Encabezamiento
RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1485/2020
NIG PV 01.02.4-18/000052
NIG CGPJ01059.34.4-2018/0000052
SENTENCIA N.º: 36/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de enero de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª. MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por UTE LV RSU VITORIA-GASTEIZ, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., GMSM MEDIOAMBIENTE S.A. y ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 13 de marzo de 2020, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Teodulfo frente a UTE LV RSU VITORIA- GASTEIZ, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., GMSM MEDIOAMBIENTE S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A..
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
'PRIMERO.-El actor D. Teodulfo, nacido el NUM000/1956, presta servicios para la UTE LV RSU VITORIA-GASTEIZ, formada por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y GMSM MEDIOAMBIENTE, S.A., categoría profesional de peón día, antigüedad del 20/09/1997 y salario bruto mensual de 2.566,08 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.
A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa FCC, S.A. y su personal adscrito al servicio de la limpieza pública y recogida y transporte de residuos urbanos de la ciudad de Vitoria, publicado en el BOTHA de 10 de diciembre de 2014.
SEGUNDO.-El 12/04/2017, el demandante comunicó a la empresa UTE LVRSU Vitoria-Gasteiz su decisión de acogerse a la jubilación parcial, con efecto el 19 de agosto de 2017, con reducción del 75% de la jornada laboral. En fecha 02 de diciembre de 2018, el actor se acogió a la jubilación parcial con suscripción de un contrato de trabajo de relevo fecha desde el 08/06/2017, en base a lo dispuesto en el artículo 48 del Convenio Colectivo. (cfr. folios 643, 653, 654 y siguientes)
TERCERO.-El contrato de limpieza viaria y recogida de residuos urbanos fue adjudicado a la empresa UTE LVRSU Vitoria-Gasteiz, integrada por FCC y GMSM el 1 de julio de 2015, habiendo pasado el personal adscrito a dicho contrato, entre los que se encontraba el actor, subrogados a dicha empresa, siendo la empresa saliente FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.
CUARTO.-En los Convenio Colectivos se preveían unos protocolos complementarios a los convenios laborales del personal del servicio público de limpieza viaria y recogida de basuras de fecha 24.06.1988 y 24.05.1991 y de 20.06.2014, de homologación con los funcionarios del Ayuntamiento.
QUINTO.-Por Sentencias del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria de 30.12.2014 y del TSJPV de 15.09.2015 se señaló que al convenio colectivo, al igual que al contrato entre la empresa adjudicataria del servicios de limpieza y al ayuntamiento de Vitoria, se trasladan las disposiciones del nuevo Protocolo Complementario de condiciones laborales con lo cual éstas últimas fueron realmente sometidas a la decisión de la Asamblea de trabajadores, con resultado favorable.
SEXTO.-El Comité de Empresa el 27.03.2013 al INSS facilitó el listado de trabajadores que tendrán derecho a jubilación parcial con beneficios establecidos en el Plan de Jubilación Parcial con vigencia desde el 27 de marzo de 2013 al 31 de diciembre de 2018, indicándose en el mismo el nombre de los trabajadores que cumplían o cumplirían los requisitos para acceder al plan de jubilación parcial antes del día 1 de enero de 2019, encontrándose el actor entre ellos.
SÉPTIMO.-Con fecha 11/07/2017, el INSS emitió informativo no vinculante de la consulta formulada por el trabajador, según el cual, la pensión que se reconoce al actor, por razón de la jubilación parcial, tendría efectos de NUM000/2017, con derecho a percibir una pensión mensual del 75% sobre una base reguladora de 2.101,29 €. (Cfr. folio 559).
OCTAVO. -Por Resolución del INSS de 31/01/2019 (registro de salida), se reconoció al demandante la jubilación parcial, suscribiéndose el correspondiente contrato de relevo de duración determinada de fecha 2-12-2018 con el trabajador Emilio (cfr. folio 653). Consta aportado a los autos el informativo del INSS de fecha 23-06-2017, según el cual, la pensión que se reconoce al actor, por razón de la jubilación parcial, tendría efectos de 7 de junio de 2017, con derecho a percibir una pensión mensual del 85% sobre una base reguladora de 2.146,29 € (cfr folio 656)
NOVENO.-Que el día 2 de diciembre de 2018, se alcanzó un acuerdo entre la empresa y el Comité de huelga, para la suspensión y posterior desconvocatoria de la huelga convocada (cfr. folio 629 y siguientes). Entre los acuerdos alcanzados figuraba la realización de los siguientes contratos de jubilación parcial, con fecha 2 de diciembre de 2018 (en total 11 trabajadores).
