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Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 36/2021, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 1, Rec 391/2020 de 09 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 09 de Febrero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Valladolid
Ponente: SOLANA SAENZ, MARIA MERCEDES
Nº de sentencia: 36/2021
Núm. Cendoj: 47186440012021100005
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:2276
Núm. Roj: SJSO 2276:2021
Encabezamiento
-
AGUSTIAS N. 40-44
Equipo/usuario: SVG
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
En VALLADOLID, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.
Dª. MARIA MERCEDES SOLANA SAENZ Magistrada Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de Valladolid y su provincia tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000391 /2020 a instancia de D. Florencio, que comparece asistido y representado por el Letrado D. Alberto Arribas Carrión contra CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS DIMA 2018 SL, que comparece representado por el Letrado D. Antonio Mateos Viñuela y CONSTRUCCIONES GARRA 2019 SL que comparece representada por la Graduado Social Dña. Mónica Martín Domínguez, y con la intervención del FOGASA, representado por el Letrado D. Raúl Tejada Alonso
Antecedentes
Hechos
El demandante estuvo dado de alta por cuenta de la subcontrata 'Construcciones y Estructura DIMA 2018 S.L. desde el 12 de febrero hasta el 11 de marzo de 2020 en la obra PARCELA 6 SECTOR 9 La Cistérniga.
Con fecha 4 de marzo la demandada abonó al trabajador, por transferencia bancaria, a cuenta de Construcciones y Estructuras DIMA la cantidad adeudada, por ésta, en concepto de nómina de febrero de 2020 por importe de 779,94 euros. (folio 73 y 74)
Resulta aplicable a la relación laboral el Convenio Colectivo DEL SECTOR DE CONSTRUCCION Y OBRAS PUBLICAS DE VALLADOLID PARA LOS AÑOS 2017 A 2021 (BOP de Valladolid de 20 de agosto de 2018).
1.- El 11/02/2020 contrato de trabajo temporal hasta fin de obra o servicio, para la realización de obra o servicio PARCELA 6 SECTOR 9 LA CISTERNIGA (VALLADOLID). (Base cotización 1 día 58,31 euros)
2.- El 12/03/2020 contrato de trabajo temporal hasta fin de obra o servicio, para la realización de obra o servicio PARCELA 6 SECTOR 9 LA CISTERNIGA (VALLADOLID). (Base cotización 13 días 696,99 euros)
Por escrito de fecha 23 de marzo de 2020, la demandada comunica al trabajador 'no ha superado el periodo de prueba del contrato de trabajo que le unía laboralmente a esta empresa, suscrito en fecha 12/03/2020, por lo que a fecha 23 de Marzo de 2020 será su última jornada de trabajo se procederá a cursar parte de baja en Seguridad Social y se pondrá a su disposición la liquidación correspondiente.
Con fecha 23 de marzo de 2020, el trabajador firma Liquidación y finiquito por importe de seiscientos treinta y ocho euros con cuarenta y cinco céntimos.
Fundamentos
La cuestión objeto de litigio consiste en determinar si nos encontramos ante una extinción de contrato en el período de prueba o ante un despido nulo/improcedente.
La demandada CONSTRUCCIONES GARRA 2019, se opone conforme consta en soporte audio visual.
FOGASA, se adhiere a las manifestaciones de la empresa demandada.
Por su parte el Convenio aplicable a la relación laboral establece (BOP de Valladolid 20/08/2018) en su artículo 14 y en relación a los Períodos de Prueba '1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba que en ningún caso podrá exceder de: (...) c) Personal Operario Encargado y Capataces: Un mes. Resto de personal: Quince días'
La cuestión a si se puede determinar la validez y los efectos del período de prueba cuando el trabajador, como en el presente caso, ya había prestado exactamente los mismos servicios en la empresa durante un corto período anterior (11/02/2020 folio 59) y vuelve a prestar los mismos servicios (como encofrador) y en la misma obra desde el 12/03/2020, comunicándole el cese por no superar el período de prueba, el 23/03/2020, se trata de determinar si tales circunstancias, la facultad de desistimiento, reconocida a lo largo del período de prueba al empresario y trabajador en el art. 14.2ET, puede ser ejercitada lícitamente por cualquiera de las partes, para dar por terminada la relación laboral, pese a que, conforme al párrafo nº 1 de eses mismo precepto, será 'nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.
