Sentencia Social Nº 360/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7420/2008 de 19 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0029239

fc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 19 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 360/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Rodrigo frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 27 de Marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 691/2007 y siendo recurrido Construcciones Naufer, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de Octubre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de Marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda interpuesta por Rodrigo contra Construcciones Naufer, S.L. en reclamación por despido absolviendo a los mencionados demandados de las pretensiones en la demanda contenidas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Rodrigo con NIE NUM000 ha prestado sus servicios para CONSTRUCCIONES NAUFER, S.L. con una antigüedad de 02/06/2006, categoría profesional de PEÓN ORDINARIO y salario mensual de 1.437,09 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

2.- El 02/06/2006 el actor suscribió contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo de obra o servicio determinado para "realizar tareas y funciones propias del puesto de trabajo en la obra de la empresa Preufet Reforma Banc Sabadell Atlantic.

3.- En fecha 07/09/2007 el actor remitió telegrama a la empresa Construcciones Naufer, S.L. Calle Castelaó nº 22 l'Hospitalet de Llobregat Barcelona con el siguiente texto: "Mediante el presente manifiesto mi disconformidad con el despido verbal del pasado 31-08-2007 restando a la espera de mi reincorporación inmediata a mi puesto de trabajo o que me remitan carta de despido".

Dicho telegrama no fue entregado señalando el servicio de correos Empresa cerrada dejado aviso por correo el 10/09/2007.

4.- Mediante carta de fecha 10/09/2007, la empresa comunicaba al actor la decisión de sancionarle con el despido disciplinario con efectos 10 de septiembre de 2007 por los siguientes motivos:

" Como Ud. Bien conoce el pasado día 31 de Agosto de 2007 abandonó su puesto de trabajo, sito en la obra de Residencial Gran Via de la Calle Arquitectura de Hospitalet de Llobregat, que nos tiene contratada la empresa ABANTIA CONTRATAS, S.A. sin previo aviso, no volviendo a tener noticias suyas de Ud.

Es por ello, que el pasado 5 de Septiembre de 2007 esta empresa le requirió por escrito, a fin de que justificara en el plazo máximo de 48 horas, el motivo de sus ausencias sin recibir contestación alguna.

En consecuencia, no habiendo justificado Ud. El abandono de su puesto de trabajo el pasado 31 de Agosto de 2007 ni de sus posteriores ausencias el día 03,04,05... de Septiembre y , hasta la fecha, entendemos que procede sancionarle en los términos expuestos en el encabezamiento de este escrito, al ser los hechos anteriormente descritos constitutivos de una FALTA GRAVE, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 71, del Convenio Colectivo para la Construcción y Obras Públicas de Barcelona.".

Dicha carta tras un primer intento de entrega por el servicio de correos el 10/0/2007 y dejado aviso postal fue entregada al actor el 13/09/2007.

5.- En fecha 14/09/207 por el actor se remitió a la empresa telegrama con el siguiente texto:

" En contestación a su Burofax de 10.9.07 , recibido el día de hoy 13.9.07 y no habiendo recibido ninguna otra comunicación por su parte, salvo el despido verbal del 31.08.07, mediante el presente manifiesto mi absoluta disconformidad con el mismo, y vuelvo a recordarles que me hallo a su disposición para mi reincorporación a mi puesto de trabajo, pese a que telefónicamente me dicen que no hay trabajo".

Dicho telegrama fue entregado en la empresa el 17/09/2007.

En fecha 18/09/2007 la empresa mediante carta de esa misma fecha comunico al actor que no habia sido objeto de ningún despido verbal sino que había sido despedido el 10/09/2007 por carta que se remitió a su domicilio por haberse ausentado del trabajo. Dicha misiva de la empresa remitida al domicilio del actor en calle Democracia 46 AT 08941 Badalona no fue entregada por el servicio de correos que informó con la no entrega de "destinatario desconocido.

6.- En fecha 17/07/2007 se registro la demanda del actor en reclamación de cantidad contra la empresa demandada Construcciones Naufer,S.L. el actor interpuso demanda.

7.- En fecha 05/09/2007 la empresa remitió por correo carta de esa misma fecha al domicilio del actor en calle Democracia 46 AT 08941 Badalona con el siguiente texto:

" En Hospitalet de Llobregat, a 5 de Septiembre de 2007

Muy Sr. Mío:

No habiendo comparecido Ud. A su puesto de trabajo, durante la jornada laboral, sin previo aviso, los pasados días 31-Agosto, 03-Septiembre, 04-Septiembre, 05- Septiembre, le requiero formalmente para que se reincorpore con carácter inmediato a su puesto de trabajo o justifique en el plazo de 48 horas, a contar desde la recepción de la presente, el motivo de su ausencia de forma fehaciente, dado que de lo contrario la dirección de esta empresa tomara las medidas legales oportunas".

