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10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 36/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2/2021 de 20 de Octubre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 20 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: REVILLA PEREZ, LUIS
Nº de sentencia: 36/2021
Núm. Cendoj: 08019340012021105206
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2021:8973
Núm. Roj: STSJ CAT 8973:2021
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMO. SR. MACARENA MARTÍNEZ MIRANDA
En Barcelona a 20 de Octubre de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
ha dictado la siguiente
En la demanda nº 2/2021, ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Ilmo. Sr. Luis Revilla Pérez.
Antecedentes
Hechos
Atienden actividad como técnicos en la contrata que la empleadora mantiene con la principal, TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. (en adelante TELEFÓNICA), la otra codemandada, para realizar los trabajos de instalación, mantenimiento y reparación de las líneas telefónicas y demás productos que la principal ofrece a sus clientes.
La actividad consiste en reparar, conservar y mantener la red telefónica desde el domicilio del cliente hasta la entrada en la central telefónica. (hecho conforme)
Tanto las diez contratas como las subcontratas tienen, a su vez contratados, trabajadores autónomos económicamente dependientes o trabajadores autónomos. (Hecho conforme).
En dicho Contrato Bucle, Telefónica barema y da un valor en 'puntos' a cada trabajo que se realiza, asignándole asimismo un valor económico al 'punto' realizado según las distintas zonas geográficas, siendo este contrato el que sirve como base a las subcontratas y los trabajadores autónomos dependientes para la facturación.
Para atender la prestación del 'servicio bucle', instalación y mantenimiento, de forma integrada, de equipos, infraestructuras y redes de telecomunicaciones, en el ámbito de la zona geográfica de Barcelona ha suscrito contratos mercantiles con las empresas COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES S.L., ELECNOR S.A., INSTALACIONES DE TENDIDOS TELEFÓNICOS, S.A., LITEYCA, S.L. y COTRONIC.
El suscrito con la empleadora de los trabajadores recoge las áreas geográficas de la provincia de Barcelona en las que realizará actuación esta, y con detalle en la ciudad de Barcelona en Carmel, Gracia y Sant Pau-Frontera
(Informe Inspección de Trabajo, folios 192 y 1384 y siguientes).
En el supuesto de aumento de demanda de servicios en una determinada zona geográfica de actuación que no pueda ser atendida por la contratista, que se retrasa, con quién se concertó la actividad, se ofrecen las órdenes de servicio a terceras empresas contratistas a las que, en principio, se asigna distinta zona geográfica de actuación. (hecho conforme)
TELEFONICA ha elaborado normativa interna en 2013 que prevé y regula protocolo de 'socorros y ayudas por empresas colaboradoras' para realizar estas sustituciones (folio 1142 y siguientes).
El contenido vindicativo se refería a la falta de abono de algunos complementos, a la necesidad de negociar un convenio de empresa y al que se decía incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. (folios 1110 y siguientes).
Se solicitaron, autorizaron y realizaron numerosas concentraciones para sostener las reclamaciones en la Avenida Puerta del Ángel, esquina calle Fontanella, frente a la tienda Movistar Centre, que explota la principal codemandada. En alguna de las octavillas que recogen las reivindicaciones los trabajadores se publicitan como trabajadores de la 'multinacional' MOVISTAR. Uno de los actores aporta documento de indentificación en el que figura 'empresa colaboradora de MOVISTAR'. (folios 1114 a 1121 y 1295)
Representación legal de empresa empleadora y trabajadores llegaron a un Acuerdo el 08/01/2019, que mejoraba las condiciones profesionales de los trabajadores, por el que se desconvocó la huelga con efectos de 16/01/2019. (folios 1122 a 1124)
El número de ordenes atendidas y sus porcentajes en los distintos meses en que se realiza la comparación son los que figuran en las tablas elaboradas y transcritas en las actas de infracción de la Inspección de Trabajo, que aquí damos por reproducidas. (folios 1125 a 1129, 1164 a 1176 y 1428 a 1440).
TELEFÓNICA no imperó directriz para que las órdenes de servicio no atendidas con ocasión del seguimiento de las jornadas de huelga no fuesen adjudicadas a terceras empresas colaboradoras. (testifical del encargado de recursos humanos que depuso a instancia de TELEFÓNICA).
COTRONIC, atendió órdenes de servicio en el ámbito geográfico distinto al asignado, que lo era a terceras empresas, en periodo coincidente en aquél en que se desarrolló la huelga en aplicación del protocolo de socorros. (folios 1428 a 1440)
La Inspección de Trabajo extendió acta el 20/12/2018 que proponía la imposición de una sanción de 25.000 euros a TELEFÓNICA por vulneración del derecho a la huelga cuando sustituyó la actividad de la empleadora de los actores, afectada por la huelga, intensificando la desviación en cuanto a la asignación y porcentaje de adjudicación de órdenes de servicio pendientes de atender en las zonas asignadas a ésta al resto de empresas contratadas en Barcelona desde julio de 2018 a agosto de 2018. (folio 1125 a 1129).
Resolución del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya de 20/05/2019 impuso la sanción por los hechos y en los términos propuestos. (folios 1130 a 1132).
Resolución de igual órgano emisor, de 01/10/2019, desestimó el recurso de alzada y confirmó la anterior resolución que ha ganado firmeza al no haber sido recurrida en vía jurisdiccional por la sancionada. (folios 1160 a 1163).
Resolución del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya de 05/03/2020 impuso la sanción por los hechos y en los términos propuestos.
Resolución de igual órgano emisor, de 08/10/2020, desestimó el recurso de alzada y confirmó la anterior. (folios 1203 a 1205).
