Sentencia Social Nº 360/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 59/2011 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

Esta resolución fue recurrida y resuelta por:Sentencia del Tribunal Supremo. Sala Cuarta, de 04/07/2012

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0000059/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00360/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001

Recurso de Suplicación nº 59/11

Sentencia nº 360/11

L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En MADRID, a ocho de Abril de dos mil once, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 001 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 59/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. ALEJANDRO PENDAS AGUIRRE, en nombre y representación de Eutimio , contra la sentencia de fecha 16 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de MADRID en sus autos número 473 /2010, seguidos a instancia de citado recurrente frente a GRUPO INTERLAB SA, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Eutimio ha prestado sus servicios por cuenta y orden para la empresa GRUPO INTERLAB SA, con la categoría profesional de director de organización y recursos humanos, con antigüedad de 1 de junio de 1995, y un salario de 5.150,43 euros con inclusión de pagas extraordinarias.

SEGUNDO. Con fecha 17 de febrero de 2010, la empresa comunicó a la parte actora, mediante burofax, lo siguiente:

'Le informamos que, de acuerdo con lo establecido con elartículo 13 apartado 11del vigente convenio colectivo general de industria química, aplicable en Interlab, en el que se regula la jubilación obligatoria, la empresa, cumpliendo con todos los requisitos establecidos en dicho articulo y habiendo usted cumplido la edad de 65 años, procederá a darle de baja en la seguridad social el día 28 de febrero de 2010.

Junto con la transferencia de la mensualidad de febrero le incluiremos la liquidación de las partes proporcionales de gratificaciones extraordinarias y liquidación de vacaciones pendientes.

A partir del día 28 contactaremos con usted para pasar recoger los medios materiales de la empresa que obran en su poder (ordenador portátil, teléfono y modem USB).

Agradeciéndole los servicios prestados en la compañía, sin otro particular, le saluda atentamente.'

TERCERO. El actor nació el día 22 de agosto de 1944, y se en situación de incapacidad laboral transitoria a celebración del acto de juicio. La empresa ha contrato de trabajo a tiempo completo de duración indefinida con Mariola , como responsable de Recursos Humanos en la empresa.

CUARTO.- El trabajador no ha ostentado la condición delegado de personal, miembro del comité de empresa, o sido delegado sindical.

QUINTO-. Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Eutimio contra la empresa GRUPO INTERLAB SA, debo absolver y absuelvo a la empresa de los pedimentos contenidos en su contra en el escrito de demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 7/11/2011, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 6/04/2011 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso no se ha producido incidencia alguna.

Fundamentos

PRIMERO. Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos tendente a que se declarase la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de lo que califica como despido, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración, enderezando el motivo inicial, con correcto amparo en el apartado a) del art. 191 LPL , a censurar infracción del artículo 97.2 LPL con relación al 218.2º y 281.3 LEC en la consideración, en esquemática síntesis, de que la resolución que se recurre no cumple con los tres requisitos básicos de contener un relato fáctico suficientemente preciso, una justificación suficiente de la valoración de la prueba practicada y unos razonamientos jurídicos suficientes y pertinentes al caso, no siendo satisfactoria la fórmula de recurrir a una 'valoración conjunta de la prueba', ya que, afirma, por la parte actora se presentó en tiempo y forma debidos escrito obrante a los folios 25 a 27, en virtud del cual solicitaba la admisión y práctica de prueba documental y testifical, que fue declarada pertinente, para así demostrar venía actuando en nombre y representación de la empresa con cometidos de alta gestión en la organización y dirección de recursos humanos, así como para acreditar la empresa conocía con suficiente antelación la grave enfermedad por el actor padecida, pruebas que finalmente no fueron practicadas en el juicio por existir conformidad de la empresa en cuanto a tales hechos. Por consiguiente, el hecho de que el demandante era quien firmaba, en nombre y representación de la empresa, los contratos de trabajo y las prórrogas de los de duración determinada, las cartas de despido, comunicaciones de finalización o extinción de contratos, finiquitos, expedientes disciplinarios, sanciones y amonestaciones, las actas y acuerdos suscritos entre la empresa y el Comité de Personal del Grupo Interlab S.A, así como los contratos de servicios generales con las empresas de telefonía móvil y servicios de limpieza (Jazztel, Vodafone, Servimaster, etc), en cuanto hechos pacíficos , no controvertidos y reconocidos por la parte demandada durante la fase de oposición a la demanda, y posteriormente admitidos como ciertos, debieron haberse incluido en el relato fáctico por resultar esenciales, a lo mismo que el extremo de que la empresa conocía con suficiente antelación la grave enfermedad por él padecida. Además, no recoge a partir del 30 de julio de 2009 hay un nuevo propietario de la compañía, lo que ha de conducir, concluye, a entender se han quebrantado normas o garantía del proceso que producen indefensión, con reposición de los autos al estado anterior en que se encontraban al momento anterior a dictarse la sentencia.

SEGUNDO. Se opone al motivo la empresa demandada aduciendo en su escrito de impugnación la sentencia recoge los datos imprescindibles para poder pronunciarse, sin que se produzca indefensión.

TERCERO. Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito 'sine qua non' que se haya producidoindefensión, [artículo 191 a) LPL ] lo que constituye una novedad con respecto a los precedentes legislativos, [artículo152.3 R.D.L. 1586/1980, de 13 de junio ] consistiendo en un gravamen o perjuicio impeditivo al derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos [ STC 89/1986 ]; pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo [ STSJ Madrid 5 dic. 2001 ], a saber:

a) Que eldefecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formuladoprotesta en tiempo y formapidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que laindefensión sea materialy no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

d). A la Sala incumbe, como reiteradamente tiene proclamado la doctrina del Tribunal Supremo, [SS. 8 jul. 1980 y 24 sep.1987 ] incluso 'ex officio', por afectante al orden público, examinar y valorar su cumplimiento a través del procedimiento, hallándose facultado al efecto el Tribunal para un total examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos declarados como probados por el Juzgador 'a quo' ni a los motivos de suplicación esgrimidos por las partes.