Dicha carta no fue entregada informando el servicio de correos "no entregado, enviado aviso postal".

8.- El actor tiene su domicilio en calle Democracia 46 AT 08941 Badalona.

9.- El actor consta baja en la TGSS por la empresa CONSTRUCCIONES NAUFER,S.L. EL 10/09/2007.

10.-El actor no es ni ha sido representante sindical o de los trabajadores en el periodo en que prestó servicios en la empresa.

11.- En fecha 28/0/2007 se registro demanda del actor que se repartió y tuvo entrada en este juzgado el 01/10/2007 en materia de despido en que señalaba que en fecha 31/08/2007 le fue comunicado por parte del empleador demandado al trabajador de forma verbal que estaba despedido y que no volviera al trabajo, sin alegar causa que justificase el mismo.

12.- Desde 31-08-2007 el actor no ha vuelto a prestar servicios en la obra de la empresa demandada en que lo venía haciendo

13- El actor intentó previa conciliación.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social, que desestimó la demanda de despido. El recurso, impugnado por la empresa demandada, tiene por objeto, al amparo del apdo. c) del artículo 191 LPL , la censura jurídica de la sentencia de instancia. En varios apartados se imputa a la sentencia diversas infracciones: 1) Del artículo 55.1 ET , por cuanto el despido del trabajador fue comunicado al mismo de forma verbal sin entrega de la preceptiva carta; 2) De los artículos 55.3 y 4 ET, en relación con el 108.1 LPL, 56 ET y 110 LPL, por cuanto la Juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta la existencia de un despido verbal, que se desprende claramente de la actividad probatoria, lo que debió llevar a la declaración de improcedencia del cese decretado por la empresa, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración; 3) Del artículo 54.2.a) ET , por aplicación indebida, por cuanto no ha habido un abandono de su puesto de trabajo por el actor, que fue objeto de un previo despido verbal, habiendo el trabajador manifestado su voluntad de reincorporarse a la empresa en los telegramas remitidos a ésta; 4) Del artículo 105.1 LPL , por cuanto recayendo sobre la empresa la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, no habiendo la empresa desplegado actividad probatoria alguna que justificase la veracidad de la falta disciplinaria que acarreó el imposible despido de 10-9-2007, habida cuenta el previo despido verbal; 5) Del articulo 217.2 y 3 LEC , argumentando, en síntesis, que si bien la carga de la prueba de la relación laboraL y del hecho del despido corresponde al actor, tratándose de un despido verbal se han de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio, pudiendo acudirse a la prueba de presunciones para acreditar dicho hecho; y 6) Del artículo 24.1 CE y del principio "in dubio pro operario", alegando que por la parte actora, en la medida de sus posibilidades, se ha desplegado toda la actividad probatoria que le era razonablemente exigible para acreditar la relación laboral existente y el despido verbal, colocándose en situación de indefensión al actor al no considerarse suficiente la actividad probatoria desplegada por esa parte, a sabiendas de la dificultad para acreditar un despido de naturaleza verbal, debiendo, en cualquier caso, resolverse las dudas que pudieran existir en favor del trabajador en aplicación del indicado principio.

SEGUNDO.- Procede dar respuesta conjunta a la censura jurídica, para lo cual comenzaremos por señalar que el cauce de impugnación elegido obliga a este Tribunal a estar y pasar por los hechos que declara probados la resolución recurrida, de los que resulta que el actor, desde el 31-8-2007, no ha vuelto a prestar servicios en la obra de la demandada en que lo venía haciendo, sin que conste que fuera objeto de un despido verbal en esa fecha.

El carácter tuitivo del Derecho Laboral no afecta a la distribución de la carga de la prueba, conforme a la cual al actor le incumbe acreditar los hechos constituyentes de sus derechos, salvo aquellos supuestos excepcionales de que por su estructura sólo con grandes dificultades pudiera lograrse por el obligado y su refutación pudiera hacerse sin gran trabajo por la parte contraria. Al actor le incumbía en las presentes actuaciones la acreditación de los hechos que evidenciaran que, tal y como pone de relieve en su demanda, fue despedido verbalmente en fecha 31-8-2007. Problemática compleja, ya que cierto es que el empresario puede despedir a su empleado cuando no hay testigos de la conversación, pero igual conducta puede seguir éste, si es él quien decide dejar la empresa y lo comunica al empresario en similares condiciones. Medios tienen ambas partes en nuestro ordenamiento jurídico para que, en esas circunstancias, puedan intentar evitar los efectos de una posterior negativa de la otra parte a reconocer su conducta (requerimiento inmediato, escrito, telegrama o en presencia de testigos, para que corrobore o desmienta lo manifestado; actos expresivos de que la voluntad de la parte es contraria a la que el adversario podía mantener por esa falta de prueba, como por ejemplo, siguiera acudiendo al trabajo en el caso del trabajador, etc.). En suma, tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante. Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio. En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor.