El 13/01/2021 TELEFÓNICA ha interpuesto demanda impugnando la sanción que en turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona que la ha registrado al número de autos 927/2020. Se encuentra señalado para celebración del acto del juicio el 04/05/2022. (folios 1206 a 1208).
La demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona, que la registró al número de autos 700/2019.
Auto del juzgado de 11/05/2020, tras tramitar el correspondiente incidente, declaró la incompetencia material de los juzgados de lo social de Barcelona porque 'los trabajadores afectados por la huelga prestan sus servicios en Barcelona, Berga, Mataró, el Maresme y Vic' (sic). Declaró asimismo que la competencia correspondía a la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya. (folio 1410 a 1422).
La demanda fue objeto de desistimiento y aclaración, en escrito presentado el 30/06/2021 y en el propio acto del juicio, en los siguientes términos:
Ya no ejercita como litisconsorte activo de clase alguna el Comité de Empresa al entender que no es titular del derecho fundamental cuya tutela se postula en la demanda. Mantienen exclusivamente la demanda los 61 trabajadores que ejercitaron el derecho de huelga inicialmente actores, salvo Don Florencio, don Gabino y don Gerardo que desisten de la pretensión, aportando poder representativo de todos ellos.
El quantum indemnizatorio global con el que se pretende se repare el daño moral de 25.000 euros, ahora se postula a prorrata de los 58 trabajadores actores y por suma, per capita, de 431 euros para cada trabajador. (folios 1013 a 1014 y acta del juicio).
(hecho conteste en las partes).
Fundamentos
Sin duda como elemento fáctico axial de la concreta solución que daremos al conflicto se encuentra la determinación de si, ya por acto o decisión especial y unilateral de la empresa principal o por concilio fraudulento entre principal y empleadora, se realizó desvío de órdenes de servicio a terceras empresas para mantener la continuidad productiva en el periodo de huelga y tal voluntad o efecto aceptado sólo lo podremos encontrar en el análisis de las órdenes de servicio y porcentajes atendidos por la empleadora y terceras empresas en el periodo de seguimiento de la huelga y aquí hemos optado por aceptar el relato fáctico que recogen las actas de la Inspección de Trabajo que goza de la presunción de veracidad que les reconoce el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio.
El 11/01/2021 el Comité de Empresa de COTRONIC formuló demanda por vulneración del derecho a la huelga solicitando que se declarase que la desviación en cuanto a la asignación y porcentaje de adjudicación de órdenes de servicio pendientes de atender en las zonas asignadas a la empleadora al resto de empresas contratadas en Barcelona que realizó la principal suponía violación del derecho a la huelga, que se declarase la nulidad de la que se decía conducta antisindical de las codemandadas, COTRONIC y TELEFÓNICA, y la condena solidaria de ambas a indemnizar los daños y perjuicios causados a los trabajadores en el seguimiento de las jornadas de huelga por suma global de 55.274,90 euros (acompañaba listado individualizando el crédito de cada trabajador afectado e identificando las jornadas de seguimiento de y por cada uno de ellos), mas otros 50.000 euros por daños morales de los que se decía tributario el Comité de Empresa actor.
La demanda fue objeto de desistimiento y aclaración, en escrito presentado el 30/06/2021 y en el propio acto del juicio, en los siguientes términos:
Ya no ejercita acción como litisconsorte activo el Comité de Empresa al entender que no es titular del derecho fundamental cuya tutela se postula en la demanda y mantienen exclusivamente la demanda los 61 trabajadores que ejercitaron el derecho de huelga inicialmente actores, salvo Don Florencio, don Gabino y don Gerardo que desisten de la pretensión. Aunque en inicio el presidente del Comité de Empresa, que suscribió la demanda, no aportó poder representativo de los actores que ejercitaban de forma individual y acumulada sus personales acciones, y nada se objetó por la Sala respecto a la falta de postulación y representación, tras la suspensión del juicio en primera convocatoria, ya se han aportado y figuran unidos a autos los citados apoderamientos, con lo que el defecto inicial ha sido subsanado.
Con ello estamos ante demanda plural en ejercicio de acciones individuales en la que el Comité de Empresa y su presidente nada postulan, mas allá de su labor representativa de los luego únicos actores, los finalmente 58 trabajadores que realizaron seguimiento de la huelga y que afirman que el derecho fue vulnerado.
Sirva esta expresión para rechazar la excepción de falta de legitimación activa del Comité de Empresa que, creemos ad cautelam y dado lo confuso del iter procesal, formularon ambas demandadas.
También decir que el quantum indemnizatorio global con el que se pretende se repare el daño moral de 25.000 euros, ahora se postula a prorrata de los 58 trabajadores actores y por suma, per capita, de 431 euros para cada trabajador, habiéndose realizado aclaración que admitimos porque ninguna indefensión se ha causado a las demandas, que ninguna protesta han consignado.
Finalmente que, aunque la Jurisdicción y la competencia es improrrogable y la Sala tiene no sólo habilitación sino mandato legal para observarla de oficio, como, una vez que las partes aceptan que alguno de los trabajadores actores han prestado servicios en periodo en el que realizaron el seguimiento de la huelga en centros de trabajo que pertenecen a la competencia de distintos juzgados de la provincia de Barcelona, no observamos elementos fácticos que nos permitan negar nuestra competencia por corresponder a los Juzgados de lo Social de Barcelona ciudad.
La codemandada TELEFÓNICA considera que no existió ninguna circunstancia de esquirolaje que le pueda ser imputada porque, dice, no participó ni intervino, ni directa ni indirectamente en el suceso de la huelga. Que no es la empresa en la que se convocó la huelga ni la empleadora de los trabajadores en huelga, ni forma parte de un grupo empresarial con las empresas subcontratistas y éstas pertenecen a otro sector en el que se deben negociar las condiciones. Que no puede vaciar de contenido el derecho de huelga, porque no realizó conducta u omitió actuación que pudiese incidir en el desarrollo de la misma y menos de forma consciente, voluntaria y querida. Que el fundamento del aserto de que ha vulnerado el derecho de huelga de los actores no es mas que simple conjetura que no deriva de hechos ciertos y objetivos.