Al respecto, aun cuando es cierto que, conforme al contenido del núm. 2 del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , el iudex «a quo» viene obligado a consignar expresamente los hechos que estime probados, y no los que alegados o no, no hayan logrado tal estimación, no lo es menos que, además y principalmente, en el orden jurisdiccional social es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a la facultad que a tal fin le otorga el precepto legal últimamente aludido, y que, como propia de la soberana función de juzgar, no es susceptible de revisión o valoración en suplicación, ya que ello devendría atentatorio a la independencia que para los órganos judiciales proclama el artículo 117 del Texto Constitucional , y únicamente al amparo y por el cauce procesal del apartado b) del mismo artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral puede ser combatida en base a concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice el error o equivocación de aquel juzgador.

Y si bien el aludido artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral determina que la sentencia, dentro de los fundamentos de derecho, ha de hacer referencia a los razonamientos que han llevado al Juez a declarar los hechos que estime probados, la omisión de ese razonamiento no supone inercial o mecánicamente indefensión para las partes, ya que, para revisar los hechos que se declaren probados, han de apoyarse, conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 191 , en las pruebas documentales o periciales practicadas, las cuales han de figurar en los autos; y si están en ellos no resulta imprescindible se mencionen o no en los hechos o fundamentos de derecho, como lo evidencia el que la propia recurrente, en su segundo motivo, trata de efectuar la revisión fáctica que le interesa en base a los medios que refiere, como obrantes en las actuaciones, sin que se lo impida el que no se aluda en los razonamientos de la sentencia a los que la juzgadora ha utilizado para hacer su declaración de hechos probados.

En definitiva, lo determinante es si, omitida toda explicación sobre la obtención de los hechos que se declaran probados, el examen de los autos permite advertir con facilidad cuál es el medio de convicción en que se ha basado el Juez para declarar probado un determinado extremo recogido en su relato de hechos probados, o si la omisión atañe a un hecho que no se revela capital para dirimir la suerte del litigio, en lectura coherente con el principio de celeridad que informa el proceso laboral (art. 74-1 LPL ).

En todo caso, no es enteramente cierto, como asevera la empresa, se hayan omitido los elementos de convicción por el iudex a quo, el cual, en el fundamento de derecho primero, afirma la versión de los hechos ha sido obtenida de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio y documental incorporada al procedimiento.

Por otra parte, los hechos que se plasman como probados en el caso enjuiciado permiten fácilmente identificar de dónde se han obtenido la convicción judicial con relación a la prueba practicada, sin producir indefensión a la recurrente, aparte de que mal cabe inferir la indefensión cuando se prescinde de practicar pruebas por la sencilla razón de que venían encaminadas a demostrar hechos admitidos por la demandada, en concretos las funciones de gestión apuntadas por el actor, y que la enfermedad padecida por este último era conocida por la demandada cuando prescinde de sus servicios es un dato que ya se desprende del hecho probado tercero.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19-6-1995, nº 91/95 ,'elart. 24,1 CE(...) implica la obligación de los órganos judiciales de motivar sus decisiones, obligación que si bien no exige una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva al órgano judicial a adoptar una solución determinada, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado(SS 100/87y109/92), sí supone al mismo tiempo 'una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se pueda comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad'(S 116/86 f. j. 5º). Cuando esta respuesta razonada no se produce, ni es posible deducirla razonablemente de las circunstancias que rodean al caso concreto o de otras afirmaciones de la sentencia, no se respetan las garantías delart. 24,1 CE; así se ha señalado por elTribunal Europeo de Derechos Humanos en las Resoluciones de 9 diciembre 1994antes mencionadas'.

Pues bien, la sentencia combatida, en su estructura técnica, está correctamente conformada, y responde a las exigencias constitucionales de motivación, aun cuando, como es lógico, puedan o no ser compartidos sus puntos de vista, sin que sea necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que decide, y, en fin, contiene un relato preciso sin perjuicio de que por la vía del apartado b) del art. 191 LPL pueda ser completado, y la obtención de los elementos de convicción es fácilmente deducible de la prueba documental, por lo que el primero de los motivos viene abocado al fracaso.

CUARTO. El segundo motivo, con adecuada cobertura procesal en el apartado b) del art. 191 LPL, postula añadir las circunstancias laborales del actor, su pertenencia al 'Grupo Profesional 0, de acuerdo al sistema de clasificación del Convenio Colectivo de la Industria Química',con soporte en los documentos que identifica, extremo que considera esencial al objeto de poder valorar si la nueva contratación efectuada por la empresa se ajusta al art. 13.11 del Convenio Colectivo de la Industria Química'(..) contratación indefinida de un nuevo trabajador con el fin de que no se produzca la amortización del puesto de trabajo del trabajador jubilado'.

Aun cuando tal extremo adicionado bien pudiera deducirse de la fundamentación de la sentencia, la Sala no tiene inconveniente en incorporarlo al relato fáctico, por así evidenciarse de manera patente y directa de los folios 38 a 53 y 170 a 189, tratándose en definitiva de datos relevantes para resolver el litigio con los elementos de juicio necesarios, por lo que el motivo prospera.

QUINTO. El tercer motivo, también con amparo en el apartado b) del art. 191 LPL , interesa la adición de un nuevo hecho probado, numerado como segundo bis, del tenor literal que sigue:

'Mediante carta de fecha 25 de febrero de 2010 (pro reproducida), la empresa comunicó la extinción de su contrato de trabajo al empleado D. Jesús Ángel .