· · Ezequiel
· · Federico.
· · Teodulfo.
· · Gaspar.
· · Germán.
· · Gumersindo.
· · Heraclio.
· · Hernan.
· · Horacio.
· · Ignacio.
· · Indalecio.
Como consecuencia del citado acuerdo de fin de huelga; el actor firmó el 2-12-2018 un contrato de jubilación parcial y el INSS resolvió favorablemente la solicitud de jubilación parcial con fecha de efectos 2-12-2018. Asimismo, con fecha 3- 12- 2018, se ratificó el acuerdo del día 2-12-2018 en la Sede Territorial del PRECO en un acuerdo de conciliación con el resultado de avenencia (cfr. folio 635). Finalmente, el día 10-12-2018 se desconvocó la huelga (hecho no controvertido).
DÉCIMO.-Con fecha 20 de junio de 2014 se había suscrito un acuerdo de actualización de los protocolos complementarios a los Convenios laborales del personal del servicio público de limpieza viaria y recogida de basuras de fecha 24 de junio de 1988 y 24 de mayo de 1991 y pacto de contratación de 5 de noviembre de 1988, para su aplicación a los contratos de gestión del servicio público de limpieza viaria y recogida y transporte de residuos de la ciudad de Vitoria-Gasteiz posteriores al contrato actual. (cfr. folios 549 y siguientes)
UNDÉCIMO.-La aseguradora ALLIANZ es la compañía que asegura el abono de las primas de jubilación, habiéndose abonado desde el 1 de marzo de 2016 al 1 de mayo de 2017, al menos a cuatro trabajadores de la UTE el capital correspondiente a las primas por jubilación parcial. (cfr. folio 212 y 737).
DUODÉCIMO.-Con fecha 5/01/2018, se ha intentado la conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de intentado sin efecto.'
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
'Que ESTIMOla demanda presentada por el Letrado D. Aitor Fernández de Betoño Cantal, en nombre y representación del Sindicato ELA y de D.. Teodulfo frente a UTE LV RSU VITORIA-GASTEIZ, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., GMSM MEDIOAMBIENTE, S.A., y frente a ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y, en consecuencia:
· ·Debo condenar y condeno a UTE LV RSU VITORIA-GASTEIZ, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., GMSM MEDIOAMBIENTE, S.A., y a ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A a que abonen solidariamente a D. Heraclio la cantidad de43.623,36 euros (17 x 2.566,08 €) , en concepto de prima por razón de jubilación parcial.
· ·Debo condenar y condeno a ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A al abono de losintereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros sobre la cantidad de 43.623,36 eurosdesde el día 31 de enero de 2019 y hasta su completo pago(interés legal incrementado en el 50% los dos primeros años y del 20% una vez transcurridos dos años), y a las empresas FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., GMSM MEDIOAMBIENTE, S.A, al abono de losintereses previstos en los artículos 1.100 y 1.108 del Código civil desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación(15/12/2017)hasta la de la presente sentencia.'
TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia del juzgado de lo social número cuatro de Vitoria-Gasteiz de 13/03/2020 -aclarada por auto de 28/07/2020- ha estimado la demanda en la que D Teodulfo reclamaba, frente a la UTE LV RSU Vitoria-Gasteiz y las empresas que la conforman (GMSM Medio Ambiente SA y FCC-Fomento de Construcciones y Contratas SA), así como frente a la compañía aseguradora Allianz, el reconocimiento de su derecho al percibo de la prima de jubilación prevista en el artículo 47 del Convenio Colectivo de la empresa de Fomento de Construcciones y Contratas SA y su personal adscrito al servicio de la limpieza pública y recogida y transporte de residuos urbanos de la ciudad de Vitoria-Gasteiz. En concreto, ha condenado a la UTE y a la compañía aseguradora a abonar al demandante de forma solidaria la cantidad de 43.623,36 € (17 mensualidades de 2566,08 €) en concepto de prima por razón de jubilación parcial, y a la compañía aseguradora, además, al abono de los intereses del artículo 20 de la Ley del contrato de seguros desde el día 31/01/2019 hasta su completo pago (interés legal incrementado en el 50 % a los dos primeros años y del 20 % una vez transcurridos dos años), con la aplicación de los intereses previstos en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil a la empresa condenada (desde el día 15/12/2017 de la presentación de la papeleta de conciliación).
