ditada polo Xulgado do Social núm. 1de Lugo. Quinto.- O 21 de decembro de 2016 celebrouse o acto de conciliación ante o SMAC, sen avinza..

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Acollo a demanda formulada por Martin contra SEAGA de tal xeito que SEAGA deberá aboar a Martin a cantidade de 3476,70 euros (sobre os que se reportarán so xuros do 10 por cento) e de 795,3 euros (sobre os que se reportarán os xuros ordinarios)..

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8/04/2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30/12/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por el actor frente a SEAGA y condena a Seaga a abonar al actor la cantidad de 3.476,70 euros (sobre los que se aplicaran los intereses del 10%), y de 795,3 euros sobre los que se aplicarán los intereses ordinarios.

Se alza en suplicación la representación letrada de la Empresa Pública de Servicios Agrarios Galegos SA interponiendo recurso, en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La representación letrada de la empresa Pública de Servicios Agrarios galegos SA en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el aparado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Adición de un nuevo HDP a conmutación del 3 y que llevaría el ordinal 4 (HDP4) con el siguiente texto: 'D. Martin prestó servicios durante el tiempo que resulta de los partes diarios de asistencia obrantes en los folios de 156 a 180 de los autos.

Los días en que dichos partes se hace constar en el recuadro de 'observación' la palabra 'Guardia' esta era de disponibilidad, en los cuales se presta servicios la jornada habitual de 8 horas, permaneciendo las 16 horas restantes localizable mediante el teléfono.'

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 2 y que se suprima el mismo y se sustituya por otro con el siguiente texto: 'En el periodo comprendido de febrero de 2016 a octubre de 2016 Martin devengo la cantidad de 743,50 en concepto de comidas'.

Martin Gesto 10 euros el 14 de julio al pagar una copia de llaves y el 25 de febrero de 2016 acudió a un curso de formación, debiendo trasladarse en su vehículo propio desde Lugo a Santiago de Compostela (ida y vuelta).

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995).

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas, por lo que se refiere a la primera y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 154 a 180 de los autos así como a los folios 219 a 242, y la sala estima que respecto al primer párrafo que se pretende adicionar no procede al carecer del rigor expositivo necesario, puesto que en la redacción que se pretende dar al primer párrafo del HDP 5 que se pretende adicionar no se ofrece una redacción clara respecto del tiempo de trabajo del actor, pues la parte lo que pretende es una remisión a los partes de asistencia diarios obrante a los folios 156 a 180 de los autos, sin consignar en el citado HDP como debería, el número de horas de prestación de servicios del actor, diferenciando las horas de disponibilidad telefónica, y lo cierto es limita su pretensión fáctica a que se recoja como primer párrafo del HDP el siguiente: 'D Martin presto servicios durante el tiempo que resulta de los partes diarios de asistencia obrantes en los folios 156 a 180 de los autos.'

Respecto del segundo párrafo de la primera de las adiciones interesadas la sala estima que ha de prosperar y ello al apoyarse en documental hábil al efecto y conteniendo dicho párrafo precisiones necesarias con trascendencia a los efectos de resolución de las cuestiones planteadas en el recurso.

Respecto de las segunda de las modificación interesadas de supresión del HDP 2 y su sustitución por el que propone, decir que la supresión procede pues la juez se remite a las horas que figuran en los hecho 4 y 5 de la demanda, cuando en puridad la sentencia debería recoger las horas trabajadas durante el periodo reclamado con distinción entre las horas de jornada ordinaria y los excesos si los hubiere y las horas de disponibilidad telefónica y al no haberlo hecho así, al carecer el citado HDP 2 párrafo 1 del rigor expositivo necesario procede la supresión del citado HDP 2 y sus sustitución por el que pretende la recurrente, al no existir además oposición de la impugnante del recurso respecto de la sustitución de la expresión ditas por comidas.