Dicha extinción, al igual que la del actor, lo fue también por jubilación forzosa, al amparo del mismoartículo 13.11º del Conveniode la Industria Química, y con idéntica fecha de efectos, es decir, la de 28 de febrero de 2010'.

Afirma el recurrente en su alegato que de las dos extinciones alegadas de contrato realizadas por la empresa demandada (la de D. Jesús Ángel y la del actor) tan solo ha quedado acreditada una única contratación, la de Doña Mariola , lo que contradice tanto la Disposición Adicional Décima del ET como la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'(sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

Dicho lo anterior, el motivo claudica por inocuo, ya que el presente litigio versa sobre la procedencia o no de la jubilación obligatoria comunicada al Sr. Eutimio sin que guarde ninguna relación con la comunicación realizada a otro empleado de la compañía al que se jubiló también forzosamente, y es claro el Convenio no prohíbe realizar más de una jubilación obligatoria con amparo en el art. 13.11 del Convenio .

SEXTO. El cuarto motivo pretende modificar el hecho probado tercero para precisar Doña Mariola , contratada para cubrir el puesto de trabajo del actor, como responsable de recursos humanos, pertenece al'Grupo Profesional 7, de acuerdo al sistema de clasificación delConvenio Colectivo de la Industria Química, y con un salario mensual bruto de 1.984,88 euros sin inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, y de 2.315,69 euros una vez incluída'.

El motivo merece favorable acogida, por así evidenciarse el error de manera patente y directa de los documentos que invoca, (folios 166 y 167) y con relevancia para el resultado de la litis, al tratarse de determinar si la jubilación forzosa del actor se ha realizado en los términos del Convenio.

SÉPTIMO. El quinto motivo, con el mismo designio que el anterior, lo es para adicionar un nuevo hecho, el tercero bis, del tenor que sigue:

'Dentro del Organigrama General de la Empresa, el actor se encontraba situado, en dependencia directa, por debajo de la Directora General, Dª Ofelia , la cual a su vez tenía como único órgano o persona superior, al Consejo de Administración.

El actor ha venido actuando en nombre y representación de la empresa demandada, celebrando así reuniones con el Comité de Personal de la empresa para pactar y establecer las condiciones de trabajo de los trabajadores que la integran, relativas tanto al establecimiento de la Jornada Flexible, como al reparto de la masa salarial bruta, a la jornada de trabajo, a las horas flexibles, horas extraordinarias, trabajo en sábados y días festivos, horas no compensadas, trabajo nocturno, valor del salario bruto hora, importes económicos de las dietas, precio/km para supuestos de utilización por los empleados de sus vehículos propios, antigüedad, etc...interviniendo así mismo por cuenta de la empresa en actos de mediación y arbitraje, y actuando en nombre y representación de la empresa demandada en contratos de de arrendamiento para uso distinto al de vivienda'.

El motivo se estima, pues la adición propuesta pone de manifiesto, con soporte en los documentos que identifica, el error in facto por omisión de la sentencia, y deviene relevante en orden a precisar sus funciones y su subsunción o no en el concepto de alta gestión como diferente al de alta dirección, y si la contratación de una trabajadora en sus sustitución responde o no a los requisitos exigibles.

OCTAVO. El sexto motivo, también sobre revisión fáctica, lo es para adicionar un nuevo hecho probado, el tercero ter, para su redactado en la forma que ofrece, que no debe alcanzar éxito, ya que si bien el actor ha venido ocupando de forma alterna en el tiempo cargos dentro de los órganos de la sociedad, ya de consejero, ya de vocal, ya de secretario del consejo de administración, la realidad es que cesó el 30-7-09 del cargo de consejero, dejando de formar parte de los órganos de la sociedad desde esa fecha, muy anterior a su cese por jubilación forzosa.

NOVENO. El séptimo motivo interesa la adición de un nuevo hecho probado, el tercero Quatre, del tenor literal siguiente:

'Entre las funciones que también realizaba el actor, se encontraban las de firmar, en nombre y representación de la empresa, los contratos de trabajo y las prórrogas de los de duración determinada, las cartas de despido, comunicaciones de finalización o extinción de contratos, los finiquitos, expedientes disciplinarios, sanciones y amonestaciones, las actas y acuerdos suscritos entre la empresa y el Comité de Personal del Grupo Interlab, SA, así como los contratos de servicios generales con las empresas de telefonía móvil y Servicios de Limpieza ) Jazztel, Vodafone, Servimaster, etc)'.

El motivo prospera por tratarse de un hecho relevante, fijando las funciones de un Director de Organización y Recursos Humanos, y que no fue discutido, pues la empresa reconoció ser ciertas las afirmaciones en tal sentido formuladas por el actor en su escrito unido a los folios 25 a 27 de autos.

DÉCIMO. El octavo motivo interesa la adición de un nuevo hecho probado, el tercero quinquies, atendiendo a la siguiente redacción:

'El proceso de Incapacidad temporal que a la fecha de celebración del juicio le mantiene aun de baja, se inició con fecha 5 de noviembre de 2009, fruto del cáncer de próstata con metástasis en columna dorsal, lumbar y zona costal, con extensión del tumor a ganglios en zona de tórax, masa hiliar derecha, y pulmonar que le ha sido diagnosticado, habiendo sido ya intervenido quirúrgicamente por carcinoma de próstada en el año 2002, actualmente en tratamiento médico consistente en quimioterapiapara intentar controlar su enfermedad y mejorar su sintomatología, y tras recibir seis ciclos se desestima seguir con quimioterapia por escasa respuesta a la misma. Durante el a 2010, ha sido ingresado en urgencias en tres ocasiones. Su enfermedad se encuentra actualmente en fase de progresión, se trata de una dolencia crónica sin posibilidad de remisión completa, resultando previsible que no recupere la capacidad laboral'.

Afirma el recurrente la revisión es relevante por cuanto a la fecha de efectos de la jubilación forzosa continuaba en situación de IT, y además los datos de la gravedad de su enfermedad, su evolución y posibilidades de remisión apuntan a un indicio de trato discriminatorio.