Por las representaciones letradas de la UTE y sus componentes y de Allianz Cía de Seguros se interponen sendos recursos de suplicación, habiendo sido ambos impugnado por la parte demandante.
SEGUNDO.-El recurso de la empresa demandada se articula a través de seis motivos al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c LRJS, para solicitar se revoque la sentencia y subsidiariamente se estime la demanda parcialmente en la cuantía de 30.792,96 € (12 mensualidades de 2566,08 €).
El primer motivo denuncia la infracción del artículo 218.1 LEC y 24 CE, basándose en definitiva en que la sentencia condena a favor de D Heraclio, persona distinta del demandante que es D Teodulfo.
Desestimamos el mismo ya que la sentencia dictada el 13/03/2020, que efectivamente se refería en su fallo a una persona distinta del demandante, ha quedado integrada con el auto de aclaración dictado con posterioridad a la formalización del recurso el 28/07/2020, rectificando el nombre del demandante y aclarando lo que se ha calificado de error material que puede ser advertido en cualquier momento de oficio.
Por tanto, a la postre ninguna infracción se comete y decae el motivo.
En los restantes motivos del recurso de la UTE, por el cauce procesal previsto en el artículo 193 c) de la LRJS, se toma como infracción común la de los artículos 8.2 y 24.1 del Real Decreto-Ley 17/1977 sobre relaciones de trabajo y jurisprudencia sobre la materia, y también se denuncia la infracción del artículo 0, artículos 46-48 del convenio colectivo aplicable a la relación laboral BOTHA 10/12/2014, y del acuerdo de 20/06/2014 en sus puntos 20 y 21.
Se defiende por la empresa recurrente que el pacto que puso fin a la huelga tendrá la misma eficacia que lo acordado en Convenio Colectivo y que dicho acuerdo tendrá la misma eficacia que lo pactado en Convenio Colectivo, según el Real decreto ley 17/77 de 4 de marzo y se razona:
En el motivo Segundo, que el acuerdo de fin de la huelga alcanzado el 02/12/2018 reconoce la jubilación parcial del actor pero no el pago de las primas por jubilación parcial, también defiende que la fecha de efectos de la jubilación parcial del actor no es la solicitada por el mismo de 19/08/2017 (HP2) sino la de 02/12/2018 en virtud del acuerdo de fin de huelga alcanzado en esa fecha que zanja el conflicto judicial existente sobre la cuestión. Por lo tanto, a esa fecha tenía 62 años cumplidos y entiende le corresponden 12 mensualidades y no las 17 a que condena la sentencia, según la escala del artículo 47 convenio colectivo.
En el motivo tercero, que la sentencia infringe la teoría de los actos propios ya que una concesión de la compañía Allianz a cuatro trabajadores en los años 2016 y 2017 (HP11) no puede generar un derecho del actor a cobrar la prima por su jubilación en 2018, porque las circunstancias son diferentes.
El motivo cuarto expresa que el acuerdo de fin de huelga no reconoció la prima de jubilación parcial, que la sentencia de TSJPV de 20/11/2018 R 2077/2018 no se pronunció sobre las primas sino sobre una cuestión diferente y por eso se llegó al acuerdo de fin de huelga acordando la fecha de efectos de jubilación parcial en el 02/12/2018, y que el derecho a las primas de jubilación voluntaria es una de las 13 condiciones que se han homologado a los trabajadores de la UTE respecto a los funcionarios municipales, por lo que perciben esas primas por ese acuerdo y acto de 20/06/2014 (HP10) y no por el artículo 48 del convenio colectivo.