TERCERO.-La recurrente en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, varias infracciones en varios apartados; en concreto y en relación con las dietas, denuncia infracción de lo establecido en el artículo 26 y 1.5 del ET así como jurisprudencia en cuanto al abono de las dietas, alegando en esencia que el centro de trabajo del actor es la provincia de Lugo, y así se establece en el contrato de trabajo, no con el concello de Lugo, y las dietas no gozan del concepto de salario sino de una indemnización o suplido que se genera y nace como consecuencia de unos gastos realizados por el trabajador a consecuencia de su actividad laboral, y merece especial tratamiento quienes son contratados para prestar servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes, y en el caso de autos siendo consustancial al objeto de la empresa desarrollar sus labores en distintos centros de trabajo, según la actividad existente estos son móviles (es evidente que la prevención y lucha contra incendios forestales no se realiza en un único lugar), y establecido por la empresa y aceptado por el trabajador como centro de trabajo el de la provincia de Lugo, no existe desplazamiento, premisa necesaria para generar derecho a la percepción de dietas, y así no existiendo convenio colectivo ni pacto individual con el trabajador que el otorgue derecho a percibir dietas, no cabría el abono solicitado más que el correspondiente al abono de las comidas del día 25-02-2016 o sea 8 euros por haberse trasladado el trabajador fuera de su centro de trabajo provincia de Lugo a La Coruña.

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de decaer en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar por cuanto que ya en sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Lugo en los autos 35/2015 seguidos entre las mimas partes y por idénticos conceptos pero respecto de otro periodo diferente, ya se indicaba que si se señala que el contrato de trabajo fija en su encabezamiento como centro de trabajo uno situado en el municipio de Lugo, y si bien posteriormente la cláusula primera del contrato señala que el centro de trabajo está ubicado en la provincia de Lugo, y entiende la juzgadora que el centro de trabajo del actor pactado en el contrato se encuentra en la provincia de Lugo y dentro de esta concretamente en el concello de Lugo.

Puesto que el centro de trabajo se encuentra en el concello de Lugo, cuando por disponerlo la empresa este se vea obligado a desplazarse a otro lugar para prestar servicios y como consecuencia haya de comer fuera, la empresa, en virtud de lo previsto en el art 26.2 del ET estará obligada a indemnizar al actor en la cuantía de su desembolso en cuanto este sea normal.

2.- Pues bien en el supuesto de autos, el actor reclamaba la cantidad de 743,50 euros por dietas, reconocidas por la sentencia de instancia, y la sala estima que de acuerdo con lo anteriormente expuesto, que es obvio que se deben las dietas relatadas por comidas de febrero a noviembre de 2016 en la cantidad reclamada antes indicada, confirmadas con las correspondientes facturas y por unas cantidades que no son excesivas, correspondiendo de forma notoria a lo que es propio de un menú del día, cantidad que devengara el interés correspondiente, lo cual por otra en parte y respecto a la concreta cuantía tampoco ha sido impugnada por la recurrente.

En segundo lugar y en el apartado b) denuncia la recurrente vulneración de lo dispuesto en el artículos 34.5 del ET, asi como el artículo 35 del ET y vulneración del artículo 217.2 y 7 de la LEC así como la distinta jurisprudencia referida a la consideración de tiempo de disponibilidad telefónica como tiempo efectivo de trabajo, alegando en esencia que la jornada semanal aplicable al trabajador es de 40 horas semanales y así se establece en el contrato, y la singularidad de la prestación del servicio del personal como el actor hace necesarios que estos trabajadores realicen determinadas guardias al mes configuradas de la siguiente forma :guardias de 24 horas, en la que 8 horas de jornada ordinaria y 16 de disponibilidad telefónica y se negoció la cuantificación de esas horas de disponibilidad telefónica a efectos de realzar una compensación y al término de la negociación se acordó 0,375 horas de trabajo efectivo por cada hora de disponibilidad telefónica, incluyendo tanto las horas activas como las pasivas, y las guardias reclamadas de 24 horas no se corresponden con tiempo efectivo de prestación de servicios, solo es prestación efectiva 8 horas de las 24 horas, siendo las 16 restantes de disponibilidad telefónica, por lo que a efectos de considerar si hubo horas extras el tiempo a considerar es el tiempo de prestación efectiva de servicios no el tiempo de disponibilidad telefónica, que es objeto de compensación, estimando la recurrente que sumando las horas realizadas en 2016 de julio a octubre (8 de trabajo efectivo) y las horas de disponibilidad telefónica convertidas a la cuantificación de 0,375 horas de trabajo efectivo por cada hora de disponibilidad telefónica, el trabajador resulta que no hizo una hora de más a la que le correspondería a su jornada ordinaria, citando al efecto la sentencia del TJUE de 3/10/2000 asunto C-303/2001 que señala que las guardias meramente localizadas puesto que el trabajador puede organizarse su tiempo, este tiempo en que el trabajador esta meramente localizado no es tiempo de trabajo efectivo; alegando asimismo la recurrente que peses a todo, el actor percibe además un complemento de singularidad que retribuye la especial responsabilidad, especiales dificultades, peligrosidad, toxicidad y penosidad, jornadas extraordinarias y/o prolongación de jornada que el servicio exija. Conducción de vehículos etc.. Asimismo retribuye el trabajo nocturno y los domingos y festivos que como consecuencia del sistema de organización del trabajo por turnos deban realizarse; la percepción de este complemento excluye e impide la percepción de otras retribuciones por horas extraordinarias, festivas y nocturnas, este complemento se percibirá en la cuantía de 401,6 euros/mes cuando presten sus servicios en tareas de prevención e defensa contra los incendios forestales, el complemento no tendrá carácter consolidable y en todo caso dejara de percibirse cuando cese la prestación de servicios.