La Sala no tiene inconveniente en estimar el motivo, y no tanto por su trascendencia para alterar el fallo, sino por cuanto refleja con mayor precisión los datos sobre la enfermedad que los que relata la sentencia recurrida, estando así en mejor disposición para dar respuesta al motivo que sobre error in iudicando se formula sobre el particular, desprendiéndose tal redacción de manera evidente, patente y directa de los folios que invoca.

UNDÉCIMO. El siguiente motivo, último sobre revisión fáctica, ordenado como noveno, solicita adicionar un nuevo hecho probado, enumerado como tercero sexies, del siguiente tenor literal:

'Con fecha 30 de julio de 2009 se celebró un contrato de compraventa de acciones, elevado a público mediante escritura de la msima fecha otorgada ante el Notario de Madrid D. Gerardo Von Wichmann Rovira, en virtud del cual se transmitía a la entidad mercantil AQUAGEST MEDIO AMBIENTE, S.A la totalidad de las acciones de la entidad demandada (..) por un precio conjunto de 4.533.393,16 euros.

El objeto social de la demandada Grupo Interlab SA consiste, entre otros, en el asesoramiento y evaluación a la empresa privada y a la administración en materias de medioambiente, prevención de riesgos laborales y acuicultura'.

Tal adición trata de incorporarla en la consideración de que con ella demostraría que la verdadera causa del la extinción del contrato del actor se encontraría tanto en su enfermedad como en la compra de acciones para llevar a cabo un nuevo modelo de organización y reestructuración.

El motivo se estima por las mismas razones que el precedente.

DECIMO-SEGUNDO. Ya en sede del Derecho aplicado, en el siguiente motivo, censura infracción del artículo 3 del Convenio Colectivo de la Industria Química con relación al art. 13 apartado 11 del mismo.

Dispone el art. 3 del Convenio antes citado que: 'Las presentes condiciones de trabajo afectarán a todo el personal empleado en las empresas incluidas en los ámbitos anteriores, salvo a los que desempeñen el cargo de consejeros en empresas que revistan la forma jurídica de sociedad o de alta dirección o de alta gestión en la empresa'.

A juicio del recurrente, y en resumen de su discurso argumentativo, no se puede colegir como hace la sentencia recurrida que porque en el actor no concurran las notas de la alta dirección y hacerse una referencia en el art. 22 del Convenio al grupo profesional '0 ' como aquel al que pertenecen los trabajadores que dirigen, organizan o controlan divisiones, departamentos y fábricas, le sea de aplicación la cláusula de jubilación forzosa.

Lo importante, sostiene a renglón seguido, es su consideración de trabajador de alta gestión, distinto del de alta dirección, al no tratarse de figuras equivalentes, y ello atendiendo a la conjunción disyuntiva empleada por el Convenio y a la fecha de publicación del Convenio de la Industria Química, el 29 de agosto de 2007 , con relación a la de entrada en vigor del RD 1382/1985, regulador de la relación laboral de alta dirección, pues dicho Convenio, si hubiera querido referirse en exclusiva al personal de alta dirección lo habría hecho de forma indubitada. La alta gestión, de nivel inferior a la de alta dirección, o intermedia entre la alta dirección y el resto de trabajadores, se encuentra formada por trabajadores que, no ejercitando poderes inherentes a la titularidad de la empresa, sí en cambio realizan cometidos referidos a un sector o parcela del tráfico de la empresa. Con cita de la sentencia del TSJ de Castilla-León (Burgos) de 6 octubre 1997, Rec. nº 150/1997 , considera el hecho de que en la Ley de Relaciones Laborales de 1976 apareciera regulada en su art. 3 como relación laboral de carácter especial la alta dirección y la alta gestión, para luego en el ET aparecer únicamente la del personal de alta dirección, no autoriza a decir que el ET haya procedido a equiparar personal de alta dirección con personal de alta gestión, sino que simplemente ha pretendido configurar únicamente como relación laboral especial la de alta dirección configurada de forma restringida, restituyendo la de alta gestión al ámbito de las relaciones de carácter ordinario. Por consiguiente, y atendiendo al relato fáctico alterado de la sentencia de instancia, hay fundamento para calificar su relación como de alta gestión, ya que, entre otras facultades tiene la de contratar y despedir trabajadores, fijarles emolumentos y salarios, gratificaciones, fijarles funciones y representar a la empresa en la negociación de los acuerdos con los trabajadores.

La tesis del recurrente en este punto está bien elaborada técnicamente, pero después de deliberar ampliamente sobre tal extremo no podemos convenir con el actor en que no sean asimilables la alta dirección y la alta gestión, o que se trate de dos figuras diferentes atendiendo a un criterio cronológico (la fecha de publicación y entrada en vigor del Convenio respecto a la del RD 1382/1984 ), semántico o de interpretación que atienda al sentido propio de las palabras conforme al art. 3 del Código Civil , separando por una conjunción disyuntiva el texto convencional la una de la otra, y ello es así porque en definitiva quienes como el actor realizan funciones de alta gestión están incluidos en el Convenio de aplicación, y así el art. 22 del Convenio se refiere al Grupo profesional '0 ', al que pertenece el mismo, como el integrado por los trabajadores que 'planifican, organizan, dirigen, coordinan y controlan las actividades propias del desenvolvimiento de la empresa', quedando únicamente excluidos los altos directivos, por mucho que el resto de su articulado no haga referencia específica en lo que hace a las tablas salariales y resto de condiciones de trabajo de los primeros. En corolario, al trabajador se le puede aplicar la cláusula de jubilación forzosa, por encontrarse dentro de su ámbito de aplicación.