El TS recogió ya en Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2008 la interpretación correcta, del último párrafo del art. 14.1ET 'La facultad de desistir prevista en el art. 14 y durante el período de prueba pactado, constituía una posibilidad de extinguir el contrato que tenían reconocida ambas partes y en concreto el empresario, de cuya posibilidad podía hacer uso en cualquier momento y sin necesidad de ninguna exigencia concreta de forma STS 2/4/2007 y siempre que el pacto de prueba no superara los límites temporales establecidos legal o convencionalmente STS 12/11/2007 o no se tratara de un desistimiento abusivo discriminatorio o atentatorio a derechos fundamentales (...) Esta Sala también tiene declarado más recientemente STS 12/7/2012: a) que 'el núcleo de la regulación del período de prueba del contrato de trabajo es... la facultad de 'desistimiento' de la relación laboral atribuida durante su transcurso tanto al empresario como al trabajador.....( art 14.2ET) facultad que se ejercita en principio libremente y sin preaviso'; b) que el 'periodo de prueba es de aplicación solamente cuando hubiera sido acordada como pacto 'escrito' en el momento de la celebración del contrato ( art. 14.1ET)'; c) que ' la libertad de desistimiento durante el período de prueba supone que ni el empresario ni el trabajador tiene, en principio, que especificar los motivos del cese, ni acreditar los hechos o circunstancias determinantes del mismo, ni tampoco expresar la decisión extintiva mediante na forma pre establecida'; d) que ' la finalidad o razón de ser del instituto del período de prueba del contrato de trabajo es facilitar un medio o mecanismo ágil y eficaz de verificación tanto de las concretas condiciones de la ejecución del trabajo, como de la aptitud y de la adaptación del trabajador al trabajo contratado'; e) que, 'en términos de gestión de recursos humanos, la función institucional del período de prueba podría formularse así: en lugar o además de la información adquirida por el empresario y el trabajador en los tratos preliminares a la iniciación de la relación laboral, las partes de la relación individual de trabajo pueden disponer, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14ET, de un plazo o margen temporal para comprobar sobre el terreno que el contrato concertado satisface sus intereses respectivos'; y f) que 'a tal efecto, durante el período o plazo de prueba, cuyo pacto cabe incardinar genéricamente entre 'las causas (de extinción) consignada válidamente en el contrato/ art. 49.1.b)ET],no rigen las reglas comunes del despido o de la dimisión del trabajador; ni se exige 'carta de despido' ( art. 55.1ET), ni el empresario ha de expresar o acreditar las causas que motivan su decisión ( art. 55.4ET), ni tampoco el trabajador se encuentra vinculado por un deber de preaviso [ art. 49.1.d) ET]'. (...) siendo lo relevante el espacio temporal del que las partes disponen para efectuar sus respectivas valoraciones, parece claro que, al no haberse completado los incuestionados dos meses que contempla a tales efectos la disposición convencional, la extinción por la exclusiva voluntad empresarial debe reputarse válida y eficaz, máxime cuando no costa, ni se ha alegado siquiera, la concurrencia de cualquier circunstancia discriminatoria o vulneradora de derecho fundamental alguno. (...) lo decisivo, a la vista de la finalidad del período de prueba, es que ambas partes dispongan del tiempo establecido a esos efectos en el convenio colectivo de aplicación. Entender que durante ese primer contrato ya se pudieron comprobar las aptitudes y la capacidad del trabajador sería otorgar más importancia al dato meramente formal del tipo o modalidad del vínculo frente al elemento material de la realización de 'la experiencias que constituyen el objeto de la prueba' ( art. 14.1ET 'in fine'). Y siendo esta finalidad lo relevante, sin que se haya completado el período total durante el que podrían realizarse esas 'experiencias', hemos de concluir que, en realidad, no se produjo un despido sino la no superación del período de prueba Lo crucial es ese 'periodo' para comprobar la aptitud del trabajador y no la finalización de una breve relación anterior en absoluto cuestionada. Así lo entendimos también en la tan repetida sentencia de 12/12/2008 cuando, entre otras cosas, afirmamos que 'el hecho de que el transcurso del período de prueba pueda suspenderse, durante ciertas situaciones de suspensión del contrato, revela, también que la norma quiere que el período de prueba sea eficaz a sus fine, lo que normalmente requerirá que transcurra por completo'
En el presente caso el trabajador, suscribió con la demandada los contratos que constan en el hecho probado segundo y desde fecha 12/02/2020 a 11/03/2020 continuó trabajando en la obra como encofrador para CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS DIMA (subcontrata de la demandada) y nuevo contrato con la demandada Construcciones Garra 2019 SL en fecha 12/03/2020 (vida laboral fol. 19) con comunicación de la empresa al trabajador de no haber superado el período de prueba el 23/03/2020, en resumen ha estado trabajando en la misma actividad para la empresa desde el 11/02/2020 a 23/03/2020, por tanto superado el periodo de prueba; lo que determina que no nos encontramos ante una válida extinción de la relación laboral en período de prueba, sino ante un Despido.
El artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que: ' En el Fallo de la Sentencia, el Juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el nº 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente'.
El artículo 122.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que: La decisión extintiva será nula cuando:
a) Resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
b) Se haya efectuado en fraude de Ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del artículo 51.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .
c) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra c), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4.bis y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores ; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.
e) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras c), d) y e) será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.
