Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00036/2021
-
C/ ZURBARAN N 10
Tfno:924223646
Fax:924241714
Correo Electrónico:social1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: 4
NIG:06015 44 4 2020 0001536
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000369 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Marcelino
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:DESMONTES Y DESBROCES SUROESTE, S.L., MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A:DIEGO JOSE LORIDO RODRIGUEZ,
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En la ciudad de Badajoz, a dos de febrero de dos mil veintiuno.
Don Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 36
Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre despido, promovidos por D. Marcelino, que compareció por sí mismo sin asistencia letrada, frente a la empresa DESMONTES Y DESBROCES SUROESTE SL, que compareció representada y asistida por el letrado D. Diego Lorido Rodríguez También fue emplazado el Ministerio Fiscal, que no compareció, presentando escrito excusando su presencia por entender que la cuestión a resolver era de mera legalidad ordinaria.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 11-6-2020 se presentó demanda que tuvo entrada en este Juzgado suscrita por la parte actora frente a la demandada en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se ordenó citar a las partes a los actos de conciliación y juicio , que tuvieron lugar el día 19-1-2021, con la comparecencia indicada en el encabezamiento y las manifestaciones que obran en acta. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda y solicitó el dictado de sentencia de acuerdo con el suplico de la misma, previo recibimiento del pleito a prueba. La parte demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de sentencia absolutoria. Admitidas y practicadas las pruebas con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, se elevaron las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-El actor, D. Marcelino, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, domiciliada en Badajoz y dedicada a la actividad económica de servicios forestales, desde el 1-6-2020, mediante contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo, para la realización de la obra o servicio consistente en 'TRABAJOS FORESTALES', con la categoría profesional de peón -folio 15- y salario mensual de 1.057,89 euros líquidos -hecho no controvertido-.
SEGUNDO.-El mismo día 1-6-2020, el actor tuvo un accidente de trabajo cuando, al cortar la hierba de las cunetas con la desbrozadora, salieron despedidos restos que le golpearon los brazos -folio 11-, iniciando el día 8-6-2020 una situación de baja de incapacidad temporal por accidente de trabajo con el diagnóstico de 'HERIDA ABIERTA DE BRAZO, SIN COMPLICACIÓN', describiéndose el accidente como leve y de duración estimada corta de 5 días -folio 25-.
TERCERO.-En fecha 8-6-2020 el actor fue dado de baja en la Seguridad Social como trabajador de la empresa demandada por causa de 'BAJA FIN CONTRATO' -folio 7-.
CUARTO.-El actor no ostenta ni ha ostentado en la empresa cargo de representación legal o sindical de los trabajadores -hecho no controvertido-.
QUINTO.-El día 9-6-2020, el actor presentó papeleta de conciliación ante la UMAC, celebrándose el acto el día 8-7-2020 con el resultado de 'SIN AVENENCIA' -documental que obra en las actuaciones- .
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de la prueba practicada en el proceso, consistente en la documental aportada por ambas partes, considerándose únicamente relevante la que consta al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo.
SEGUNDO.-Precisado lo anterior, cabe resolver la primera cuestión planteada relativa a la pretensión de nulidad del despido. Al respecto, la parte actora considera la existencia de un despido nulo. La parte demandada se opuso a esta pretensión al considerar que no se alegó ninguna circunstancia tenida en consideración para sustentar la nulidad del despido.
En este sentido, la razón que el actor arguye para sustentar la pretensión de nulidad es la existencia de discriminación por razón del estado civil, que ni siquiera aparece como uno de los factores de discriminación específicos previstos en el art. 14 CE, sin que por otro lado se haya aportado prueba alguna que constituya siquiera indicio de la existencia de discriminación por la razón esgrimida, lo que ya de por sí justificaría la desestimación de la pretensión principal sin necesidad de acudir a ningún otro tipo de argumentación jurídica.
En la demanda se alude, sin embargo, a la existencia de una baja laboral que conecta con el hecho del despido, lo que podría dar lugar a analizar, a mayor abundamiento, si la discriminación que se alega por la parte actora se puede apoyar en una supuesta situación de discapacidad.
Respecto a esta cuestión, el art. 181.2LRJS establece que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Asimismo, el art. 96.1LRJS dice que 'En aquellos procesos en que las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.