Que mantuvo los términos del contrato de arrendamiento de servicios con la empleadora. Que continuó ofreciendo la actividad subcontratada a la empleadora sin perjuicio de que la atendiese, o no, por circunstancia derivada de la huelga. Que por la incidencia de la huelga y el aumento de pendencia de ordenes de servicio por atender no encomendó estas o mas ordenes de las ordinarias a terceras empresas subcontratadas. Que las empresas subcontratadas no tienen la exclusividad sobre los servicios contratados y aquélla puede asumir en cualquier momento y sin justificación alguna cualquiera de las actividades subcontratadas mediante la atención con recurso propio pues así está previsto en los contratos. Que la empleadora en periodo de seguimiento de la huelga incluso se ocupó de órdenes de servicios correspondientes a área geográfica no objeto de contratación expresa.
Que las consiguientes repercusiones económicas negativas derivadas de la huelga han sido exclusivamente impuestas y afrontadas por la empleadora sin que ninguna consecuencia se le haya derivado.
Añade además que es obligación de TELEFÓNICA el atender las obligaciones legales que tiene con el Estado, que podría incluso sancionarle por su incumplimiento.
Que, además, la huelga no ha sido perjudicada porque, finalmente fue efectiva y eficaz. Así la representación legal de empresa empleadora y trabajadores llegaron a un Acuerdo el 08/01/2019, que mejoraba las condiciones profesionales de los trabajadores, por el que se desconvocó la huelga con efectos de 16/01/2019 (es el que figura a los folios 1122 a 1124). Consecuentemente, afirma no se ha producido perjuicio que deba ser reparado.
Por su parte COTRONIC, para oponerse a la demanda, afirma que ni en las actas de la Inspección de Trabajo, ni en la demanda, incluso después de su aclaración final, se describe acción u omisión que tenga relación de causalidad con la vulneración del derecho fundamental o esquirolaje denunciado. Que recibió reproche y actas por parte de la principal por no poder atender las órdenes de servicio encomendadas.
Y que, prueba de que no actuó conducta contraventora del derecho de huelga es que esta le perjudicó económicamente y en su crédito ante la principal y la huelga finalmente fue eficaz porque los trabajadores consiguieron, para desconvocarla, mejora sustancial de sus condiciones profesionales.
Luego ambas demandadas oponen la excepción de prescripción de las acciones individuales porque, dicen, sometidas al plazo general de prescripción de un año este había transcurrido con creces desde el final de la huelga en enero de 2019 y el momento en que se ejercitan de forma individualizada, que identifican en aquel en que se formuló la demanda génesis del presente procedimiento en 11/01/2021, sin que tenga ningún valor de interrumpir el citado instituto ni la actuación de la Inspección de Trabajo, porque la acción siempre pudo ejercitarse, ni la antecedente demanda que se turnó al Juzgado de lo Social que declaró su incompetencia, porque en aquella no se ejercitaban las acciones individuales.
Por último, también en el alegato opositor de ambas codemandadas, se afirma la inexistencia de daños o perjuicios que necesiten ser reparados.
Centrados en tales términos los extremos de la litis resolveremos en primer lugar si se produjo violación del derecho fundamental a la huelga de los actores. En su caso y si resolvermos asertivamente quién o quienes de las codemandadas y en que concepto son responsables de la violación. Si prescribieron las acciones que se ejercitan finalmente en la demanda cuando estas se actúan. Y, finalmente, cual ha de ser el quantum concreto de la indemnización reparatoria que a los actores cabe reconocer y quienes de las codemandadas deben atender su abono.
La solución a la que llegaremos ha de partir de las premisas fácticas acreditadas entre las que aparece como muy relevante que tanto la asignación de órdenes de servicio a atender como el porcentaje de adjudicación de las mismas en las zonas geográficas asignadas a COTRONIC, empleadora de los actores, en el ámbito geográfico de Barcelona-Carmelo, Barcelona-Gràcia y Barcelona-Sant Pau-Frontera, fueron menores de julio de 2018 a enero de 2019, en que se desarrolló la huelga, en relación a los meses del año no coincidentes con dicho ejercicio (de enero a junio del 2018) donde comparativamente tanto la adjudicación de órdenes de servicio como el porcentaje de adjudicación, a las terceras empresas contratistas a las que, en principio, se asigna distinta zona geográfica de actuación pero que son llamadas en supuestos de acumulación de órdenes según 'socorros y ayudas por empresas colaboradoras', para realizar estas sustituciones.
Y que la principal TELEFÓNICA no imperó directriz para que las órdenes de servicio no atendidas con ocasión del seguimiento de las jornadas de huelga no fuesen adjudicadas a terceras empresas colaboradoras.
La principal considera que ninguna violación por acción o por omisión puede imputársele porque no es la empresa en la que se convocó la huelga ni la empleadora de los trabajadores en huelga, ni forma parte de un grupo empresarial con las empresas subcontratistas y porque éstas pertenecen a otro sector en el que se deben negociar las condiciones.
Añade que la empresa en que se convoca y desarrolla la huelga es empresa subcontratada y es en esta en la que se desarrollan las negociaciones de los trabajadores en huelga, sin haber tenido ninguna intervención en las mismas. Que no puede vaciar de contenido el derecho de huelga, porque se dejaron de atender los trabajos subcontratados por la empleadora. Que esta como empresa subcontratadas no tienen la exclusividad sobre los servicios contratados y que como servicio esencial a la comunidad puede asumir en cualquier momento y sin justificación alguna cualquiera de las actividades subcontratadas mediante recurso propio pues así está previsto en los contratos.
