Encabezamiento
Recurso nº 762/20-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG: 28.079.00.4-2019/0040569
Procedimiento Recurso de Suplicación 762/2020
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Procedimiento Ordinario 850/2019
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 36
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
En Madrid a veintidós de enero de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación 762/2020, formalizados por el LETRADO D. PEDRO FECED MARTINEZ en nombre y representación de D. Marino y por el LETRADO DE LA CORPORACIÓN MUNICIPAL en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE MADRID, contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número 850/2019, seguidos a instancia de D. Marino frente al AYUNTAMIENTO DE MADRID, en reclamación de derechos y cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO.- La parte actora ha suscrito con la entidad demandada los contratos referidos al hecho segundo de la demanda, que se reproduce íntegramente (documentos nº 1 a 10 de los aportados por la parte actora y documento nº 2 de los aportados por la entidad demandada).
SEGUNDO.- Los periodos de relación laboral entre las partes son los que constan a la vida laboral del demandante obrante al documento nº 21 de su ramo de prueba que aquí se reproduce)
TERCERO.- En la actualidad el actor presta servicios para el Ayuntamiento demanda en virtud de contrato de relevo suscrito el 29 de agosto de 2018, con fecha de inicio de prestación de servicios el 1/9/2018, como auxiliar administrativo /taquillero, con jornada parcial (folios 35, 36 y 37 de autos). En caso de jornada completa, por el periodo reclamado en la demanda, habría cobrado 4999,97 euros adicionales a los percibidos (hechos no controvertidos).
CUARTO.- El objeto del contrato referido en el anterior hecho probado es la situación de jubilación parcial de otra trabajadora, en virtud de contrato suscrito el 29/8/2018 hasta el 8/8/2022 que reduce su jornada en un 75% (folio 123 de autos).
QUINTO.- La persona jubilada parcialmente, consta en acuerdo sobre jubilación parcial para el personal laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos de 12 de abril de 2013, comunicado al INSS (documentos nº 5 y 6 de los aportados por la parte demandada, que se reproducen íntegramente)'.
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Marino contra Ayuntamiento de Madrid y declaro que el actor tiene la condición de indefinido no fijo en el referido organismo que habrá de estar y pasar por esta declaración, con desestimación del resto de pretensiones planteadas'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por las partes D. Marino y AYUNTAMIENTO DE MADRID, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/12/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/1/2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en los autos de Juicio Ordinario 850/2019, estimó parcialmente la demanda interpuesta por don Marino contra el Ayuntamiento de Madrid declarando que el actor tiene la condición de indefinido no fijo en dicho organismo.
Frente a dicho pronunciamiento se alzan en suplicación tanto el Ayuntamiento de Madrid como el trabajador demandante. El primero articula su recurso en dos motivos diferenciados, interesando en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo la infracción de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 4ª, apartado quinto, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción vigente a 29 de agosto de 2019. Dicho recurso es impugnado por la representación de don Marino.
Por su parte, el trabajador demandante articula su recurso en un único motivo, al amparo de lo previsto en el art.193 c) LRJS, denunciando la infracción de lo dispuesto en el art.30 del Estatuto de los Trabajadores. Dicho recurso es impugnado por la representación Ayuntamiento de Madrid.
SEGUNDO.-Comencemos con el recurso interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Madrid. Recordemos, en relación con el primer motivo de tal recurso, a este respecto que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.
En resumen, las exigencias son las siguientes:
a) el recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente.
b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador
c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente.
d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio.
e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante.
f) Las anteriores reglas derivan de los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.
Pues bien, interesa la recurrente la revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción alternativa:
'La persona jubilada parcialmente, consta en acuerdo sobre jubilación parcial derivado del Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al servicio del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, en vigor desde el 26 de julio de 2006 (BOCM 24 de octubre de 2006) y comunicado al INSS mediante escritos de 27 de febrero y 12 de abril de 2013 (documento 6 de los aportados por la parte demandada, que se reproduce íntegramente).'.
Se funda tal petición en el contenido del documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada (folios 136 a 173) y, en concreto, dado el contenido reflejado en los folios 139 y 140 del ramo de prueba de la demandada. Y ello al considerar la recurrente que la fecha de 12 de abril de 2013 consignada en la redacción original del Hecho Probado Quinto, no es la fecha del Acuerdo o el Plan sobre jubilación parcial sino la fecha en la que por parte de la Directora general de Recursos Humanos se firma la certificación y comunicación al INSS de los empleados incorporados al plan de jubilación parcial contenido en el Convenio Colectivo Único para el Personal Laboral al servicio del Ayuntamiento de Madrid y sus organismos autónomos, en vigor desde el 26 de julio de 2006.