Planteada la cuestión en estos términos y vista la normativa aplicable, para determinar si ha existido en este caso una situación de discriminación por razón de discapacidad habrá que verificar en primer lugar si el actor se encuentra en una situación de discapacidad.
Para definir lo que es la discapacidad, se puede acudir a la definición dada por la Convención de la ONU, ratificada por la Unión Europea mediante Decisión de 26 de noviembre de 2009, que reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas condiscapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.»
Aplicando esta definición a la situación del actor, no puede decirse que el mismo pueda ser considerado como discapacitado, pues lo único que consta acreditado en este caso es que el día 1-6-2020 el actor sufrió un accidente de trabajo que provocó que se iniciara con fecha 8-6-2020 una situación de baja de incapacidad temporal por accidente de trabajo con el diagnóstico de 'HERIDA ABIERTA DE BRAZO, SIN COMPLICACIÓN',describiéndose el accidente como leve y de duración estimada corta de 5 días, de donde se desprende que de ninguna manera su situación puede subsumirse en el concepto de discapacidad anteriormente citado.
Distinto es que al actor pueda considerársele en ese periodo como enfermo. No obstante, la enfermedad no puede ser equiparable sin más a la discapacidad a efectos discriminatorios, por lo que, aunque la empresa haya despedido al actor el mismo día al de iniciar una situación de baja médica, no se puede entender ese despido sin más cualificaciones como un despido acreedor a la declaración de nulidad, puesto que en este caso el derecho constitucional podría estar en juego sería el derecho a la protección a la salud reconocido en el art. 43.1 CE, que no está comprendido en la categoría de derechos fundamentales y libertades públicas a la que se refieren los arts. 55.5 ET y 108.2LRJS para declarar el despido como nulo.
Por todo ello, faltando en este caso la acreditación del presupuesto fáctico base que configura el factor de discriminación alegado por la parte actora, no puede en este caso entenderse que el despido operado al trabajador ha tenido como móvil a discriminación del actor por razón de discapacidad, razón por la cual la pretensión de nulidad del despido ha de ser desestimada.
Para apoyar esta solución, cabe citar la STSJ de Madrid, de 20 de julio de 2009, según la cual 'En el segundo motivo, al amparo del art.191.c) LPL, se alega 'la infracción de las normas que regula la CE y tratados internacionales sobre el derecho a la salud y a la integridad física', señalando que el actor fue despedido al día siguiente de acudir al médico y causar baja por incapacidad temporal, en cuya situación permaneció más de doce días, lo cual en efecto se desprende de los hechos probados, con la modificación aceptada; y añade que se le denegó permiso el día 5 para ir al médico, circunstancia que en cambio no ha sido acreditada, aunque es irrelevante.
Los argumentos del motivo parecen extraídos del voto particular de la sentencia del Pleno de esta Sala de lo Social de Madrid de fecha 4-12-07 en la que se vino a resolver que el despido que tuviera por motivación la situación de enfermedad del trabajador no debía declararse nulo sino improcedente. Hemos de reiterar y dar por reproducidos los fundamentos jurídicos de dicha sentencia, pero sobre todo los contenidos en las sentencias del Tribunal Supremo de 22-11-07 , 11-12-07 , 18-12-07 , 22-1-08 , 13-2-08 , 22-9-08 y 27-1-09 , y la sentencia número 62/2008 del Tribunal Constitucional . Así la sentencia del TS de 27-1-09 declara que '(...) sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007 ), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres. Tampoco es posible considerar eldespido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros 'derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador' ( art. 55.5 ET y 108.2 LPL ) distintos del derecho a no ser discriminado. En el presente pleito este argumento ha sido utilizado en la sentencia de instancia, insinuándose también en la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la sentencia recurrida. El derecho constitucional señalado al efecto por la sentencia de instancia es el 'derecho a la protección de la salud' reconocido en el art. 43.1CE . Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de la salud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como la enjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la norma constitucional, el derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los 'derechos fundamentales y libertades públicas' (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido. El art. 43.1CEestá situado en el Capítulo III del Título Ide la Constitución, donde se enuncian los 'principios rectores del orden social y económico', a los que se asigna una función normativa distinta a la de los derechos fundamentales, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3CE ('El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen').'