Denuncia que la sala estima que ha de prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar y comenzando por esta última alegación es de señalar que no puede admitirse que las horas extras se retribuyan a través del complemento de singularidad, pues el mimos según se ha visto en su redacción antes transcrita, al indicar que retribuye junto a las horas extraordinarias, otros conceptos como peligrosidad, toxicidad, penosidad, conducción de vehículos etc, no concreta el importe individualizado correspondiente a las horas extraordinarias, y dado que el artículo 35.1 del ET establece la necesidad de que el pacto individual sobre retribución de horas extraordinarias comporte el abono de cuantía no inferior al de la hora ordinaria, y lo cierto es que no puede conocer la parte que parte del importe del complemento de singularidad se destina a la retribución de horas extraordinarias, por lo que obviamente no puede concluirse que el pacto contenido en la cláusula 3 del contrato respete el límite establecido en el art 35.1 del ET , por lo que no debería surtir efecto.

2.- El artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado 1 se establece: 'Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior...', y de conformidad con lo establecido en el artículo 217.2 y 7 de la LEC corresponde al demandante la demostración de su efectiva prestación de servicios excediendo de la jornada ordinaria pactada en el contrato, que es de cuarenta horas semanales, el número de horas especificado en demanda.

Con base en el alterado relato de hechos probados de la sentencia ( al haberse suprimido parte del HDP 2 al carecer del rigor expositivo necesario) no puede concluirse que la parte actora haya probado de forma fehaciente la realización de las horas extras reclamadas, pues como se ha razonado al resolver el primer motivo del recurso, y revisar el relato factico, al incluirse las horas de disponibilidad telefónica como horas extras por la juez de instancia en el citado HDP incurre en infracción jurídica pues ello no cabe al margen de que fueran o no compensadas en la forma pactada 1 hora de disponibilidad telefónica equivale a 0,345 de hora de trabajo efectivo, lo cierto es que lo que no cabe es considerarlas como horas extras, en ningún caso y como la juez no distingue se remite a las horas que figuran en los hecho 4 y 5 de la demanda cuando en puridad la sentencia debería recoger las horas trabajadas durante el periodo reclamado con distinción entre las horas de jornada ordinaria y los excesos si los hubiere y las horas de disponibilidad telefónica y al no haberlo hecho así, al carecer el citado HDP 2 párrafo del rigor expositivo necesario procedió la supresión del citado HDP 2, por lo que no cabe estimar probadas las horas extras reclamadas por la parte actora en el periodo reclamado, pues si bien es cierto y debe coincidirse al respecto con el juez a quo, que el pago del complemento de singularidad de puesto no sirve para justificar que el pago de la realización de posibles horas extraordinarias realizadas, ordinarias y nocturnas, la realización de las mismas no se ha acreditado por la actora, a quien incumbe la carga de la prueba, confundiendo, dentro de las denominadas guardias, el tiempo de disponibilidad telefónica (16 horas)respecto de las cuales se pactó compensarla 1 hora de disponibilidad telefónica por 0.375 hora de trabajo efectivo, es decir, el tiempo que, dentro de la jornada de disponibilidad, ha prestado efectivamente servicios, tal y como se señala en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, antes de las Comunidades Europeas.

Que además es de destacar que la parte actora en el cálculo de las horas extraordinarias efectuado en la demanda, parte de la consideración de que el tiempo correspondiente a las guardias de 24 horas como tiempo de prestación efectivo de servicios, pero lo cierto es que de las probanzas aducidas en autos resulta evidente que en las 24 horas de las guardias se prestan 8 horas de jornada efectiva y las 16 horas restantes son de disponibilidad telefónica, que no pueden considerase como de trabajo efectivo, sino que se compensan en la forma anteriormente expuesta, y lo cierto es que además el trabajador no ha acreditado en modo alguno que durante las 24 horas de las guardias ejecutase de forma efectiva sus tareas en el centro de trabajo.