DÉCIMO-TERCERO.El siguiente motivo, ordenado como decimo-primero, denuncia como infringida la disposición adicional décima del ET, Ley 14/2005 y doctrina jurisprudencial de aplicación.

Para la debida comprensión de este motivo hemos de partir del contenido de art. 13 apartado 11 del Convenio Colectivo de la Industria Química, que dispone:

'En consonancia con todo lo establecido anteriormente y como medida de política de rejuvenecimiento de plantillas, de acuerdo con lo establecido en la D.A 10ª del vigente Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada porLey 14/2005, de 1 de julio, los trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y cumplan todos los requisitos establecidos legalmente para acceder a la prestación contributiva de jubilación de la Seguridad Social, vendrán obligados a jubilarse en el momento en que la empresa realice la transformación de un contrato temporal en indefinido o la contratación indefinida de un nuevo trabajador con el fin de que no se produzca la amortización del puesto de trabajo del trabajador jubilado'.

El recurrente estima, discrepando del iudex a quo, tal cláusula no cumple con los objetivos de la política de empleo exigidos legalmente, por tres razones:

A). No se mejora ni aumenta el empleo, simplemente se sustituye a un trabajador por otro.

B). La jubilación forzosa acordada por la empresa lo fue en fraude de ley, pues con la contratación de Doña Mariola (responsable de recursos humanos y grupo profesional 7) para sustituir al trabajador jubilado (Director de Organización y Recursos Humanos , grupo profesional 0) no se mejora ni aumenta el empleo sino que simplemente se le sustituye con una reducción del coste final para el empleador. Así, el salario y categoría de la nueva trabajadora tienden a la baja.

C). Por la empresa demandada no se ha acreditado que las funciones que ahora desempeña la nueva trabajadora contratada sean todas o las mismas que las realizadas por el demandante

La empresa, en su escrito de impugnación, replica afirmando que ha dado cumplimiento con creces al art. 13.11 del Convenio en lo que se refiere a los requisitos exigidos contratando a la Sra. Mariola precisamente para ocupar el puesto dejado cavío por el recurrente.

DÉCIMO-CUARTO.Fijados y centrados los extremos que suscitan controversia en este motivo no estará de más recordar, siguiendo a nuestra sentencia de 29 enero 2010, Rec. 5286/09 , como la Disposición Adicional 10ª ET , modificada por Ley 14/2005 , precisa que los convenios colectivos podrán incluir cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumpla la posibilidad de acceso a las prestación de Seguridad Social por parte del trabajador jubilado. Además, añade un párrafo que ahora es capital:«Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo».

DECIMO-QUINTO.La explicación del iter histórico normativo que lleva a la Ley 14/2005 , y la interpretación de su contenido tanto por la doctrina constitucional como jurisprudencial, se condensa muy didácticamente en la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 22-12-2008, Recurso 856/2007 , del siguiente modo:

"(.....)2.- Prescindiendo de antecedentes que respondían a un entorno socio-laboral muy diverso al actual y de innecesaria mención, la jubilación forzosa salió a la palestra de la democracia con la versión original de laDisposición Adicional 5ª ET/1980, en la que se fijaba como edad máxima de trabajo los 69 años; objeto de recurso de inconstitucionalidad, laSTC 22/1981 [2 /Julio] proscribe toda interpretación que la entienda como una cláusula de jubilación forzosa -general e incondicionada- al cumplir aquella edad, pero sin excluir su utilización como medida de fomento del empleo y técnica de reparto del trabajo en sectores con especiales problemas de desempleo. Aunque haya de reconocerse que de esta doctrina se distancia con posterioridad el mismo intérprete de la Constitución[STC 58/1985 -cuestión de inconstitucionalidad-, de 30 /Abril; yen aplicación de ella, las de 95/1985, de 29/Julio,y 111 a 136/1085, de 11/Octubre, respecto de la validez del III Convenio Colectivo de RENFE], siquiera en la actualidad hubiese vuelto nuevamente -como veremos- el criterio inicialmente expresado[SSTC 280/2006, de 9/Octubre;en términos parecidos, la 341/2006, de 11 /Diciembre].

Doctrina -inicial- de laSTC 22/1981que fue seguida por la jurisprudencia social, al sostener la validez de la jubilación pactada en Convenio cuando la misma se estableciese con la finalidad de promover una política de empleo y de mitigar en lo posible una situación de paro (así se expresan lasSSTS de 28/03/83;11/05/83;30/05/83;11/07/85;11/07/85;12/07/85;02/06/86; y09/12/86]; siquiera con posterioridad se hubiese impuesto el criterio rectificador de laSTC 58/1985, afirmando el TS que «no resulta obligado que el convenio colectivo necesariamente haya de incluir cláusula explícita que obligue a cubrir puestos de trabajo de los jubilados por otros desempleados» y «que es constitucional el pactar una edad de jubilación forzosa en el seno de la negociación colectiva siempre que se garantice el derecho del trabajador a la pertinente prestación de jubilación del Sistema de la Seguridad Social» (así, lasSSTS de 27/10/87;27/10/87;18/12/89; y27/12/93-rcud 4180/92-).

3.- Algunos años más tarde la inicial formulación constitucional se incorporó al Texto Refundido delET [RD Legislativo 1/1995, de 24/Marzo], con una DA 10ªpor cuya virtud se habilitaba expresamente al Gobierno y a la negociación colectiva para incorporar edades de jubilación forzosa, pero como medida de fomento del empleo; con lo que -es claro- se descartaba de forma definitiva la fijación de una jubilación forzosa de alcance general, pero a la par se ofrecía a la negociación colectiva -también al Gobierno- un instrumento para minorar el desempleo padecido en algunos sectores de producción.