En el mismo sentido, la STSJ de Castilla León, de 17-5-2017 dice que 'Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros ' derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador' ( art. 55.5 ET (EDL 1995/13475) y 108.2 LPL) (EDL 1995/13689) distintos del derecho a no ser discriminado.
En el presente pleito este argumento ha sido utilizado en la sentencia de instancia, insinuándose también en la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la sentencia recurrida. El derecho constitucional señalado al efecto por la sentencia de instancia es el 'derecho a la protección de la salud' reconocido en el art. 43.1CE. (EDL 1978/3879) Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de la salud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como la enjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la norma constitucional, el derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los ' derechos fundamentales y libertades públicas' (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido. El art. 43.1CE(EDL 1978/3879) está situado en el Capítulo III del Título I de la Constitución (EDL 1978/3879) , donde se enuncian los 'principios rectores del orden social y económico', a los que se asigna una función normativa distinta a la de los derechos fundamentales , en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3CE(EDL 1978/3879) ('El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen').'
TSJ,10.11.2016 ROJ : 3948/2016 - Sentencia: 591/2016 Recurso: 521/2016
El TC en sentencia 62/2008, de 26 de mayo (EDJ 2008/81707) (EDJ 2008/81707), en la que examinó si debía calificarse de nulo, por discriminatorio, eldespido de un trabajador que, con anterioridad a ser contratado había sufrido múltiples episodios de IT, relacionados con su profesión habitual de oficial de 1ª albañil, en empresa de construcción, contiene el siguiente razonamiento:
'5. Como ha señalado con reiteración este Tribunal al analizar el art. 14CE(EDL 1978/3879) , dicho precepto, además de recoger en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, contiene en el segundo la prohibición de una serie de motivos de discriminación. Esta referencia expresa a concretas razones de discriminación representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) (por todas, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5 (EDJ 1987/128) (EDJ 1987/128 ); 166/1988, de 26 de septiembre ,FJ 2 (EDJ 1988/482); 145/1991, de 1 de julio,FJ 2 (EDJ 1991/7121); 17/2003, de 30 de enero,FJ 3 (EDJ 2003/704); 161/2004, de 4 de octubre,FJ 3 (EDJ 2004/147737); 182/2005, de 4 de julio,FJ 4 (EDJ 2005/139376); 41/2006, de 13 de febrero, FJ 6 (EDJ 2006/6150), o3/2007, de 15 de enero, FJ 2 (EDJ 2007/1020)). Por ello, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879), bien en relación con alguno de ellos en particular, hemos venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos peyorativos en los que operan como factores determinantes los motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) ( STC 39/2002, de 14 de febrero , FJ 4 (EDJ 2002/1523)(EDJ 2002/1523), y las que en ella se citan).
A diferencia de los casos que habitualmente ha abordado nuestra jurisprudencia, relativos por lo común a factores de discriminación expresamente citados en el art. 14CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) o, aun no recogidos de forma expresa, históricamente reconocibles de modo palmario como tales en la realidad social y jurídica (como la orientación sexual, STC 41/2006, de 13 de febrero (EDJ 2006/6150) (EDJ 2006/6150)), en esta ocasión se cuestiona la posible discriminación por causa de un factor no listado en el precepto constitucional, cual es el estado de salud del trabajador; en concreto, la existencia de una enfermedad crónica que se discute si resulta o no incapacitante para la actividad profesional del trabajador. Se hace por ello preciso determinar si dicha causa puede o no subsumirse en la cláusula genérica de ese precepto constitucional ('cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), teniendo en cuenta que, como se sabe, no existe en el art. 14 CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) una intención tipificadora cerrada ( SSTC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 3 (EDJ 1983/75) (EDJ 1983/75 ); 31/1984, de 7 de marzo , FJ 10 (EDJ 1984/31); y37/2004, de 11 de marzo, FJ 3 (EDJ 2004/6830)).
Para ello debemos partir de la consideración de que, como es patente, no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879), pues, como indica acertadamente la Sentencia de suplicación citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social', resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes ( art. 10CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879)).