En el recurso se ha discutido en este apartado las horas extras, sin embargo, al prosperar la revisión fáctica y suprimir parte del HDP 2 en el que constaba la referencia a las horas extras, la denuncia jurídica debe prosperar por las razones expuestas y por cuanto que además, ni en la demanda ni en el juicio ni la juzgadora en la sentencia (HDP2) se ha especificado cuáles son las distribuciones de tiempos entre trabajo y mera localización, lo que hace poco menos que imposible llegar a averiguarlos; y, sobre todo, a la actora le corresponde la prueba de las horas extras desarrolladas. Sobre este aspecto, se ha de recordar que las horas extraordinarias exigen una estricta y detallada prueba de la realización, hora a hora y día a día, por no ser «sustituible la justicia por la benevolencia, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba» (entre otras, SSTS 21/01/91 Ar. 67 , 23/04/91 Ar. 3383; y 11/06/93 Ar. 4665; y SSTSJ Galicia 25/01/18 R. 3268/17, 16/03/17 R. 3777/17, 29/06/16 R. 4751/16, 29/03/16 R. 2813/14, etc.), y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores ( STS 29/11/86 Ar. 6532), salvo que se hiciese habitualmente una jornada excesiva. Y, además, debería hacerse un cómputo anual de su jornada para comprobar si excede del tope legal y poder atribuirle a ése aquella naturaleza, habida cuenta de que horas extraordinarias son las «que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior», el artículo 34 ET, en el que se establece en 40 horas semanales la duración máxima de la jornada ordinaria (valgan para todas, SSTS 21/02/06 Ar. 2229; 22/02/06 Ar. 2300; 06/03/06 -rcud 2843/04 -; 24/03/0).

Por consiguiente y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia la sala estima que ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo lo que conduce a su estimación.

La recurrente en el apartado c) con el mismo amparo procesal denuncia infracción de los artículos 36.2, 82 y siguientes del ET en relación con los artículos 26.5 y 27 del V convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia y articulo 4.1 del código civil, alegando que no procede el derecho del actor a percibir las horas extras por el importe que marca dicho convenio de la Xunta por no ser de aplicación.

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de prosperar y ello por cuanto que respecto a la aplicación del artículo 25 del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, esta Sala, discrepando del criterio mantenido por la juez a quo, ya ha resuelto, en sentido negativo, que el citado convenio colectivo único sea aplicable al personal laboral de la Empresa Pública de Servizos Agrarios Galegos (SEAGA), pues, por un lado, en nuestra sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de febrero de 2011, Asunto 19/2010 [confirmada por la STS 24/04/12 -rco 60/11 -] ya indicábamos obiter dicta que el personal de SEAGA no estaba sometido a Convenio Colectivo alguno, sino directamente al Estatuto de los Trabajadores y este criterio se ha confirmado expresamente, para denegar el pago de cantidades reclamada con amparo en el mismo, entre otras en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 10 de abril de 2018 y de 23 de febrero de 2018, señalándose en esta última: 'El Convenio de la Xunta de Galicia no es aplicable a la empresa por impedirlo su ámbito de aplicación, que se limita al personal laboral de la Xunta y de sus organismos autónomos lo que no es la demandada, que tiene la naturaleza jurídica de sociedad mercantil pública autonómica, sujeta a la Ley 16/10 de 17 de diciembre. El contenido del artículo 46.6 de la Ley 16/2010, de organización y funcionamiento de la Administración General y del sector público autonómico de Galicia, que señala que a través de los instrumentos que regulen las condiciones de trabajo del personal se implantará un régimen retributivo similar al del resto del personal laboral de la Xunta, no implica que de forma automática se aplique el convenio colectivo del personal laboral, ni siquiera de forma subsidiaria, porque de conformidad con lo que al efecto señalan los artículo 82 y ss. del Estatuto de los Trabajadores son las partes negociadoras del Convenio las que fijan sus ámbitos de aplicación y vigencia así como sus cláusulas obligacionales, solo a través de la adhesión y extensión reguladas en el artículo 92 del Estatuto de los Trabajadores'.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de SEAGA contra la sentencia de fecha veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de LUGO en los autos nº 993/2016 seguidos a instancia del actor Dº Martin frente a SEAGA sobre cantidades debemos revocar y revocamos la sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo a las horas extras, que no proceden, ni por tanto reconocer por esta concepto la cantidad de 3.476,70 euros, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.