En el motivo quinto argumenta el recurrente que el actor accedió a la jubilación parcial por acuerdo de fin de huelga, no por sentencia, y ello no le exime de cumplir con los requisitos del artículo 46 del convenio colectivo para cobrar la prima ya que el derecho a la jubilación parcial y el derecho a la prima son derechos diferentes, y debe cumplir aquellos requisitos pues la jubilación parcial es una modalidad de jubilación voluntaria, y en este caso no ha cumplido los del artículo 46.
Debemos rechazar todos estos motivos, pues reproducen cuestiones ya resueltas por esta sala en las sentencias de 21/01/2020 recurso 2256/2019 y 28/01/2020 recurso 23/2020, cuyos argumentos vamos a mantener. En dichas resoluciones judiciales, no firmes, ya interpretamos que el convenio colectivo aplicable a la relación laboral del actor, que es el de la empresa FCC SA publicado en el BOTHA 10/12/2014, reconoce en sus artículos 48/47 el derecho a las primas de jubilación a los trabajadores que, como el actor, obtuvieron la jubilación parcial tras el acuerdo de fin de huelga alcanzado el 02/12/2018, y así es asumido y razonado por la sentencia de instancia, que únicamente utiliza la teoría de los actos propios como argumento de refuerzo, considerando en el fundamento jurídico tercero que esas primas han venido siendo pagadas de forma pacífica en el pasado, al menos a cuatro trabajadores desde marzo 2016 a mayo 2017. También hemos razonado en tales sentencias precedentes que no es óbice para el percibo de la prima reclamada que el trabajador no cumpliera los requisitos exigidos por el artículo 46 de la norma convencional, coherentes con la naturaleza de la jubilación voluntaria, pero no de la jubilación parcial.
En concreto, en la sentencia de 28/01/2020 recurso 23/2020 consideramos lo siguiente:
'Daremos respuesta a las denuncias planteadas siguiendo lo que ya hemos resuelto por esta Sala en la sentencia de 21.1.2020 (recurso de suplicación 2256/2019 ) al analizar la misma reclamación formulada por otros dos trabajadores de la demandada en la misma situación que el ahora demandante. 1.- Dando una respuesta ordenada a las cuestiones denuncias contenidas en el recurso, debe dilucidarse en primer lugar si los puntos 20 y 21 de las 'condiciones laborales homologables' alcanzadas en el aludido Acuerdo de 20.6.2014 impiden la aplicación de lo previsto en los arts. 47 y 48 del Convenio Colectivo de FCC SA que, tal como señala el incuestionado hecho probado segundo, regula la relación laboral entre las partes.
El Acuerdo de 20.6.2014, dirigido a actualizar el principio inspirador del Pacto de Homologación suscrito en 1988 y 1991 con el objeto de evitar que la externalización de servicios públicos mediante la contratación administrativa conllevara una precarización de las relaciones de trabajo de los trabajadores adscritos a dichos servicios o una minoración de las condiciones de trabajo consideradas como mínimos, vino a señalar, vinculando la evolución de las condiciones de tales trabajadores de la contrata a los de los funcionarios municipales de similar categoría, que la evolución posterior de las condiciones laborales 'homologables' a lo largo de la concesión correría en paralelo a las aplicadas de modo efectivo en el Ayuntamiento a los funcionarios municipales de igual categoría, con las matizaciones previstas en el sistema de revisión de precios del contrato y respetándose en cualquier caso tales condiciones 'homologables' como mínimas, de tal forma que las variaciones a la baja o desfavorables aplicadas a los trabajadores municipales solo se trasladarían a los trabajadores de la contrata externa en la medida en que no perjudicaran esos mínimos garantizados. Prevista su aplicación a través de la inclusión en las cláusulas reguladoras del nuevo contrato de gestión del servicio público de limpieza viaria y recogida y transporte de residuos urbanos de la cuidad de Vitoria- Gasteiz, entre las condiciones laborales 'homologables' alcanzadas entre el Comité de Empresa de FCC SA -entonces concesionaria del servicio público de limpieza- y el Alcalde de Vitoria-Gasteiz, que fueron trasladadas al pliego de condiciones, sus puntos 20 y 21 contemplaron las 'primas por jubilación anticipada' (fijándose una escala indemnizatoria en función de la edad al momento de la jubilación voluntaria) y la 'jubilación anticipada' (con referencia al derecho a la jubilación parcial y contrato de relevo, adecuándolos a la legislación vigente), señalándose en el Acta suscrita al efecto que operaría la subrogación del personal de la plantilla de la entidad saliente, que pasaría