El motivo se admite, pues consta a los folios 136 a 173 (especialmente 146 a 172) de las actuaciones Certificado de los/as trabajadores/as incorporados al plan de Jubilación Parcial antes del 1 de abril de 2013 emitido por la Directora General de Gestión de Recursos Humanos del Área de Gobierno de Economía, Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Madrid. Y en dicho listado se encontraba doña Graciela, persona que redujo su jornada y salario en un 75% para acceder a la jubilación parcial, lo que motivó que el demandante suscribiera el contrato de relevo de fecha 29 de agosto de 2018.
TERCERO.-En el segundo motivo de suplicación del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, al amparo de lo previsto en el art.193 c) LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 4ª, apartado quinto, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción vigente a 29 de agosto de 2018 (fecha de suscripción del contrato del demandante), así como de los preceptos concordantes con aquella.
Resultaría que, de conformidad con la nueva redacción del hecho probado quinto, quedaría acreditado que la trabajadora que accedió a la situación de jubilación parcial (doña Graciela) se encontraba incorporada antes del 1 de abril de 2013 al Plan de Jubilación Parcial recogido en el Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al servicio del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, en vigor desde el 26 de julio de 2006. Por tal motivo, el contrato de relevo suscrito el 29 de agosto de 2018 habría de ser considerado conforme a derecho, habida cuenta que la reducción de salario y jornada de la trabajadora relevada para acceder a la situación de jubilación parcial lo ha sido en un 75 % (hecho probado cuarto).
Planteado el debate en estos elementales términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados del que se desprende el siguiente estado de cosas: el demandante prestaba sus servicios por cuenta del Ayuntamiento de Madrid demandado desde el 13 de febrero de 2009 y en virtud de la suscripción de diversos contratos reflejados en el hecho segundo de la demanda. El último de tales contratos, el suscrito el 29 de agosto de 2018, era de relevo de doña Graciela, persona que redujo su jornada y salario en un 75% para acceder a la jubilación parcial.
La trabajadora doña Graciela, relevada por el actor al acceder esta a la situación de jubilación parcial en los términos y en virtud del contrato de relevo señalado en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida (contrato de relevo a tiempo parcial por 1468 horas al año), se encontraba incorporada antes del 1 de abril de 2013 al Plan de Jubilación Parcial recogido en convenio colectivo de aplicación.
Sentado lo anterior discuten las partes sobre la naturaleza temporal o indefinida que ha de revestir el contrato de relevo que se suscriba con el trabajador contratado por la recurrente para completar la jornada de quien accedió a la situación de jubilación parcial. Y tal cuestión ya ha sido examinada por esta Sala en Sentencia de la Sección 6ª de 19 de octubre de 2020 (rec. 151/2020). Se señala en dicha Sentencia lo siguiente (el resaltado es añadido):
'[...]Se trata ésta de cuestión que ya ha sido abordada por esta Sala en reciente Sentencia de 14 de enero de 2020, recurso de suplicación 299/2019 , donde veníamos a señalar que el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores dispone: ' 6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el setenta y cinco por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.
La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador.', lo que implica que efectivamente tal y como resalta la recurrente dado que la reducción de jornada del trabajador que ha accedido a la jubilación parcial alcanzó el setenta y cinco por ciento, el contrato de relevo se debió concierte a jornada completa y con duración indefinida -indefinida no fija en este caso-, lo que se desprende también de lo dispuesto en el artículo 215 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que dispone: ' 1. Los trabajadores que hayan cumplido la edad a que se refiere el artículo 205.1.a) y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo del 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.
2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:
a) Tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de sesenta y cinco años, o de sesenta y tres cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de cotización, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.
b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.
c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, o del 75 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de los requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.
d) Acreditar un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.
En el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, el período de cotización exigido será de veinticinco años.
e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.
f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1 a).
En los casos a que se refiere la letra c), en que el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1.a). En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial.
g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando este a jornada completa.
3. El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial.
4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca.