Finalmente afirma que la doctrina jurisprudencial reflejada en las sentencias del TS de 16/11/2016 y de 23/01/2017, de esta Sala de 05/12/2014 y del TC de 21/07/1987 y 08/07/1996, nos informa e impone que en supuestos, como el presente en que no existe entre las empresa figura de grupo de empresas, y menos patológico, con ausencia de conexión con la empleadora que determine la posibilidad de incidir en el ciclo productivo de los trabajadores su posición es la de tercero y nada le impide atender con otros medios las demandas de servicio de sus clientes.
Siendo estas las indiscutidas circunstancias del caso, se trata de establecer si se ha producido vulneración del derecho de huelga de los trabajadores demandantes a raíz de la actuación empresarial descrita. Y mas concretamente si se actuó esquirolaje externo, sustituyendo sin habilitación y de forma ilícita a los trabajadores en huelga por terceros trabajadores de empresas también subcontratadas por la principal.
Y tal interrogante ha de resolverse a la luz de la doctrina que sobre la materia ha ido creando el TC que se recensiona en el Pleno de la Sala, en sentencia de 5 de diciembre de 2012 (Rc. 265/11) que resume la doctrina constitucional en los siguientes términos:
'Lo único que prohíbe el Real Decreto-ley 17/1977 es la sustitución con trabajadores no vinculados a la empresa y, por tanto, nadie puede prohibir otra cosa porque lo que la ley no prohíbe lo permite' (Antecedentes 1º y 2º de la STC 123/1992).'
'conviene saber como premisa mayor qué sea la huelga y cual su función social, aspectos ambos que constituyen con otros el sustrato y a la vez la justificación de su consideración como derecho fundamental' y, tras recordar la definición del Real Decreto-ley 17/1977, el TC añade: 'Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses./ En este diseño, el Real Decreto-ley mencionado más arriba recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del 'esquirol', expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su diccionario. La interpretación a contrario sensu de esta prohibición parece sugerir que, en cambio, se permite la sustitución interna por personal ya perteneciente a la empresa, conclusión que a su vez es reforzada si el problema se contempla desde la perspectiva de la libertad, uno de cuyos criterios rectores nos dice que lo no prohibido expresamente por la Ley ha de considerarse permitido. Esto es lo que en definitiva han dicho y hecho no sólo la Administración. sino también, y sobre todo, el extinguido Tribunal Central de Trabajo en la Sentencia que es objeto de este proceso. Sin olvidar el riesgo que entraña en si misma cualquier argumentación a contrario por su esencial ambigüedad, conviene traer a colación que ha sido rechazada con entera convicción por el Tribunal Supremo en dos Sentencias (23 y 24 de octubre de 1989) a las cuales tendremos ocasión de aludir más adelante'.
Y, a continuación (FD nº 3), el TC dice: 'Estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacifico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. Por ello puede afirmarse que están en la fisiología de esa relación jurídica, no en su patología. La existencia de tales normas que, en principio, parecen configurar el reverso del rechazo de la sustitución externa en caso de huelga, ratificando positivamente el resultado de la interpretación a contrario sensu, tampoco ofrecen una solución inequívoca, para cuyo hallazgo se hace necesaria la ponderación de los intereses en pugna a la luz de los principios constitucionales respectivos'.
'Como conclusión de su razonamiento, el TC nos dice (FD nº 5): 'El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53, 81 y 161C.E.). La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores (...) '.
'Por otra parte, como dijéramos en la decisiva STC 11/1981, de 8 de abril, que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores de este Tribunal en la materia: 'la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución, que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución, ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 de la Constitución).' (FJ 9).'
No podremos acoger el alegato opositor además porque en supuesto de absoluta identidad fáctico-jurídica con el que nos ocupa en el que es igual la empresa principal y el contenido del contrato de arrendamiento de servicios subcontratados con los trabajadores en huelga, hemos resuelto en nuestra sentencia de 12/03/2018 (REC. 99/2018), que en este supuesto sí hay vínculo de conexión que hace posible por parte de la principal la actuación contraventora que el esquirolaje externo supone.
Así hemos reflexionado, en criterio del que no podemos ni queremos apartarnos:
'No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto la sentencia de 11 de febrero de 2015 rec. 95/2014 señala que 'A este respecto la STC 75/2010, de 19 de octubre (EDJ 2010/218559), ha señalado con rotundidad: 'Por lo demás, este Tribunal ha declarado ya en diversas ocasiones que los derechos fundamentales de un trabajador pueden ser vulnerados por quien no es su empresario en la relación laboral pero interviene o interactúa con él 'en conexión directa con la relación laboral' ( STC 250/2007, de 17 de diciembre, FJ 5) (EDJ 2007/259914) o por otros compañeros de trabajo ( SSTC 126/1990, de 5 de julio, FJ 4 (EDJ 1990/7268); 224/1999, de 13 de diciembre, FJ 3 (EDJ 1999/40149); y 74/2007, de 16 de abril, FJ 5 (EDJ 2007/23131)), así como, evidentemente en otro contexto muy diferente, la posibilidad de 'vulneraciones indirectas' de los derechos fundamentales (por todas, STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 6) (EDJ 2000/3822)'.
2.- Respecto a la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador, entre ellos el derecho de huelga, por una empresa, que no es aquella en la que el trabajador presta servicios, se ha pronunciado el TC en un supuesto en el que la empresa principal rescinde el contrato mercantil que mantenía con la empresa para la que prestaban servicios los trabajadores huelguistas, como consecuencia de las actuaciones desarrolladas por dichos trabajadores -movilizaciones- lo que acarrea la extinción de los contratos por la empresa contratista. La STC 75/2010, de 19 de octubre de 2010 (EDJ 2010/218559) examina, como punto de partida, las peculiares situaciones que se generan en aquellos casos en los que se produce una fragmentación de la posición empresarial, en los supuestos de subcontratación y los efectos que la misma proyecta en los derechos fundamentales de los trabajadores.