Y en la interpretación del precepto, la doctrina constitucional indica que «las precondiciones que pueden llegar a justificar el tratamiento desigual y el sacrificio que la jubilación forzosa supone para el trabajador afectado son, con arreglo a nuestra doctrina[SSTC 22/1981, de 2/Julio; y58/1995, de 30 /Abril], las siguientes: 1) El cese forzoso por esa causa sólo es posible si ... procede la percepción de pensión de jubilación. [...] 2) La fijación de una edad máxima de permanencia en el trabajo sería constitucional siempre que con ella se garantizara una oportunidad de trabajo a la población en paro, por lo que no podría suponer, en ningún caso, una amortización de puestos de trabajo»(SSTC 280/2006, de 9/Octubre, FJ 6; y341/2006, de 11/Diciembre, FJ 3). Y que «la confluencia de un compromiso en el convenio que favorece la estabilidad en el empleo [...] durante toda su vigencia, y la constatación de que la empresa, en la aplicación de la cláusula de jubilación obligatoria, ha garantizado una oportunidad de trabajo a otro trabajador, permiten apreciar la existencia de una justificación de la medida convencional y de un fundamento legítimo de la decisión empresarial, ligados a políticas de empleo»(SSTC 280/2006, de 9/Octubre,FJ 6 ; en términos parecidos, la 341/2006, de 11/Diciembre, FJ 3).

Por su parte, la doctrina jurisprudencial ordinaria -ha de reconocerse- no fue siempre coincidente en el examen de la materia, pues en tanto que a veces se mantuvo que la «fijación de una edad de jubilación forzosa en Convenio Colectivo es válida y respeta los mandatos de la Constitución Española, siempre que tal fijación cumpla determinadas condiciones y requisitos, en especial la de responder a las finalidades y objetivos de la política de empleo [...], sea en ámbito nacional, sectorial o de empresa», y que «por el contrario, es inconstitucional por infringir elartículo 35 de la Constitución, el establecimiento de una edad de jubilación forzosa en ConvenioColectivo, si se hace 'de forma directa e incondicionada'»(SSTS 26/02/90; y29/10/90 -rec. 332/90-); de todas formas también en otras ocasiones se ha afirmado por la Salaque «la bondad de la jubilación acordada en base a lo dispuesto en un Convenio Colectivo se halla condicionada exclusivamente al hecho de que el afectado reúna los requisitos para causar derecho a prestaciones por jubilación»(SSTS 08/03/00 -rcud 2436/99-; y14/07/00 -rcud 3428/99-).

4.- Quizás el uso excesivo de la habilitación convencional y el recelo doctrinal que tal uso había generado, determinaron que la situación normativa diese un giro copernicano con laLey 12/2001 [9 /Julio], que hace desaparecer la habilitación legal de la jubilación forzosa, por entender que se correspondía con «una política de empleo inspirada en concepciones y apoyada en realidades demográficas distintas» a las entonces vigentes. Pese a todo, tal supresión no fue entendida por los interlocutores sociales como una imposibilidad de fijar convencionalmente edades de jubilación forzosa, por lo que continuaron incorporando a múltiples Convenios Colectivos cláusulas de edades de jubilación forzosa; y ello sin la contrapartida de medida alguna de fomento del empleo.

Pero frente a tal fenómeno colectivo -carente de apoyatura legal- se dictan por elTS dos sentencias de Sala General con fecha 09/03/04 [recursos 765/03y2913/03], en las que se mantiene que tras la derogación de la DA 10ªET, se considera contraria a la igualdad y discriminatoria la fijación en Convenio Colectivo de una determinada edad para jubilarse forzosamente, aunque resulte válida -transitoriamente- la fijada en convenios anteriores a la citada derogación y durante el tiempo de su vigencia (siguiendo la doctrina de las dos de Pleno citadas, son de citar lasSSTS de 06/04/04 -rcud 2977/03-;06/04/04 -rcud 3427/03-;28/05/04 -rcud 3803/03-;02/11/04 -rcud 2633/03-;20/12/04 -rcud 5728/03-;04/05/05 -rec. 1832/04-; y01/06/05 -rcud 1744/04-). Y al efecto se sienta una doctrina que la ya indicadaSTS 02/11/04 [-rcud 2633/03-] resume de esta forma: «1) la negociación colectiva de edades máximas para trabajar [jubilación forzosa] requiere en nuestro ordenamiento una habilitación legal, al afectar al derecho al trabajo reconocido en elart. 35.1de la Constitución[SSTC 22/1981, de 2/Julio;58/1985, de 30/Abril]; 2) la DA 10ªET/1995contenía una cláusula de habilitación legal ..., dentro de ciertos límites y siempre que tal determinación se apoyara en razones de política de empleo; 3) la derogación de la DA 10ªET/1995ha significado la supresión de la habilitación legal ..., lo que supone que ya no cabe pactar cláusulas convencionales en la materia; 4) la derogación de la DA 10ªET/1995ha respondido a que las razones de política de empleo que justificaron la utilización del instrumento de la jubilación forzosa no subsisten e incluso han sido contrarrestadas por líneas de política de empleo de signo opuesto [Pacto de Toledo; DA vigesimosexta LGSS, incorporada por laLey 24/1997;Ley 35/2002, de 12 /Julio; directrices para laCE elaboradas en la Cumbre de Lisboa, de 23 y 24/Marzo/00]; y 5) la prohibición de pactar cláusulas de jubilación forzosa no afecta, durante la vigencia de los mismos, a las ya establecidas en convenios colectivos anteriores a la entrada en vigor de laLey 12/2001 o, más exactamente, del RDL 5/2001 ».