Así como los motivos de discriminación citados expresamente en el art. 14CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecido ya ex Constitutione, tal juicio deberá ser realizado inexcusablemente en cada caso en el análisis concreto del alcance discriminatorio de la multiplicidad de condiciones o circunstancias personales o sociales que pueden ser eventualmente tomadas en consideración como factor de diferenciación, y ello no ya para apreciar la posibilidad de que uno de tales motivos pueda ser utilizado excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica sin afectar a la prohibición de discriminación, como ha admitido este Tribunal en el caso de los expresamente identificados en la Constitución (así, en relación con el sexo, entre otras, SSTC 103/1983, de 22 de noviembre,FJ 6 (EDJ 1983/103) (EDJ 1983/103 ); 128/1987, de 26 de julio , FJ 7 ; 229/1992, de 14 de diciembre ,FJ 2 (EDJ 1992/12338); 126/1997, de 3 de julio, FJ 8 (EDJ 1997/4017); y en relación con la raza, STC 13/2001, de 29 de enero , FJ 8) (EDJ 2001/156) (EDJ 2001/156), sino para la determinación misma de si la diferenciación considerada debe ser analizada desde la prohibición de discriminación del art. 14CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879), en la medida en que responda a un criterio de intrínseca inadmisibilidad constitucional análoga a la de los allí contemplados, o con la perspectiva del principio genérico de igualdad, principio que, como es sabido, resulta en el ámbito de las relaciones laborales matizado por 'la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, subsiste en el terreno de la relación laboral' ( STC 197/2000, de 24 de julio , FJ 5) (EDJ 2000/16941) (EDJ 2000/16941).
Pues bien, no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad , pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879), encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato '.
3.- La sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009, recurso 602/2008 (EDJ 2009/15249), ha examinado el supuesto en el que se procede al despidode un trabajador alegando falta de rendimiento, cuando la causa real eran las situaciones de IT que venía presentando, concluyendo la sentencia que la enfermedad no es equiparable a discapacidad, a efectos de discriminación, por lo que el despido ha de ser calificado de improcedente y no nulo. Contiene el siguiente razonamiento:
'Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001 , la cláusula final del art. 14CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales , 'pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta'. Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que 'históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas'. En los términos de STC 166/1988 (EDJ 1988/482) (EDJ 1988/482), se trata de 'determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas' que han situado a 'sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) '.
Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad 'en sentido genérico', 'desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio ' en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29- 1-2001 , citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' ( STS 29-1-2001 , citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET(EDL 1995/13475)(EDL 1995/13475), pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación
Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despidopor enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio , viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007 (EDJ 2007/8038) ) (EDJ 2007/8038), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.
Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros ' derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador' ( art. 55.5ET(EDL 1995/13475) (EDL 1995/13475) y108.2 LPL) (EDL 1995/13689) (EDL 1995/13689)distintos del derecho a no ser discriminado. En el presente pleito este argumento ha sido utilizado en la sentencia de instancia, insinuándose también en la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la sentencia recurrida. El derecho constitucional señalado al efecto por la sentencia de instancia es el 'derecho a la protección de la salud' reconocido en el art. 43.1CE(EDL 1978/3879) . (EDL 1978/3879) Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de la salud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como la enjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la norma constitucional, el derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los ' derechos fundamentales y libertades públicas' (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido . El art. 43.1CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) está situado en elCapítulo III del Título I de la Constitución (EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879), donde se enuncian los 'principios rectores del orden social y económico', a los que se asigna una función normativa distinta a la de los derechos fundamentales, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3CE(EDL 1978/3879) (EDL 1978/3879) ('El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen').
Todo ello nos lleva al conclusión de que salvo en las causas expresamente tasadas de Nulidad , en todos los demás supuestos , inexistencia de causa y de no concreción de los hechos en la carta de despido, y alegada la vulneración de igualdad o discriminación no acreditada, no conlleva una discriminación, sino que no existiendo causa probada disciplinaria invocada, lo que cabe es la improcedencia reconocida, pero no la nulidad.'