a la nueva adjudicataria del servicio respetando ésta los derechos y obligaciones disfrutados en aquella, incluidas las prescripciones del vigente Convenio Colectivo de la empresa FCC SA y su personal adscrito al servicio de limpieza pública y recogida y transporte de residuos sólidos urbanos de Vitoria- Gasteiz. El mantenimiento de los derechos y obligaciones contemplados en este Convenio Colectivo de FCC SA, cuya aplicabilidad a la relación laboral mantenida entre las partes se recoge en el incuestionado hecho probado segundo y se adecua a lo previsto en el art. 44.4 del ET , no pugna con lo señalado en la sentencia de esta Sala de 15.9.2015 (rec 1305/2015 ) que se invoca por las empresas demandadas cuando señaló que el Acuerdo de 20.6.2014 se trasladó al convenio colectivo, sin que quepa interpretar que las condiciones laborales homologables 20 y 21 dejaran sin aplicación a los arts. 47 y 48 del Convenio puesto que aquellas condiciones, que fueron consideradas como mínimos garantizados que no podían verse alterados por las variaciones a la baja o desfavorables que pudieran aplicarse a los trabajadores municipales, no suplían los derechos más favorables que tuvieran reconocidos los trabajadores por convenio, puesto que fue lo pactado al observarse en el acta suscrita la 'subrogación del personal'.En este sentido, aunque resolviendo sobre la petición de que se llevara a cabo lo convenido en el acuerdo colectivo registrado ante el INSS en relación al contrato de relevo del allí demandante, la sentencia de esta Sala de 20.11.2018 (rec 2077/2018 ) ya dispuso que 'Por encima de aquellos pactos y acuerdo, el demandante reclama un derecho que entiende que consagra el artículo 48 del convenio colectivo y tal convenio colectivo es de preferente aplicación como fuente del derecho laboral a la relación laboral que une a recurrente y demandante ( artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores ) sin que, frente a ello pueda valer esa argumentación sobre un eventual espigueo en el uso del acuerdo de homologación, pues el derecho no dimana de ese acuerdo, sino del convenio colectivo que se suscribió, sin que, por ello, ese acuerdo pueda prevalecer nunca sobre el convenio'. 2.- Sin que prospere en virtud de lo anteriormente razonado la denuncia contenida en el motivo séptimo, dirigida a la desestimación íntegra de la pretensión del actor formulada al amparo de los arts. 47 y 48 del Convenio Colectivo (y quedando, por consiguiente, sin contenido la denuncia del motivo sexto relativa a la inadecuada aplicación de la teoría de los actos propios), lo que debemos examinar ahora es si no cabe efectuar el reconocimiento por el incumplimiento de los requisitos del art. 46 del Convenio que se postula en el motivo octavo.Los requisitos que establece el art. 46 para tener derecho a la prima de jubilación anticipada voluntaria son: el primero, que la petición de dicha jubilación se realice con al menos tres meses de antelación a la fecha de cumplimiento de la edad prevista para la jubilación voluntaria, y el segundo, que se ejerza dicho derecho en el plazo de un mes a partir de conocerse la contestación del trámite previo que en su caso sea exigible.Pues bien, como lo que se reclama en este pleito es la aplicación de la previsión contenida en el art. 48 E) del Convenio, es decir, el reconocimiento del derecho a percibir las primas de jubilación voluntaria recogidas en el artículo anterior al trabajador que acceda a la jubilación parcial, siendo esta figura jurídica distinta de la de la jubilación anticipada voluntaria a la que se refiere el art. 46, no cabe exigir al demandante el cumplimiento de los requisitos establecidos en el mismo aunque la prima contemplada en el convenio para ambos supuestos sea la misma en virtud de la remisión antes indicada'
En definitiva, confirmamos el derecho del actor a la prima de jubilación reclamado y que le ha sido reconocido por la sentencia del juzgado de lo social, quedando por analizar la cuantía de la misma, a lo que el recurso dedica el motivo sexto. Este defiende que el convenio colectivo concede el pago de primas en referencia a la retribución bruta anual, parámetro este que el actor no acredita, pues solo habla de la mensual que cifra en 2566,08 €, mientras que INSS reconoce una base reguladora de solo 2146,29 €. Y subsidiariamente, de aceptarse que el módulo mensual es de 2566,08 €, entiende la empresa recurrente que habiendo nacido el demandante el NUM000/1956, el 02/12/2018 tenía ya 62 años cumplidos, por lo que según el artículo 47 del convenio le corresponderían 12 mensualidades y no 17.