La sentencia contiene el siguiente razonamiento: 'En el caso que ahora consideramos ha quedado plenamente acreditado que el trabajador demandante de amparo ha perdido su empleo como consecuencia del ejercicio de sus derechos fundamentales y, por tanto, con vulneración de los mismos. Pese a ello, las resoluciones judiciales recurridas han rechazado la existencia de cualquier responsabilidad de las dos empresas afectadas, impidiendo que dicha vulneración sea reparada a través de la garantía básica establecida por la legislación laboral a tal fin, esto es, la declaración de nulidad del despido. Y a este desamparo se llega, precisamente, como consecuencia de lo que constituye la esencia misma de los procesos de subcontratación, esto es la fragmentación de la posición empresarial en la relación de trabajo en dos sujetos, el que asume la posición de empresario directo del trabajador, contratando con éste la prestación de sus servicios, y el que efectivamente recibe éstos, de una manera mediata y merced a un contrato mercantil. En la práctica si no pudiese otorgarse tutela jurisdiccional ante vulneraciones de derechos fundamentales en supuestos como éste, se originaría una gravísima limitación de las garantías de los derechos fundamentales de los trabajadores en el marco de procesos de descentralización empresarial, cuando no directamente a su completa eliminación, lo que resulta constitucionalmente inaceptable.
En el caso del derecho de huelga, cuyo ejercicio, por definición, se habrá de proyectar de manera principal sobre la actividad productiva de la empresa principal, a la que la contrata en sí misma sirve, la pretendida irresponsabilidad laboral de esta empresa respecto de cualquier actuación que pueda desarrollar con la finalidad de impedir, coartar o sancionar el legítimo ejercicio del derecho de huelga, al socaire de su invocada ajenidad a la relación laboral entre las partes, supondría la práctica eliminación del derecho de huelga en el ámbito de estas relaciones. En efecto, de poco servirían las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga si se admitiera que éstas alcancen únicamente al contratista, empresario directo en la relación laboral, y no al empresario principal, que es sobre quien habrán de recaer en última instancia los efectos económicos lesivos de la huelga y quien, por tanto, podrá estar igual o más interesado que el contratista en combatirla'.
3.- Ante la ausencia de previsión legal específica para garantizar los derechos fundamentales de los trabajadores ante vulneraciones de dichos derechos cometidos por la empresa principal , en supuestos de subcontratación , la precitada STC establece: 'No existe en la vigente regulación legal de la subcontratación de obras y servicios previsión alguna que permita garantizar el ejercicio de los derechos de los trabajadores de la contratista respecto de vulneraciones cometidas por la empresa principal , a salvo de la existencia de un supuesto de cesión ilegal de mano de obra que, según las Sentencias impugnadas, aquí no concurre. Las garantías establecidas en la legislación laboral, en función de lo que ha sido el propio desarrollo y evolución histórica de la figura de la subcontratación , se dirigen más bien a garantizar los derechos de los trabajadores frente a la empresa contratista, a cuyo efecto se establece en determinados supuestos la responsabilidad de la empresa principal -a la que se presume normalmente más estable y solvente- en relación con el incumplimiento por la contratista de algunas de sus obligaciones legales (por ejemplo, en materia de salarios o de Seguridad Social), así como a reforzar los instrumentos de protección en materia de salud y seguridad. Pero no existe en el art. 42 del Estatuto de los trabajadores (EDL 1995/13475) una correlativa corresponsabilidad de la empresa contratista respecto de eventuales vulneraciones cometidas por la empresa principal, ni se reconoce a los trabajadores mecanismo alguno para acudir directamente contra ésta frente a sus propias actuaciones, quizás por entender que los trabajadores de la empresa contratista no pueden verse afectados en sus derechos por actuaciones de la empresa principal , con la que no les une vínculo alguno. Para el legislador, el ámbito de relaciones de la empresa principal se agota en el mercantil del contrato que le une a la contratista, de manera que ninguna afectación puede derivarse de sus actuaciones en el ejercicio por los trabajadores de los derechos derivados de su relación laboral. De ahí que cuando, como en el presente caso, no se aprecia la concurrencia de una conducta directamente imputable a la empresa contratista, cuya connivencia han descartado los órganos judiciales, se concluya la inatacabilidad por parte de los trabajadores de cualquier actuación de la empresa principal, que se considera ajena al contrato de trabajo.
Sin embargo, cuando de la tutela de los derechos fundamentales se trata, este Tribunal ha de garantizar dicha tutela sin que puedan existir espacios inmunes a la vigencia de los derechos fundamentales. Si a través de la técnica de la subcontratación se posibilita que trabajadores externos contratados por una empresa contratista se vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal e, incluso, que la propia duración de su contrato de trabajo se haga depender directamente de la vigencia del contrato mercantil que vincula a ambas empresas, determinando, en virtud de todo ello, que la efectividad de los derechos de los trabajadores pueda verse afectada no sólo por la actuación del contratista sino también por la del empresario principal, del mismo modo habrá de salvaguardarse que en el ámbito de esas actuaciones los derechos fundamentales de los trabajadores no sean vulnerados. Pues no sería admisible que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos.