Por último, la STSJ de Galicia, de 15-11-2016 menciona que 'la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009, recurso 602/2008 , ha examinado el supuesto en el que se procede al despido de un trabajador alegando falta de rendimiento, cuando la causa real eran las situaciones de IT que venía presentando, concluyendo la sentencia que la enfermedad no es equiparable a discapacidad, a efectos de discriminación, por lo que el despido ha de ser calificado de improcedente y no nulo. Contiene el siguiente razonamiento: 'Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001 , la cláusula final del art. 14CEno comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, 'pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta'. Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que 'históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas'. En los términos de STC 166/1988 , se trata de 'determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas' que han situado a 'sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10CE'.
Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad 'en sentido genérico', 'desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio' en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1- 2001 , citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' ( STS 29-1-2001 , citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación'
'Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despidopor enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007 ), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.
Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros 'derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador' ( art. 55.5 ET y 108.2 LPL) distintos del derecho a no ser discriminado. En el presente pleito este argumento ha sido utilizado en la sentencia de instancia, insinuándose también en la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la sentencia recurrida. El derecho constitucional señalado al efecto por la sentencia de instancia es el 'derecho a la protección de la salud' reconocido en el art. 43.1CE. Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de la salud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como la enjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la norma constitucional, el derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los 'derechos fundamentales y libertades públicas' (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido. El art. 43.1CEestá situado en el Capítulo III del Título I de la Constitución, donde se enuncian los 'principios rectores del orden social y económico', a los que se asigna una función normativa distinta a la de los derechos fundamentales, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3CE('El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen').
En fin, cuanto se ha dicho en este fundamento y en el anterior respecto de las enfermedades o bajas médicas individualmente consideradas del trabajador demandante en el presente litigio, no queda desvirtuado por la coincidencia en el tiempo de su despido con despidos por enfermedad de otros trabajadores. Como ya hemos apuntado en el análisis del tema de la contradicción, en cada proceso individual de despido habrá que considerar, y en su caso se habrá considerado, cuál o cuáles hayan sido los factores tenidos en cuenta por la empresa, y a la vista de ellos se habrá adoptado la resolución correspondiente. Pues bien, en el presente caso no se ha acreditado que el móvil del despido haya sido otro que la inevitable repercusión negativa en el rendimiento laboral de las enfermedades o bajas médicas del trabajador, un móvil que en esta litis determina la ilicitud e improcedencia del despido pero no la nulidad del mismo por discriminación o lesión de derechos fundamentales'.
...Como ha recordado STS 22-11-2007 la diferencia sustancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apreciada también por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas ), en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social num. 33 de Madrid. De acuerdo con esta sentencia, la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que 'la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período', por lo que 'una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78'. A ello se añade que 'ninguna disposición del TratadoCE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad' y que 'no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva' ( discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual)'.
Por su parte la sentencia de 12 de julio de 2012, recurso 2789/2011 contiene el siguiente razonamiento: «El desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14CE, ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (' cualquier otra condición o circunstancia personal o social'), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1- 2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal.»
Y también la sentencia (TS 3-5-2016 ) examina si la STJUE de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11 ha introducido alguna modificación relevante en la doctrina hasta ahora mantenida por el referido Tribunal, en especial en el asunto Chacón Navas, al que se hace referencia en la precitadasentencia de esta Sala de 27 de enero de 2009, recurso 602/2008 .
La STJUE de 11 de julio de 2006, asunto Chacón Navas, C-13/05 , resolvió una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado nº. 33 de los de Barcelona, en el seno de un litigio entablado por la Sra. Delia contra la Sociedad Eurest Colectividades SA., por despido.
Los hechos a considerar son los siguientes: Doña. Delia trabajaba para la empresa Eurest Colectividades S.A.., iniciando situación de IT el 14 de octubre de 2003 por enfermedad, existiendo informe de los servicios públicos de salud de que no estaba en condiciones de reanudar su actividad a corto plazo. El 28 de mayo de 2004 la empresa despidió a la actora sin especificar motivo alguno reconociendo la improcedencia del despido.
La sentencia contiene el siguiente razonamiento: «41. A tenor de su artículo 1, la Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que figura la discapacidad.
42. Habida cuenta del mencionado objetivo, el concepto de « discapacidad» a efectos de la Directiva 2000/78 debe ser objeto, de conformidad con los criterios recordados en el apartado 40 anterior, de una interpretación autónoma y uniforme.