DECIMO-SEXTO.A continuación, la meritada Sentencia del TS 22-12-2008 razona que:

"CUARTO.- 1.- En la actualidad, tras el compromiso alcanzado por el Gobierno y las Organizaciones Empresariales y Sindicales para recuperar la jubilación forzosa convencional [Declaración para el Diálogo Social, de 8/Julio/04], laLey 14/2005 resucita la DA 10ª, condicionando la extinción automática del contrato por edad, no sólo a que el trabajador cumpla los requisitos legalmente exigidos para causar derecho a la pensión de jubilación contributiva [pudiendo el Convenio fijar el porcentaje mínimo de pensión requerible], sino también que el Convenio explicite los objetivos de política de empleo que justifiquen la utilización de la jubilación obligatoria [textualmente: «Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo»] y que la propia norma enumera de manera ejemplificativa [«mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, las nuevas contrataciones o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo»].

2.- Exigencia esta última sobre la que laSala ya ha tenido ocasión de pronunciarse muy recientemente [STS 14/05/08 -rco 56/06-] y que plantea el problema de su posible aplicabilidad a la Disposición Transitoria Única de la propia Ley, relativa al «Régimen aplicable a los convenios colectivos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley» y que es la que corresponde interpretar en esta sentencia.

Recordemos que en esta última disposición se preceptúa que «Las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva. Lo dispuesto en el párrafo anterior no afectará a las situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza antes de la citada entrada en vigor». Y tal redacción plantea -efectivamente- la duda de si conforme a la misma es válida la cláusula colectiva -inicialmente pactada sin amparo legal- sobre la extinción automática del contrato de trabajo al cumplir el trabajador determinada edad, sin más requisito que el explicitado de que el trabajador tenga «derecho a pensión de jubilación en su modalidad contributiva»; o si, por el contrario, también es necesaria la vinculación del cese obligatorio a «objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo», tal como impone la previaDisposición Adicional Décimapara la validez de los conveniossuscritos con posterioridad a su entrada en vigor." .

DECIMO-SEPTIMO.Hay que recordar cómo la STJCE 16 octubre 2007, (caso Palacios De la Villa ), sentó diversos criterios del máximo interés para nuestro tema: 1º) La prohibición de toda discriminación por razón de edad (Directiva 2000/78 / CE del Consejo, de 27 de noviembre ) no impide que existan cláusulas de jubilación forzosa en los convenios colectivos. 2º) La normativa comunitaria es compatible con cláusulas de jubilación forzosa referidas al trabajador que alcance el límite de edad previsto (65 años) y que cumpla con las demás condiciones en materia de Seguridad Social para acceder a la prestación de jubilación en su modalidad contributiva. 3º) La validez de tales cláusulas posee un doble condicionante: que estén justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima relativa a la política de empleo y al mercado de trabajo; que los medios empleados para lograr este objetivo de interés general no resulten inadecuados e innecesarios a este respecto. 4º) La concurrencia de esos condicionantes puede apreciarse a la vista de los antecedentes de la Ley 14/2005, pese a que la misma los explicite. 5º ) El Tribunal de Luxemburgo presume que se han asumido objetivos de política de empleo por parte de la Ley 14/2005 , cumpliéndose con las exigencias de justificación y proporcionalidad propias del Derecho Comunitario para poder introducir medidas por razón de edad.

DECIMO-OCTAVO.Como se ha afirmado doctrinalmente (Pérez Yánez) la renovada disposición adicional décima ET exige ahora de modo claro y preciso tanto la concurrencia en el trabajador afectado del conjunto de requisitos exigidos en la normativa de Seguridad Social para tener derecho a la pensión contributiva -incluido el de la edad-, como la circunstancia de que la jubilación forzosa se vincule «a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo». De este modo el legislador ha asumido nuevamente los dos condicionamientos que para la jurisprudencia constitucional deben estar presentes para evitar todo reproche de inconstitucionalidad. Y, en particular, viene a reconocer el importante papel que la negociación colectiva -y el convenio con la marcada adaptabilidad que le caracteriza- puede desempeñar en el ámbito de la política de empleo. En todo caso, es preciso reconocer, los objetivos al servicio de los cuales puede ponerse la jubilación forzosa, se encuentran enunciados en la norma con una gran amplitud de miras ,aunque, eso sí, ya no puede tratarse de objetivos «de carácter genérico e incondicionado» (Exposición de Motivos de la Ley 14/2005, de 1 de julio ).

DECIMO-NOVENO.También la STS de 14 octubre de 2009, Rec. 3505/08 , sentó consideraciones muy sugerentes para resolver la cuestión sometida a nuestra consideración y que nos permitimos reproducir parcialmente en lo que aquí interesa:

' (..) Pero el dato es irrelevante, pues una nueva provisión por traslado o por nuevo ingreso no constituye en absoluto una medida de fomento del empleo; es simplemente una sustitución de personas en el mismo puesto de trabajo.

Hay que aclarar que en el presente caso se trata de un convenio colectivo negociado y aprobado bajo la vigencia de la nueva redacción de ladisposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadoresen la redacción de laLey 14/2005 (RCL 20051408), por lo que no se plantea el problema de la cláusula de convalidación retroactiva de las regulaciones convencionales anteriores que contiene la disposición transitoria única de la mencionada ley. Se trata aquí de determinar si una cláusula convencional, como la que contiene elartículo 59 del II ConvenioÚnico, cumple la exigencia de la justificación que establece elapartado a) de la disposición adicional 10ª, a tenor del cual estas medidas deberán 'vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo'. Por su parte, elartículo 59 del II ConvenioColectivo Único prevé que 'de acuerdo con los criterios que sobre estabilidad y mejora del empleo público se establezcan anualmente en el Real Decreto de oferta de empleo público, la jubilación será obligatoria con carácter general al cumplir el trabajador los sesenta y cinco años de edad'. La redacción es la misma que ya contempló el Pleno de esta Sala para elartículo 61 del I Convenio Colectivo Único (RCL 19982798) en sussentencias de 22 de diciembre de 2002, que, en síntesis y en lo que aquí interesa, establecen que para la validez de las medidas de jubilación forzosa previstas en la negociación colectiva es necesario que:

1º) Se cumplan de forma efectiva los objetivos de política de empleo que establece ladisposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores, sin que baste a estos efectos una mera remisión a estos objetivos, sin determinar las medidas concretas que los aplican e instrumentan, y

2º) Las medidas han de adoptarse en el marco de la negociación colectiva e incorporarse al propio convenio colectivo que apruebe la jubilación forzosa, lo que supone un enlace directo entre ambas; enlace que normalmente no puede producirse en el ámbito de las Administraciones públicas, sometidas al principio de legalidad y de jerarquía, por lo que, al estar vinculadas por las normas presupuestarias y por la oferta pública de empleo, difícilmente pueden negociar en un convenio colectivo las medidas previstas en el aparado a) de ladisposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores.