Para apreciar la existencia de una vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores, causada de forma directa por la decisión empresarial de extinción de sus contratos de trabajo adoptada por la empresa para la que prestan servicios, pero derivada, de manera indirecta, de una previa decisión de la empresa principal en el marco del contrato mercantil suscrito entre ambas empresas, no es obstáculo el hecho de que ningún vínculo contractual ligue a dicha empresa principal con los trabajadores despedidos como consecuencia de su decisión. La posibilidad de que los trabajadores de una empresa contratista se vean afectados en sus derechos por decisiones y actuaciones cuya responsabilidad no corresponde a su empresario directo sino al empresario que ha subcontratado con aquél una parte de su actividad es precisamente lo que justifica la especial atención que a este fenómeno ha venido dedicando tradicionalmente la legislación laboral, plasmada actualmente en el conjunto de reglas en materia de garantías, responsabilidades y derechos de información y representación contenidas tanto en el art. 42 del Estatuto de los trabajadores (EDL 1995/13475), como en el art. 127 de la Ley general de la Seguridad Social (EDL 1994/16443) y en el art. 24 de la Ley de prevención de riesgos laborales (EDL 1995/16211)'.
La plasmación de las consideraciones expuestas al caso que hoy nos ocupa nos ha de llevar a la desestimación de la pretensión ejercitada por la recurrente por las siguientes razones:
1ª.-En primer lugar, porque cabe concluir que los actos vulneradores del derecho de huelga pueden ser realizados por terceros empresarios distintos del titular de la empresa o centro de trabajo en cuyo ámbito se produce la huelga, si tales empresarios tienen una especial vinculación con aquel, como sucede en nuestro caso, en el que los trabajadores de las empresas subcontratadas, prestan servicios para TELEFONICA ESPAÑA S.A.U. y tal vulneración se produce mediante los actos del empresario principal que sustituye a los trabajadores huelguistas pertenecientes a las empresas colaboradoras contratadas por TELEFONICA, en cuanto a parte de sus tareas o funciones, con la asunción de las mismas por parte de personal adscrito de modo directo a aquélla, no tratándose de servicios mínimos. A ello no obsta el hecho de que exista una clausula en los contratos que permita a la empresa principal asumir en cualquier momento y sin justificación alguna, cualquiera de las actividades de las empresas colaboradoras, mediante la asunción por 'recurso propio', y el contrato permite el citado recurso propio e intervención directa y además cualquier actividad de mantenimiento y reparación, pues dicha clausula tiene virtualidad sólo en supuestos en los que no existe vulneración de derechos fundamentales, pero no se puede utilizar para evitar que la huelga convocada consiga su finalidad, que es la de que los trabajadores puedan defender sus derechos laborales, y esto obliga tanto a la empresa empleadora como a la principal.
2ª.- En segundo lugar, porque la vulneración tiene como efecto, neutralizar el legítimo derecho a la huelga como medio de presión que los trabajadores tienen para defender la rebaja de precios de los servicios y las pésimas condiciones impuestas en el nuevo contrato de bucle de TELEFONICA, presentando con la conducta de la empresa principal una apariencia de normalidad contraria al derecho de huelga.
3ª.- Finalmente, porque no es explicación razonable la que alega la recurrente en cuanto a que debe atender las obligaciones legales que tiene con el Estado, que podría incluso sancionarle por su incumplimiento, pues esas alegaciones -que no resultan justificadas atendiendo a los hechos probados- no pueden justificar la vulneración del derecho de huelga llevada a cabo por la empresa principal. No cabe alegar por la recurrente la inexistencia de relación laboral con los trabajadores huelguistas para apelar a la falta de responsabilidad en el ejercicio de su derecho de huelga pues, dado que el ejercicio del citado derecho, se ha de proyectar de manera principal sobre la actividad de la empresa principal, cualquier actuación que pudiera desarrollar para neutralizar el ejercicio del derecho de huelga, vulneraría este derecho, como acontece en el caso de autos.
No resulta aplicable los argumentos de la STS 23 de enero de 2017 rec. 60/2016 por cuanto como se indica en la misma no se refiere a la vulneración del derecho de huelga por parte de la empresa principal en situaciones de huelga de los trabajadores de un grupo de empresas, de contratas o subcontratas, como sucedió en nuestra STS de 11/02/2015 (rec. 95/2014) (EDJ 2015/37718), en la que se analizaba la vulneración del artículo 6.5 del RDL 17/1977 (EDL 1977/792) en relación con la sustitución de trabajadores en huelga -esquirolaje interno- en un grupo de empresas conectadas entre sí por muy especiales vínculos que incidían en la actividad laboral de los huelguistas y el ciclo productivo al que estaban adscritos'.
No puede ser que la subcontratación posibilite que trabajadores externos contratados sustituyan a los que ejercitan derecho de huelga porque la efectividad de los derechos de los trabajadores no pueda verse afectada o cercenada por la actuación del empresario principal que deriva las órdenes de servicio que no se atienden por el ejercicio del derecho de huelga a terceros trabajadores de terceras empresas porque el derecho de huelga queda perjudicado.
La intensificación del desvío de órdenes de servicio no atendidas que la principal realiza a las terceras empresas subcontratadas en Barcelona para mantener la continuidad productiva supone esquirolaje externo que veda y prohíbe el artículo 28.2 de la CE y el 6.5 del RDL 17/1977, de 4 de marzo, y merece el reproche que se pretende en demanda que, en este punto ha de estimarse.
El artículo 59 del ET establece el plazo general de un año para el ejercicio de las acciones derivadas del contrato de trabajo y el artículo 179.2 de la LRJS, completa la previsión afirmando que la demanda habrá de interponerse dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública.
Pero esto todavía no nos resuelve la contienda. Esta se obtiene en la exégesis que se haga del artículo 70 de la LRJS, en la redacción dada, con efectos de 2 de octubre de 2016, por la disposición final 3.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Existe siempre un plazo dentro del cual el ordenamiento jurídico permite una reclamación jurisdiccional ante una potencial violación del derecho fundamental aunque este sea imprescriptible, por mas que el dies ad quo del cómputo del plazo puede ser problemático y dependa de una casuística florida.