5. Podrán acogerse a la jubilación parcial regulada en este artículo los socios trabajadores o de trabajo de las cooperativas, asimilados a trabajadores por cuenta ajena en los términos del artículo 14, que reduzcan su jornada y derechos económicos en las condiciones previstas en el artículo 12.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y cumplan los requisitos establecidos en el apartado 2 de este artículo, cuando la cooperativa concierte con un socio de duración determinada de la misma o con un desempleado la realización, en calidad de socio trabajador o de socio de trabajo, de la jornada dejada vacante por el socio que se jubila parcialmente, con las mismas condiciones establecidas para la celebración de un contrato de relevo en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y conforme a lo previsto en este artículo.'.
No es obstáculo a lo anteriormente reseñado, lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que viene a recoger el contenido del artículo 8 del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo , de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, que recoge las normas transitorias en materia de pensión de jubilación. Señala la citada disposición transitoria en el apartado 5: ' Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2021, en los siguientes supuestos:
a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.
b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2021.
Será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.
c) No obstante, las personas a las que se refieren los apartados anteriores también podrán optar por que se aplique, para el reconocimiento de su derecho a pensión, la legislación que esté vigente en la fecha del hecho causante de la misma.', y en el artículo 9 de referido Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo , se da nueva redacción a los apartados 6 y 7 del artículo 12 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .
No establece el citado texto normativo disposición transitoria alguna referida a los contratos de relevo como por el contrario se ha visto sí se introducen normas transitorias para el acceso a la jubilación parcial en los supuestos que se ha reseñado, lo que permite concluir que se ha querido mantener el régimen anterior en determinadas circunstancias para el trabajador que se jubila parcialmente pero no para el que suscribe el contrato de relevoy como en el ordinal segundo del relato fáctico figura que el contrato de relevo se suscribió por la jubilación parcial primero de Don Pedro Antonio y luego de Doña Regina y el porcentaje en ambos caso fue del 75% entendemos que efectivamente se debió suscribir con la actora un contrato indefinido, no fijo, a tiempo completo, lo que lleva consigo que desestimemos el recurso y ratifiquemos la sentencia de instancia'.
Tal posición, por evidentes razones de seguridad jurídica debe ser mantenida en el presente supuesto. Ello determina que, pese a la modificación fáctica admitida, el recurso del Ayuntamiento de Madrid deba ser desestimado, con imposición de costas a tal recurrente ( art. 235.1 de la LRJS).
CUARTO.-Examinemos a continuación el recurso interpuesto por la representación de don Marino. El mismo se fundamenta en un único motivo, al amparo de lo previsto en el art.193 c) LRJS, denunciando la infracción de lo dispuesto en el art.30 del Estatuto de los Trabajadores. Entiende tal parte que la segunda pretensión contenida en su demanda (la condena a la demandada a abonar la cantidad de 4.999,97 €, más el 19% de mora, correspondientes al periodo comprendido entre septiembre de 2018 a junio de 2019) debe ser acogida. Esto es, que se deberían reconocer al actor las diferencias salariales entre el 75% de la jornada contratada fraudulentamente y el 100% de la jornada por la que se le debió contratar. Y ello por aplicación de lo dispuesto en el art.30 del Estatuto de los Trabajadores y con cita de lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencias de fechas 11 de noviembre de 2019 (rec. 2207/2019) y 26 de febrero de 2019 (rec. 4008/2018 y 3859/2018).
La juzgadora de instancia rechaza reconocer tales cantidades al actor toda vez el mismo prestó servicios a jornada parcial, siendo necesaria una sentencia para declarar su carácter indefinido no fijo a tiempo completo. Y rechaza igualmente reconocer tales cantidades a título de indemnización por daños y perjuicios dado el carácter declarativo de la acción ejercitada y sin que se hubiera acumulado pretensión alguna en materia de vulneración de derechos fundamentales.