43. La finalidad de la Directiva 2000/78 es combatir determinados tipos de discriminación en el ámbito del empleo y de la ocupación. En este contexto, debe entenderse que el concepto de « discapacidad» se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional.
44. Ahora bien, al utilizar en el artículo 1 de la mencionada Directiva el concepto de « discapacidad», el legislador escogió deliberadamente un término que difiere del de « enfermedad». Así pues, es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos.»
La sentencia concluye: «1) Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad.
2) La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1 , y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 , se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate.
3) La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación.»
Resta por examinar si la STJUE de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11, que resolvió sendas cuestiones prejudiciales planteadas por Dinamarca en el seno de dos litigios por despido, ha introducido alguna modificación respecto a lo establecido en el asunto Chacón Navas, que tenga incidencia en la resolución del asunto ahora examinado.
La sentencia razona lo siguiente: «Con carácter preliminar, debe señalarse que, según se desprende de su artículo 1, la Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho articulo, entre los que figura la discapacidad (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 41). Conforme a su articulo 3, apartado 1, letra c), esta Directiva se aplica, dentro del limite de las competencias conferidas a la Unión Europea, a todas las personas, en relación con, entre otras, las condiciones de despido.
Es preciso recordar que el concepto de « discapacidad» no se define en la propia Directiva 2000/78. De este modo, el Tribunal de Justicia declaró, en el apartado 43 de la sentencia Chacón Navas, antes citada, que debe entenderse que dicho concepto se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional.
Por su parte, la Convención de la ONU, ratificada por la Unión Europea mediante Decisión de 26 de noviembre de 2009, es decir, después de que se dictara la sentencia Chacón Navas, antes citada, reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas condiscapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.»
Habida cuenta de las consideraciones mencionadas en los apartados 28 a 32 de la presente sentencia, el concepto de « discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.»
Concluye: «El concepto de « discapacidad» a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto.
La Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objeto legitimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente.»
Teniendo en cuenta el concepto de discapacidad recogido en la Directiva no procede calificar de discapacidad la situación de la actora, que permaneció durante tres periodos de baja por incapacidad temporal y con diferentes diagnósticos antes de que la empresa procediera a su despido, y el despido de la demandante no es el de una trabajadora discapacitada, ni su IT deriva de la situación de discapacidad.
Por ello, aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, procede la estimación del recurso formulado, porque en el caso de autos no nos encontramos ante un despido discriminatorio por causa de enfermedad, sino en el supuesto en el que la enfermedad es tomado en consideración por la empresa para despedir a la actora, por bajo rendimiento, no hay un elemento de segregación ni tiene como móvil la estigmatización de las personas enfermas. Tampoco puede equipararse la enfermedad a la discapacidad que sí es causa de discriminación, ya que esta posibilidad, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, sólo concurriría si la trabajadora tuviera una discapacidad, la enfermedad derivase de una discapacidad o le acarrease unadiscapacidad, esto es, le haya producido una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. No es la sola enfermedad la causa deldespido, sino la incidencia de la misma en la productividad.
En consecuencia, al no existir un factor de discriminación en el despido de la recurrente, ni estar encuadrado en los supuestos que el ET califica como despidos nulos, el mismo ha de merecer la calificación de despido improcedente, con las consecuencias del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.'
TERCERO.-Cabe, a continuación, entrar a resolver sobre la pretensión de declaración de improcedencia del despido que con carácter subsidiario realizó la parte actora en escrito de fecha 18-1-2021. A esta pretensión también se opuso la parte demandada, que alegó que el actor comunicó a la empresa su intención de abandonarla y que por ello se procedió a cursar su baja por fin de contrato.