Pero, cual es el plazo, de prescripción, y su vigencia, que hemos de aplicar en el supuesto que nos ocupa, es cuestión axial al debate de partes y a la que hemos de dar solución.
Dicen las codemandadas que el plazo general de prescripción de un año había transcurrido con creces desde el final de la huelga en enero de 2019 cuando se ejercitan de forma individualizada. Para ello identifican el dies ad quo en aquel en que se formuló la demanda génesis del presente procedimiento, en 11/01/2021. Y niegan que tenga ningún valor de interrumpir el citado instituto, reanudando el plazo en los términos del artículo 1972 del CC, ni la actuación de la Inspección de Trabajo, porque, dicen, la acción siempre pudo ejercitarse, ni la antecedente demanda que se turnó al Juzgado de lo Social que declaró su incompetencia, porque, añaden, en aquella no se ejercitaban las acciones individuales.
Aceptamos el dies ad quo, en enero de 2019 en que se desconvocó por acuerdo la huelga, pero concluiremos que han sido reiterados los actos jurídicos que han interrumpido la prescripción, reanudándola, y entre ellos, sin duda porque el 03/09/2019 el Comité de Empresa de COTRONIC formuló demanda por vulneración del derecho a la huelga solicitando que se declarase que la desviación en cuanto a la asignación y porcentaje de adjudicación de órdenes de servicio pendientes de atender en las zonas asignadas a la empleadora al resto de empresas contratadas en Barcelona que realizó la principal suponía violación del derecho a la huelga, que se declarase la nulidad de la que se decía conducta antisindical de las codemandadas, COTRONIC y TELEFÓNICA, y la condena solidaria de ambas a indemnizar los daños y perjuicios causados a los trabajadores en el seguimiento de las jornadas de huelga por suma global de 55.274,90 euros (acompañaba listado individualizando el crédito de cada trabajador afectado e identificando las jornadas de seguimiento de y por cada uno de ellos), mas otros 50.000 euros por daños morales de los que se decía tributario el Comité de Empresa actor.
Es cierto que la demanda fue torpe y no permitía leer con claridad que los trabajadores afectados por la vulneración también ejercitaban acciones individuales acumuladas impugnándola por falta de representación porque no se aportaban poderes de representación a favor de quién formulaba la demanda pero la voluntad de ejercitar las acciones individuales existía con valor de interrupción. Sin perjuicio de que el juzgado debió requerir de subsanación para que los poderes fuesen aportados.
Pero esta es cuestión técnica que no excluye el valor de reclamación, siquiera sea extrajudicial, que produce la interrupción del plazo y su reanudación, con lo que, cuando la presente demanda se formula el 11/01/2021, no había trascurrido el pernicioso plazo de prescripción y el motivo de oposición ha de rechazarse.
En la demanda, tras aclaración final en el acto del juicio se pretende la reparación de daños materiales por lucro cesante que se concreta en el reintegro de los descuentos salariales que los trabajadores sufrieron los días en que realizaron seguimiento de la huelga así como la reparación de daños morales que, ante la inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos su concreción compensatoria, acude a la discrecionalidad en la valoración que fijan finalmente a prorrata de los 58 trabajadores actores y por suma, per capita, de 431 euros para cada trabajador.
El cálculo del quantum indemnizatorio en atención a la nueva regulación contenida en el artículo 179.3 de la LRJS, no hace exigible identificación de circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización entendiendo que esta se encuentra directamente vinculada a la vulneración del derecho fundamental, dando así cumplimiento a la doble función resarcitoria y preventiva de la indemnización por vulneración de los derechos fundamentales que le atribuye el artículo 183.2 de la LRJS.
La determinación del concreto quantum de las indemnizaciones, que ha de servir de contingente de la libre discrepcionalidad, es correcto acudir a las reglas de la LISOS valorando la naturaleza y gravedad del incumplimiento y anudando tal conclusión con las infracciones y sanciones contenidas en el texto legal.
Respecto al reconocimiento del derecho a la indemnización del daño moral con la simple constatación de la vulneración del derecho fundamental nos ilustra, empeliendo giro copernicano, la sentencia de la Sala IV del TS de 19/12/2017 (RECUD 624/2016), en la que puede leerse:
'Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92-; y 08/05/95 -rco 1319/94-), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95-; ... 11/06/12 -rcud 3336/11-; y 15/04/13 -rcud 1114/12-].
Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06-], y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01-]' [ SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11-]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3LRJS, precepto para el que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'
Criterios a los que ciertamente se adelantaba la Sala al afirmar que 'dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales...' ( SSTS 12/12/07 -rco 25/07-; y 18/07/12 -rco 126/11-).
3.- Añadamos a tales afirmaciones las llevadas a cabo -entre otras- en la STS 13/07/15 [rco 221/14], respecto de que '... al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que '[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima ..., así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'. Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales - no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general'. Y que '... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011-; 08/07/14-rco 282/13-; y 02/02/15 -rco 279/13-). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente'.
Se ha constatado la existencia de la violación y los trabajadores actuantes ostentan derecho, una vez imposible la restitutio 'in natura', a la indemnización compensatoria del daño material y moral causado.
Con ello es correcto el quantum de las indemnizaciones que postulan los trabajadores, rácanos incluso de acuerdo con el criterio jurisprudencial últimamente consolidado que considera razonable la aplicación como parámetro de la LISOS.
Así se concluye en la sentencia de la Sala IV de 25/01/2018, (RECUD 30/2017), que nos dice:
'La regulación de la LRJS acerca de la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas dedica su artículo 183 a las 'Indemnizaciones'. Su verdadero alcance es el que, en realidad, está en el fondo de la discusión que suscita el motivo, por lo que interesa recordar su extenso tenor:
1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.