Por su parte, el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que:
' Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador' Por su parte el art. 181.2 de la LRJS dispone que 'en el acto de juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad sindical corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.' (en similar sentido, art. 96LRJS y 13 Ley Orgánica 3/2007). Esta norma, al contrario de lo que suele pensarse -derivado de un mal entendimiento de ciertas afirmaciones del TC en la STC de 23 de noviembre de 1981 (vid STC 207/2001, de 22 de octubre, que realiza una velada crítica sobre esa pretendida inversión de la carga de la prueba)-, no entraña una alteración del orden de la práctica de la prueba, ni tampoco propiamente una inversión de la carga de la misma, sino que es una regla de distribución de la carga de la prueba, de modo que la peculiaridad va a residir en que la prueba del demandante será, generalmente, prueba de presunciones, poniendo de relieve una serie de indicios de los que pueda racionalmente presumirse la existencia de la violación denunciada ( SSTC 17/2003, de 30 de enero, 49/2003, de 17 de marzo, 171/2003, de 29 de septiembre, entre otras); pero el hecho de que sea ésta la modalidad de prueba habitual en este tipo de proceso, en ningún caso libera al demandante de su práctica, tal como reiteradamente viene admitiendo la jurisprudencia ordinaria y constitucional ( SSTC 142/2001, de 18 de junio, 136/2001, de 18 de junio y 87/2004, de 10 de mayo, entre otras muchas). Precisamente, porque esa inversión de la carga de la prueba no existe, señala el artículo 181.2LRJS para después de haberse constatado la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, que '...corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad...', de modo que el órgano judicial, ante la existencia de indicios, debe exigir al demandado la aportación objetiva y razonable ( STC 11/1998, de 13 de enero), debiendo el demandado - empresario aportar esa justificación también en el caso de decisiones discrecionales o no causales ( SSTC 87/1998, de 21 de abril, 29/2000, de 31 de enero, 190/2001, de 1 de octubre, entre otras) SJSO León de 12 de agosto de 2020.
En todo caso quien invoca la vulneración de DDFF debe acreditar las prácticas ofensivas intencionadas en las que fundamente su pretensión. La STSJ Madrid recoge 'Es doctrina consolidada de la Sala, TSJ de Cataluña, que una correcta interpretación de las normas cuya infracción se denuncia exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba, que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil ilícito de la misma.
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo - SS de 9 de febrero y 15 de abril de 1996; y, en similar sentido, la posterior de 5 de diciembre de 2000 - al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, 'y los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'. Distinguiendo, así, entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.
Así también lo entiende el Tribunal Constitucional, cuando en su sentencia de 31 de enero de 2000 Jurisprudencia citada STC Sala Primera, 31-01-2000 ( STC 29/2000) señala que 'para imponer la carga probatoria expresada, el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales; a lo que añade que 'no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional', sino que al 'demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión ( STC 21/1992, de 14 de febrero Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 14-02-1992 ( STC 21/1992))'. De tal forma que solo una vez constatada la existencia de tales indicios, es cuando se producirá la inversión de la carga de la prueba que obliga a la empresa ha acreditar que su conducta es ajena a cualquier intención de atentar contra derechos fundamentales del trabajador. Sin que con ello se trate, de 'situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, de 20 de septiembre Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 20-09-1993 ( STC 266/1993), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989, de 22 de junio Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 22-06-1989 ( STC 114/1989), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 74/1998, de 31 de marzo Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 31-03-1998 ( STC 74/1998); 87/1998, de 9 de julio)
El presente caso, nada prueba el demandante, limitándose a alegar de forma genérica la Nulidad, en consecuencia a él debe perjudicar la falta de prueba de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.3LEC. y acreditado el Despido en fecha 23/03/2020 sin las formalidades legales correspondientes, procede su declaración de improcedencia, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, debiendo la empresa optar entre la readmisión o indemnización correspondiente al trabajador.
Respecto al salario que corresponde al trabajador, conforme consta en la documental aportada por FOGASA, la empresa demandada cotizó por el actor por un período de 13 días 696,99 euros y por el periodo de 1 día 58,31 euros, lo que determina un módulo salarial bruto diario cotizado de 53,95 euros.
'3. Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día se dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'.
En el presente caso no hay una coincidencia esencial con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación, en el presente procedimiento se desiste de la pretensión frente a la codemandada Construcciones y Estructuras DIMA 2018 SL, ni se acoge la reclamación de cantidad, en consecuencia no procede imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Florencio contra CONSTRUCCIONES GARRA 2019 SL, con intervención del FOGASA, declaro la improcedencia del Despido producido el 23 de marzo de 2020, CONDENO a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO DIAS, contados a partir de la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión del trabajador en la cantidad de 296,73 euros.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
Si le empresa opta por la readmisión deberá abonar al trabajador los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 53,95 euros diarios, o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a la Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.
Se tiene por DESISTIDO al demandante de su pretensión frente a CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS DIMA 2018, SL.
Responsabilidad subsidiaria de FOGASA dentro de los términos legalmente previstos.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.