En relación a la cuestión del salario, también seguimos la línea argumental de nuestra sentencia previa, y dado que en el relato fáctico no consta la cuantía del salario bruto anual ni se ha intentado introducir por la vía de revisión de hechos probados del artículo 193 b LRJS, entendemos que la sentencia no infringe ningún precepto cuando computa el salario mensual facilitado por el actor, no contradicho convenientemente por la demandada, rechazandose que pueda utilizarse a tales efectos la cuantía de la base reguladora de la jubilación parcial que se recoge en el hecho probado séptimo, pues la base de reguladora tiene una naturaleza y forma de cálculo distintos al módulo estrictamente salarial, que es el que utiliza la norma convencional para el cálculo de la prima. Por lo tanto, desestimamos en este concreto punto el motivo.
Pero sí vamos a estimar el motivo sexto en orden a la cuantificación del número de mensualidades de salario en que consiste en este caso la prima del recurrente, que según el artículo 47 del convenio colectivo aplicable depende de su edad en la fecha de efectos de la jubilación parcial. Y para ello partimos de que la sentencia asume en el fundamento jurídico tercero in fineque la fecha de jubilación parcial del trabajador es la del acuerdo de fin de huelga -02/12/2018- y teniendo en cuenta que el actor nació el NUM000/1956, en tal fecha el actor ya tenía 62 años cumplidos (62 años, 3 meses y 13 días), por lo que le corresponden 12 mensualidades (previstas para la edad entre 62 y 63 años) y no 17 mensualidades (prevista para una edad entre 61 y 62 años). Entendemos que la sentencia infringe en este sentido el artículo 47 de la norma convencional, y así también nos pronunciamos en nuestra sentencia previa de 28/01/2020 recurso 23/2020.
Transcribimos nuevamente lo razonado en la misma: ' resultando de lo anterior que debe confirmarse el derecho del demandante a la prima por jubilación parcial que le ha sido reconocido en la instancia, solo queda por determinar si el cálculo de su importe señalado en la demanda (sobre un salario mensual de 2.613,37 euros y 17 mensualidades por tener 61 años cuando solicitó el acceso a la jubilación parcial) resulta ajustado o no (cuestión vinculada a las denuncias formuladas en los motivos quinto y noveno).En la anterior sentencia dictada en el recurso 2256/2019 esta Sala (en el que los recurrentes eran dos trabajadores) se estimó la corrección en la cuantificación de la prima que entonces -igual que ahora- la UTE defendía de forma subsidiaria. Fue admitida la corrección, además de por defectos formales y probatorios en el cálculo efectuado por la parte actora, porque 'atendiendo a lo dispuesto en el apartado E) del art. 48 del Convenio en materia de retribuciones que corresponden al jubilado parcial (junto con el percibo de la prima, el salario equivalente al porcentaje de jornada del 25%), debemos tomar como referencia para el cálculo de la prima la fecha de 2.12.2018 (hasta entonces serían perceptores del salario completo)'. No resulta de recibo la primera discrepancia formulada en el motivo noveno de que la retribución mensual del actor tomada en consideración para el cálculo no se acomoda a la retribución bruta anual que se indica como parámetro en el art. 47 del Convenio, puesto que, siendo cierto que en el mismo se alude a las 'retribuciones íntegras brutas anuales', no se demuestra que no exista la correspondencia necesaria con la mensual señalada en la demanda y acogida por la sentencia recurrida. En este punto nos remitimos a lo que ya hemos señalado para rechazar la revisión fáctica solicitada en el motivo primero.Por el contrario, teniendo en cuenta que la empresa y el Comité de Huelga (del que formaba parte el demandante) suscribieron el 2.12.2018 un acuerdo de fin de huelga en el que pactaron que la empresa con fecha 2.12.2018 procedería a tramitar las jubilaciones parciales de varios trabajadores (entre ellos el Sr. Cayetano), acuerdo con eficacia de convenio colectivo que fue cumplimentado con la suscripción con el actor en esa fecha del contrato de trabajo con jornada reducida relativo a su pase a situación de jubilación parcial, junto con el correlativo contrato de relevo con otro trabajador, y con el reconocimiento por el INSS (resolución de 15.1.2019) de la pensión de jubilación parcial con efectos desde el 2.12.2018, sin que conste la impugnación de ninguna de las anteriores actuaciones, es la reiterada fecha de 2.12.2018 la que debe de operar para determinar el número de mensualidades sobre el que ha de calcularse la prima. Así, teniendo en ese momento el actor 62 años cumplidos, y correspondiéndole 12 mensualidades para el cálculo de la prima en virtud de lo dispuesto en el art. 47 del Convenio, su cuantía ascenderá a 31.360,44 euros, por lo que procede estimar el recurso de la UTE en estos términos'.