2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.
3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.
4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social.
(...)Doctrina de la Sala sobre indemnización de daños y perjuicios.
A) Como hemos advertido más de una vez, ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable. Recordemos sus hitos cronológicos.
Primera posición: Con arreglo a una primera interpretación, se asume la concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume. En SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92-; y 08/05/95 -rco 1319/94- otras viene a decirse que la sentencia que aprecie lesión del derecho a la libertad sindical ha de condenar a la indemnización de los daños morales, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.
Segunda posición: Otras veces se asume la exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena. En resoluciones como las SSTS 22/07/96 -rco 7880/95-; ... 11/06/12 -rcud 3336/11-; y 15/04/13 - rcud 1114/12- el demandante debe aportar al juez indicios o elementos suficientes que sustenten su concreta petición indemnizatoria; acreditada la violación del derecho, no es automática la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios sino que precisa de la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo.
Tercera posición: Se atiende al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 - rec. 804/06-]. Asimismo se subraya la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 y 28/02/08 -rec. 110/01-]' ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11-).
B) Actualmente, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, se considera que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.
C) Las SSTS/ 17-diciembre-2013 (rco 109/2012), 8-julio-2014 (rco 282/2013), 2-febrero-2015 (rco 279/2013 ), 26-abril-2016 -rco 113/2015 o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ) exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3, 182.1.d, 183.1 y 2 LRJS):
El art. 15LOLS ... establece, en términos imperativos, que 'Si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará ... la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas' y la LRJS, en desarrollo y concreción de tal norma, tratándose especialmente de daños morales, de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por un sector de la jurisprudencia ordinaria.
En este sentido, en la LRJS se preceptúa que:
a) 'La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador' ( art. 179.3LRJS), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización;
b) 'La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183' ( art. 182.1.d LRJS), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional -LOTC), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15LOLS, debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la 'integridad' del derecho o libertad vulnerados;
c) 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados' ( art. 183.1LRJS), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;
d) 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' ( art. 183.2LRJS), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa' y arg. ex art. 179.3LRJS), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y
e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ...' ( art. 177.3LRJS ) y que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas' ( art. 240.4LRJS)'.
En el supuesto que nos ocupa, entendiéndose probada la violación del derecho de huelga, pedida, debe establecerse la reparación de sus consecuencias negativas, como disciplina el artículo 15 de la LOLS, incluido el daño moral mediante el abono de una indemnización.
Y para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.
El importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Asimismo, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional, así en la STC 247/2006, y puede seguir teniéndose como parámetro razonable.
Sigue diciendo la sentencia antes parcialmente transcrita: 'Nuestra jurisprudencia admite como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales el acudir a los criterios de la LISOS. 'Dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ...' ( SSTS 12/12/07 -rco 25/07-; y 18/07/12 -rco 126/11-).
La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011-; y 08/07/14 -rco 282/13-'.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda en la que ejercitan acciones acumuladas sobre tutela de derecho fundamental a la huelga los 58 actores que luego se dirán, en procedimiento al que fue llamado el MINISTERIO FISCAL, declaramos que cuando TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU desvió la producción sustituyendo la actividad de la empleadora de los trabajadores actores CONSTRUCCIONES DE LAS CONSTRUCCIONES DEL SUR SA, por trabajadores de terceras empresas subcontratadas, en el periodo de seguimiento de huelga, entre el 16/07/2018 y el 16/01/2019, incurrió en conducta antisindical y vulneró el derecho de huelga de los actores, condenando a ambas codemandadas a estar y pasar por tal declaración.
Y que, al objeto de compensar los daños y perjuicios causados a los trabajadores, TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, deberá abonar a cada uno de ellos la suma respectiva de 431 euros, mas las siguientes cantidades en concepto de daño material-lucro cesante:
1 Roberto 1.360,61
2 Rubén 977,89
3 Secundino 1.113,23
4 Valentín 1.044,31
5 Jose Luis 1.572,66
6 Jose Francisco 811,98
7 Jose Pablo 611,11
8 Juan María 822,80
9 Pablo Jesús 1.222,76
10 Alejandro 624,11
11 Alonso 1.063,07
12 Anibal 702,51
13 Arcadio 1.169,53
14 Bartolomé 1.196,06
15 Candido 627,68
16 Cecilio 1.292,95
17 Celso 732,97
18 Edmundo 748,45
19 Eleuterio 886,28
20 Enrique 825,93
21 Estanislao 979,01
22 Eutimio 1.053,19
23 Faustino 623,23
24 Feliciano 836,78
25 Piedad 22,59
26 Genaro 746,25
27 Gregorio 597,17
28 Gustavo 792,65
29 Hilario 851,26
30 Ildefonso 1.023,23
31 Ismael 771,83
32 Jacinto 652,48
33 Jesús 838,69
34 Julio 778,76
35 Lázaro 882,41
36 Lorenzo 577,37
37 Marcelino 916,39
38 Marino 1.198,95
39 Mateo 1.379,34
40 Miguel 777,42
41 Moises 1.124,57
42 Nemesio 839,14
43 Norberto 922,36
44 Paulino 977,96
45 Prudencio 1.053,19
46 Ramón 963,38
47 Rodrigo 732,85
48 Rosendo 835,86
49 Serafin 1.037,44
50 Severino 1.293,52
51 Teofilo 562,47
52 Urbano 858,90
53 Victorio 830,34
54 Sabino 1.229,92
55 Jose Ángel 1.393,53
56 Jose Enrique 472,12
57 Carlos Miguel 777,81
58 Luis Andrés 1.008,82
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 208 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado. Deberá expedirse testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.