TERCERO.- En el presente caso, la Juzgadora de instancia, valorando las pruebas practicadas en autos (documental, testifical e interrogatorio), llega a conclusiones que no resultan irracionales, ilógicas o arbitrarias. No ofrece duda por lo actuado que el actor dejó de prestar servicios desde el 31-7-2007, mas no quedó suficientemente probado que ello respondiera a su despido verbal en tal fecha, circunstancia que fue negada por el representante de la empresa en el acto del juicio. Cabe destacar que, antes incluso de que el actor reaccionara contra el supuesto despido verbal, mediante un telegrama remitido a la empresa el día 7- 9-2007, la propia empleadora, dos días antes, había remitido por correo al actor una carta en la que ponía de relieve su inasistencia al trabajo los días 31 de agosto, 3, 4 y 5 de septiembre, y le requería de forma inmediata a reincorporarse a su puesto de trabajo o a que justificara el motivo de su ausencia de forma fehaciente. Por tanto, hay una reacción de la empresa, pidiendo justificación de las ausencias, que se inicia antes de que el actor reaccionara contra el supuesto despido verbal. Cierto es que la actuación empresarial podría constituir una forma de "tapar" un previo despido verbal, pero no lo es menos que también la posterior reacción del trabajador alegando despido verbal podría ser una forma de cubrirse contra un abandono del puesto de trabajo y desistimiento por su parte de la relación laboral. La empresa, de forma consecuente con su misiva anterior, procede el día 10-9-2007 al despido disciplinario del actor por ausencias injustificadas al trabajo, no constando que en tal fecha la empresa conociera el telegrama del actor de 7-9-2007 reclamando por el supuesto despido verbal. A lo que se ha de añadir que la empresa no cursa la baja del actor en Seguridad Social sino hasta el 10-9-2007. Llama la atención, por otra parte, la demora del actor en reaccionar frente al supuesto despido verbal, pues tarda siete días en reclamar contra el mismo mediante comunicación telegráfica, sin personarse ninguno de esos días en el centro de trabajo, solo o con testigos, ni intentar siquiera en ese plazo contactar telefónicamente con la empresa para aclarar la situación, lo que indica una actuación escasamente diligente por su parte si realmente fue, como dice, cesado verbalmente, hasta el punto de que cabe interpretar esa demora como indicio de que dejó de acudir al trabajo por propia iniciativa. Máxime cuando la reacción de la empresa, pidiendo justificación de las ausencias, es anterior en el tiempo a la reclamación del actor.

Así las cosas, no apareciendo en autos pruebas que, de forma directa o indiciaria, pudieran justificar la tesis del demandante hoy recurrente, no se muestra contrario a Derecho que la Juez "a quo" absolviera a la empresa por falta de acreditación del despido verbal objeto de la demanda origen de autos. En suma, no existe prueba suficiente para resolver con el convencimiento necesario que existió el alegado despido verbal, que constituye un hecho incierto. En los supuestos de incerteza o duda es imprescindible concretar quien tenía que probar para que sea la parte responsable de la prueba quien sufra las consecuencias de haber faltado a la que le correspondía, de acuerdo con la distribución establecida en la LEC (art. 217 ). Y en este supuesto, la carga de probar «la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda» (art. 217.2 ), es decir, del despido, correspondía a la parte actora, por lo que la consecuencia de no estimarlo acreditado, a la vista de los hechos declarados probados y no modificados, es correcta. Sin que quepa, ante la duda, resolver en favor del trabajador, en aplicación del invocado principio "in dubio pro operario", ya que dicho principio limita su ámbito de actuación a la interpretación de las normas, sin que se extienda a la valoración de la prueba.

CUARTO.- Por lo demás, la resolución de instancia se ajusta a las exigencias constitucionales de motivación de las sentencias, y el actor, que no ha tenido limitación alguna para aportar pruebas al acto del juicio, ve con tal resolución, que responde al fondo de su pretensión, satisfecho su derecho a la tutela judicial efectiva, no obstante sea contraria a sus intereses. Por todo lo cual, no detectándose la denunciada infracción de preceptos legales y constitucionales, se impone confirmar la sentencia recurrida, con desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Rodrigo contra la sentencia de 27 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Barcelona en autos núm. 691/07 , promovidos por dicho recurrente en materia de despido contra la empresa CONSTRUCCIONES NAUFER, S.L., y, en su consecuencia, confirmamos el fallo de instancia. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.