Planteada la controversia en los términos vistos, se ha de precisar que el actor solo alega como motivo la discriminación y solo pide en escrito aparte la declaración de improcedencia pero no hace alusión alguna circunstancias que pudieran justificar tal declaración de improcedencia del despido, tales como el fraude en la contratación, ni cuestiona ni alega como hecho justificador de tal improcedencia que realmente no se produjo una finalización de contrato temporal o que realmente no finalizó la obra para la que estaba contratado. No se alega siquiera como hecho que pueda justificar la declaración de improcedencia la extinción del contrato por fin de contrato temporal, por lo que podría plantearse si se puede entrar a valorar la cuestión de la improcedencia desde la perspectiva fáctica relativa a si es cierto o no que concluyó la obra objeto del contrato temporal, porque de entrar a valorar esta cuestión podría estarse incurriendo en incongruencia prohibida por el art. 218LEC y si se provocaría indefensión a la parte demandada, que no viene preparada para defender una cuestión no suscitada en demanda.
En este sentido, la STSJ de Extremadura, de 10-1-2013 se refiere a un caso en el que se impugnó un despido verbal y no se entró por la sentencia de instancia a valorar ninguna otra cuestión. La citada sentencia señaló que ' La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el trabajador por considerar que solicitándose únicamente en la misma que se declare la comunicación verbal de extinción del contrato de trabajo como despido improcedente, por incumplimiento del artículo 55.1 del ET, no procede acceder a la pretensión en tanto en cuanto el artículo 49.2 del Texto Estatutario no impone la forma escrita para comunicar la extinción del contrato temporal por finalización de la obra que constituye su objeto, razonando que el demandante no alega ni que la obra para la que fue contratado no hubiera finalizado, ni la concurrencia de fraude de ley en la contratación, con apoyo en el artículo 80.1.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.
Frente a dicha decisión se alza la vencida, quien se limita, en el escrito de interposición de recurso, en un solo apartado, que ampara sin más en lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley de Procedimiento Laboral, que debe entenderse referido a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a la que ya hemos hecho oportuna referencia, sin acogerse a motivo alguno de los tipificados en el artículo 193 de la propia LRJS, a efectuar una serie de alegaciones de hechos que no constan en la narración fáctica, ni se intenta su inclusión, manteniendo, de forma voluntarista que los hechos a tener en cuenta no derivan del primer contrato suscrito entre las partes, sino de las actuaciones posteriores que demuestran que desde el 11 de mayo de 2012 la empresa había procedido a un despido tácito del trabajador mediante su baja en Seguridad Social y así mismo la prestación de servicios por parte del trabajador después de dicha fecha, sin que conste la existencia de un segundo contrato, tenido en cuenta por la Juzgadora de instancia, que no era aceptado ni conocido por el operario , debiendo entenderse, en consecuencia, que el contrato se convirtió en definitivo y el despido en improcedente.
[...]
Y en segundo lugar, por cuanto que, como hemos visto el recurrente se limita a efectuar una serie de alegaciones que, además de no tener soporte fáctico y sin denunciar la infracción de norma procesal alguna, viene a resultar que la sentencia de instancia no entra a analizar por no haber sido invocados en la demanda, lo que el recurrente no rebate, que no han tenido por ello la oportuna contestación en la resolución que se recurre, y que en esta sede han de calificarse como novedosas y por ello vedado nos está vedado su examen, pues como nos enseña, entre otras muchas, la Sentencia de 8 de octubre de 2012 del Tribunal Supremo :
'Aparte de lo ya indicado también ha de tenerse en cuenta que el núcleo de la denuncia que se hace este trámite ( arts. 1809 CCy 245 LPL) no fue objeto de debate en trámite de Suplicación, por se trata de inaceptables «cuestiones nuevas» (inexistencia de transacción e imposibilidad de renuncia a derechos reconocidos por sentencia firme), que son de rechazar en todo recurso «por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LECivil; art. 216 del mismo cuerpo legal -, del que es consecuencia... así como por el carácter extraordinario del recurso de casación y por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 12/07/07 -rco 150/06 -; 11/12/07 -rcud 1688/07 -; 05/02/08 -rcud 3696/06 -; 13/05/08 -rcud 1087/06 -; 23/10/08 - rcud 1844/07 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -)'.