Pues bien, la sala entiende que la posición del trabajador demandante debe ser compartida. Es cierto que el trabajador no prestó servicios a jornada completa durante los periodos reclamados (de septiembre de 2018 a junio de 2019). Pero lo que se reclama no es el salario por tal prestación de servicios sino una indemnización derivada del hecho de que el Ayuntamiento demandado debió contratar a tiempo completo y únicamente lo hizo a tiempo parcial (imposibilitando, por tanto, que el trabajador prestara servicios a jornada completa). Tal actuación posibilita la aplicación de lo dispuesto en el art.30 del Estatuto de los Trabajadores. Y en esos mismos términos se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la sentencia citada por la parte de 11 de noviembre de 2019 (rec. 2207/2019). Indica dicho Tribunal lo siguiente:
'[...]Tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010 : 'Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores ', añadiendo posteriormente: 'La fijeza así surgida permanece, aunque se formalicen luego otro u otros contratos temporales, incluso aunque alguno de ellos, en sí mismo y al margen de la cadena contractual, pudiera considerarse válido. De modo que las sucesivas relaciones laborales temporales que en circunstancias normales no se hubieran intercomunicado, pasan a constituir una única relación laboral indefinida e indisponible, por aplicación de los artículos 3.5 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores . Conviene advertir que el fraude de ley del que habla el último precepto no implica siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus), sino la mera y simple constancia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, y sí una prestación de servicios que es clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad empresarial'. De esta forma, la celebración del contrato de relevo de 8 de mayo de 2015, y el posterior de 9 de abril de 2016 no sirvieron para subsanar el fraude ya existente en la contratación anterior ... (y) considerando la sentencia que desde el 1 de mayo de 2009 la relación laboral debía ser considerada indefinida, y a tiempo completo, se vino a reconocer de forma implícita la ilegalidad de los contratos de relevo, lo que se tradujo en la formalización, en ejecución de sentencia, de un contrato ordinario y a tiempo completo, y ello determinó, además, un perjuicio para el trabajador demandante pues se vio impedido a seguir trabajando a tiempo completo percibiendo el salario correspondiente al mismo, lo que permite, conforme al artículo 30 del ET que tenga derecho al salario que debería haber percibido, lo que no es otra cosa que una indemnización por daños y perjuicios que trata de reparar el daño causado en sus exactos términos. El artículo 30 del ET ha sido aplicado de forma analógica por los tribunales de justicia (STSJ de Andalucía de 25/01/2018, Rec. Sup. 1430/2017, o la de Canarias de 25/09/2018, Rec. Sup. 1106/2017), no solo en los casos de falta de ocupación efectiva, sino en aquellos en los que se modifica el salario y la jornada de forma imputable al empresario, pues la finalidad de este precepto es proteger al trabajador, en cuanto al devengo de su salario, si se mantiene dispuesto a trabajar y la efectiva realización del trabajo solo depende del comportamiento del empresario. Esta norma, ciertamente peculiar, apenas es aplicada en la práctica. En cualquier caso, el reconocimiento de una indemnización por daños, equivalente a los salarios de tal periodo, en aplicación analógica de la jurisprudencia referida, por ejemplo, a la reincorporación tardía tras excedencia que hace la Sentencia de instancia de esta Sala de 14 de septiembre de 2015 (Rec. Sup. 3184/2014 ), no se revela como infractora de los preceptos denunciados, ya que el daño ha existido -a saber, la falta de percepción de los salarios en tal periodo- y se ha producido por culpa imputable a la empresa, pues conociendo la existencia de una reclamación de indefinición laboral en fecha 15 de abril de 2015 modificó la jornada y salario a través de la contratación de relevo en mayo del mismo año'.
La Sala comparte dicho criterio, lo que determina la estimación del recurso interpuesto por la representación de don Marino y la revocación de la sentencia de instancia únicamente en lo relativo a la denegación de la indemnización pretendida. Y ello por la cuantía no cuestionada de 4.999,97 €, sin que resulten de aplicación los intereses del art.29.3, al tratarse de una indemnización por daos y perjuicios que ahora se reconoce.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid y estimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación don Marino contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid, dictada el 19 de junio de 2020 en los autos de Procedimiento Ordinario 850/2019, seguidos a instancia de don Marino frente al Ayuntamiento de Madrid. En consecuencia, revocamos parcialmentela Sentencia de instancia únicamente en lo relativo a la denegación de la indemnización pretendida por el demandante, condenando al Ayuntamiento de Madrid a abonar al actor una indemnización por importe de 4.999,97 € y manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Se imponen las costas del recurso al Ayuntamiento de Madrid, comprendiendo éstas los honorarios del profesional que ha asistido a la parte recurrida, cuya cuantía se fija en 600 euros (seiscientos euros).Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones practicados.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0762-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0762-20.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Dª Ana Orellana Cano, deliberó y votó,
pero no pudo firmar.