En definitiva, estimamos parcialmente la pretensión subsidiaria del recurso de la empresa, cuantificando la prima de jubilación parcial en el importe de 30.792,96 € (12 mensualidades de salario de 2566,08 €).
TERCERO.-Queda por analizar el recurso de la compañía aseguradora ALLIANZ, que se ha adherido al de la empresa con carácter principal en su motivo primero, mereciendo por tanto en ello la misma respuesta desestimatoria.
Además, plantea la compañía de seguros recurrente la petición subsidiaria de que se fije la fecha de inicio del cómputo de los intereses del artículo 20 de la Ley del contrato de seguros en la fecha del emplazamiento para comparecer en el procedimiento judicial -25/07/2019-, dejando sin efecto la tomada en consideración por la sentencia de instancia de 31/01/2019, coincidente con la fecha del siniestro que el juzgador sitúa en la fecha en que se dictó la resolución administrativa de la entidad gestora que declaró el derecho a la jubilación parcial.
A tales fines de la referida pretensión, plantea un único motivo, el segundo, al amparo del artículo 193 b LRJS, en el que solicita se modifique el fallo en el sentido pretendido, de que los intereses solo se devengan desde el 25/07/2019. Posteriormente, en el cuerpo del motivo, cita el artículo 20 de la Ley del contrato de seguros, las sentencias del Tribunal Supremo de 29/11/2005 y 24/09/2018 y también las sentencias de esta sala dictadas en los recursos 1232/2019 y 23/2020. Y manifiesta que no tuvo conocimiento del siniestro origen de la presente reclamación hasta recibir el emplazamiento al acto del juicio, tras haberse ampliado la demanda frente a ella, ya que su asegurada no le dio parte del mismo, extremo que no ha sido negado por ninguna de las partes y se reconoce por el juzgador en su fundamentación jurídica. Defiende que la falta de conocimiento por la aseguradora de la producción del siniestro dentro de los tres meses siguientes al mismo es el supuesto más claro de aplicación del artículo 20.8 LCS y en estos casos, el día inicial para el cómputo del plazo de tres meses que la ley concede para consignar será, no la fecha del siniestro, sino el del conocimiento por la aseguradora de la producción del mismo, según se deduce del punto 6 del artículo 20.
Debemos rechazar en este caso el motivo segundo en cuanto pretende dar una nueva redacción a la sentencia porque no cabe modificar la redacción del fallo a través de lo dispuesto en el artículo 193 b LRJS, previsto sólo para la revisión de los hechos declarados probados.
El recurso no contiene ningún otro motivo amparado en el artículo 193 c LRJS, que es ineludible para conseguir la estimación de un recurso de suplicación. Recordemos que un motivo de revisión fáctica no puede ser el único de suplicación pues la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación supone que está llamado principalmente a la resolución de cuestiones de derecho, de tal forma que la revisión de hechos solo tiene carácter accesorio o instrumental respecto a la auténtica finalidad del recurso, que es precisamente la revisoria del derecho aplicado por la sentencia de instancia ( STS 19/01/2001 rcud 2946/2000).
Pero es cierto que podemos acogernos en este caso a un criterio no formalista ya que si bien con una técnica incorrecta y mejorable, la compañía recurrente no articula expresamente ningún motivo al amparo del artículo 193 c LRJS, sí lo hace dentro del motivo segundo, y debemos entender que suficientemente, ya que en cumplimiento del artículo 196. 2 LRJS, identifica el precepto infringido y expone las razones en las que se basa la infracción.