Y es que, como ya hemos adelantado y así lo invoca la parte recurrida en su escrito de impugnación, lo mantenido en esta sede por el recurrente, ha de calificarse como cuestión nueva y no puede prosperar porque no se hizo en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por la Magistrada 'a quo' en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo, además de las resoluciones ya expuestas, en Sentencias de 18 de abril de 1988 , 10 de febrero y 11 de julio de 1989 , 5 y 31 de julio , 5 y 17 de noviembre de 1993 , 18 de enero y 16 de mayo de 1994 , 6 de octubre de 1995 , 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996 , 15 de enero , 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997 , 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998 , 11 y 12 de abril de 2.000 , 15 de noviembre de 2.000 , 26 de noviembre de 2003 , 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 y 4 de octubre de 2008 , entre otras.'
No obstante, en este caso no se alegó la existencia de un despido verbal, sino que se expresó en el hecho sexto de la demanda que 'Que en el día de hoy a fecha 09-06-2020 a las 09:09 de la mañana la demandada ejecuta el despido en la Seguridad social recibiendo esta parte actora un sms con el siguiente texto íntegro:
TRAMITADA BAJA DE FECHA 08 06 2020 EN DESMONTES Y DESBROCES SOROESTE, S.L. MAS INFORMACION 901502050'
No consta que el trabajador tuviera conocimiento antes del acto del juicio del motivo de la baja en Seguridad Social, ni que la empresa le hubiera notificado el motivo de la baja, que, según la resolución de la TGSS aportada por la demandada al acto del juicio, fue por fin de contrato, negando el actor este hecho en el trámite de conclusiones, al manifestar que no se produjo el fin de la obra para la que fue contratado. Por tanto, conectado el hecho referido en la demanda consistente en considerar que la referida baja constituía un despido con la pretensión de declaración de improcedencia, este hecho se ha de valorar jurídicamente en la sentencia por tratarse de una cuestión planteada por la parte actora que obliga a un pronunciamiento judicial para cumplir con el mencionado deber de congruencia previsto en el art. 218LEC.
Pues bien, entrando a valorar jurídicamente el fondo del asunto, hay que decir que, para el caso del despido, el art. 105.1LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime a la parte actora de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido, como dice la STSJ de Madrid, de 5 de noviembre de 2012.
Así, por lo que se refiere a las circunstancias profesionales, no existió controversia en cuanto a la antigüedad, salario y categoría profesional del actor, que además aparecen acreditadas por el contrato de trabajo aportado.
En cuanto al hecho del despido, lo que consta acreditado es la existencia de una baja en la Seguridad Social del trabajador instada por la empresa, de lo que se desprende una voluntad unilateral de la misma de dar por extinguida la relación laboral, sin que, a pesar de que en la resolución de la TGSS se hace constar como causa del mismo la baja por fin de contrato, se haya probado por la empresa el fin de la obra para la que fue contratado el actor, por lo que se ha de apreciar en este caso la existencia de un despido tácito, pues, según la STSJ de Madrid, de 7 de mayo de 2012 'sin duda es cierto, que el cese en la actividad, la falta de ocupación efectiva al trabajador e impago de los salarios, cierre sin previo aviso del centro, dar de baja al trabajador en la seguridad social sin causa justificada o situarse, como aquí sucede, en paradero desconocido, suelen ser las formas más frecuentes de despido tácito'.
Tal despido tácito ha de calificarse como un despido improcedente al no guardarse las exigencias de forma ni justificarse en ninguna de las causas legales -previstas en los arts. 51 a 55 ET- o convencionales establecidas para el despido disciplinario u objetivo. Dicha declaración de improcedencia del despido ha de llevar aparejada las consecuencias y efectos legales que para estos casos establecen los arts. 56 ET y 110LRJS, lo que deriva en la estimación parcial de la demanda interpuesta.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Marcelino contra la empresa DESMONTES Y DESBROCES SUROESTE SL, debo declarar y declaro que el día 8-6-2020 el actor fue objeto de un despido improcedente, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, a su elección, readmita al trabajador en el puesto de trabajo que venía ocupando y en las mismas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia,con descuento de los salarios percibidos en otros trabajos realizados con posterioridad al despido y compensación de las prestaciones de desempleo percibidas, que deberá reintegrar la empresa al S.P.E.E, u optar expresamente, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, por una indemnización a favor del actor de 95,64 €.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Incorpórese la presente sentencia al correspondiente libro y llévese testimonio de la misma a los autos de su razón.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS. el juez D. Juan Antonio Boza Romero, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.
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