Entrando en el fondo de la infracción denunciada, y en relación a la fecha del inicio del cómputo de los intereses del artículo 20 de la ley del contrato de seguro, vamos a seguir también la solución a la que llega la sentencia de 28/01/2020 recurso 23/2020 de esta sala, aplicando el apartado 6 del artículo 20 partiendo del dato fáctico que el juzgado de lo social parece asumir en su fundamento jurídico cuarto ('aun cuando la empresa no notificase al asegurador a la obligación del pago de la prima')y es que la empresa no notificó a la aseguradora la obligación del pago de la prima.
Sobre la base de ese hecho, la falta de comunicación a la aseguradora del siniestro, razonábamos así en la referida sentencia del recurso 23/2020: ' al alcanzar la condena al pago de la cantidad antes señalada a la aseguradora Allianz, a la misma le debe ser aplicado el abono de los intereses previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro (que la sentencia recurrida fija en el día 14.1.2019 identificándola con la resolución del INSS en la que se declaró el derecho del actor al percibo de la pensión de jubilación parcial) o desde que fue emplazada al procedimiento que da origen a las presentes actuaciones (petición subsidiaria que formula en su recurso, aunque en el suplico dice que no se le impongan dichos intereses). El art. 20 LCS dispone en su apartado 6º que 'Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro. / No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro. / Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.', y en el apartado 8º que 'No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.'
Pues bien, en este caso, aun cuando no se ha acogido la revisión fáctica interesada por Allianz por las razones señaladas cuando ha sido analizada, sin embargo, según se extrae de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, sin que la demanda inicialmente se dirigiera frente a la aseguradora Allianz, se interesó ampliarla frente a ella mediante escrito presentado por la parte actora el 20.6.2019, acogiéndose dicha ampliación por diligencia de ordenación de igual fecha que le fue notificada a Allianz el día 25.6.2019 (el antecedente de hecho segundo confunde la fecha de la diligencia de ordenación con la de la notificación). Siendo este el dato cierto que tenemos sobre el momento en que la aseguradora tuvo conocimiento del 'siniestro' y de la acción dirigida frente a ella (si lo hubiera sido en fecha anterior, así lo debiera de haber probado alguna de las partes interesadas), sin que de conformidad con la doctrina jurisprudencial referida por la sentencia recurrida quepa exonerar a Allianz del pago de intereses de demora previstos en el art. 20 LCS , sin embargo debemos acoger la pretensión subsidiaria interesada en su recurso por mor de lo dispuesto en su apartado 6º, es decir, la aplicación de los intereses del art. 20 LCS desde que fue emplazada en el procedimiento (desde el día 25.6.2019)'
Y, en contra de lo que se sostiene por la representación del demandante, entendemos que no existe contradicción con STSJPV 11/12/2018 R 2252/2018 (la cuestión ahí era otra, si por existir un proceso la aseguradora incurre en mora) y tampoco con la 03/07/2018 recurso 1288/2018 (en esta no se asumió que la empresa no comunicó el siniestro a la aseguradora).
En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso de la aseguradora, modificando la fecha de inicio del devengo de los intereses.
CARTO.-Estimados parcialmente los recursos interpuestos (con revocación parcial de la condena efectuada en la instancia), no procede condena en costas por no haber parte vencida ( art. 235.1 LRJS, STS 12.07.93).
Vistos los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de UTE LV RSU VITORIA-GASTEIZ / GMSM MEDIOAMBIENTE SA / FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA y de ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria-Gasteiz dictada el 13/03/2020 (y aclarada por auto de 28/07/2020) en su procedimiento sobre mejora voluntaria, prima de jubilación parcial número 22/2018 seguido a instancia de D. Teodulfo contra las recurrentes, revocamos parcialmente la sentencia recurrida manteniendo las declaraciones en ella efectuadas excepto en la cantidad adeudada al demandante, que asciende a 30.792,96 €, y en la fecha inicial de devengo de intereses del art. 20 LCS por parte de Allianz, que será desde el 25/07/2019. Sin condena en costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1485/20.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1485/20.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