Por otra parte, no basta para cumplir estos objetivos la previsión de que se procederá a la cobertura de la vacante producida por el cese del trabajador jubilado, pues con ello no se mejora, ni se aumenta el empleo, sino que simplemente se sustituyen unos trabajadores por otros, posiblemente con una reducción del coste final para el empleador.

Por ello, ha de concluirse que la cláusula convencional examinada no cumple los requisitos previstos para el establecimiento de la jubilación forzosa en ladisposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores, ya que se limita a realizar una referencia genérica a los objetivos genéricos de estabilidad y mejora del empleo público que establezca la oferta de empleo público. De la consideración general del convenio tampoco se deduce el establecimiento en la negociación colectiva de las acciones en materia de empleo que exige la disposición adicional citada, siendo por lo demás obvio que la convocatoria en concurso de la plaza no puede ser una medida de esta clase'.

VIGÉSIMO.Así las cosas, hay base para compartir la tesis desplegada por trabajador en el motivo undécimo en el sentido de que la cláusula convencional examinada (art. 13.11º ) no cumple los presupuestos establecidos para la jubilación forzosa en la DA 10ª del ET, al limitarse a exigir contratar indefinidamente a otra trabajadora con el fin de que no se produzca la amortización del puesto del actor, pero con menor coste salarial y grupo profesional, lo que resulta incompatible con el cumplimiento de objetivos coherentes con políticas de empleo, ya que, en definitiva, ello no supone mejora o aumento del empleo sino la mera sustitución de un trabajador por otro, sin que por la empresa demandada se haya acreditado que las funciones que ahora desempeña la nueva trabajadora contratada sean todas o las mismas que las realizadas por el demandante.

VIGÉSIMO-PRIMERO. El último motivo censura infracción del art. 108.2 LPL al entender se le ha discriminado en razón a su enfermedad, puesto que el 22 de agosto 2009 cumplió65 años, el 5 de noviembre causa baja por enfermedad (IT) y el 17 febrero 2010 se le comunica la extinción del contrato de trabajo, transcurriendo así solamente seis meses desde la baja hasta el cese, conociendo perfectamente la empresa la situación de discapacidad o minusvalía que padece, con alteración permanente de sus condiciones de vida, por lo que el despido ha de calificarse de nulo.

La problemática que subyace en el este motivo del recurso ya fue analizada por Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de noviembre 2007 , deslindando el campo propio de los derechos fundamentales de aquél otro que, por situarse extramuros, no goza de la protección que se otorga a aquéllos.

Recordemos el caso que se planteaba era el siguiente: un trabajador causó baja por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con diagnóstico de «otras formas de desprendimiento de retina». Durante esta situación, la empresa le comunicó, mediante carta, la extinción del contrato de trabajo por no superar el período de prueba. Ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), se presentó la papeleta correspondiente en reclamación por despido. En la comparecencia ante el SMAC, la empresa reconoció la improcedencia del despido, y ofreció al trabajador la cantidad correspondiente a la indemnización, que finalmente percibió, no obstante lo cual presentó demanda solicitando la declaración de nulidad del despido. La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la pretensión subsidiaria y declaró la improcedencia del despido.

Recurrida la sentencia, el trabajador recurrente solicita la declaración de nulidad argumentando:

A) Que el art. 96LPL se aplica en todo despido en que se alega lesión de derechos fundamentales «aunque no nos encontremos estrictamente en una situación de discapacidad».

B) Que ha aportado indicios reveladores de que el cese acordado por la empresa traía causa directa de su situación de incapacidad temporal, pues, no existiendo acreditado ningún reproche al trabajador mientras estaba en activo, el hecho de que la extinción se produjese tras el inicio de baja médica laboral es demostrativo de que tal baja es la causa de dicha extinción.

C) Que la empresa no ha enervado tales indicios, pese a ser carga suya.

Por otra parte, y en el plano sustantivo de los derechos fundamentales, se alegaba lesión de los arts. 10, 15, 24 y 35.1CE así como del art. 55.5 ET , por vulneración de los derechos a la integridad física y moral, a la dignidad y a la no discriminación del trabajador. Esta afirmación se apoyaba con dos argumentos:

A) La prohibición de despido por motivo de discapacidad establecida en los arts. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva 2000/78 .

B) La doctrina constitucional según la cual el derecho a que no se perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad ( SSTC 35/96 , 207/96 , 25/00 , 5/02 y 220/05 , de la que se deduce que ese mismo derecho queda afectado cuando del ejercicio del derecho a recibir asistencia sanitaria y la consiguiente exoneración de servicios laborales se derive algún perjuicio para el trabajador, pues ello choca con el principio de indemnidad, en la medida que el trabajador que ejercita su derecho a recuperar la salud no puede sufrir una represalia del empresario traducida en su despido.

C) El art. 6 del Convenio de la OIT, sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, dispone que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no debe constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo, y, si bien podría pensarse que tal previsión se cumple con la declaración de improcedencia del despido, con ello no se elimina la totalidad de perjuicios sufridos por el trabajador, cuya reparación requiere la declaración de nulidad para así ajustarse al «estándar interno de protección de los derechos fundamentales».

D) La decisión de prescindir del trabajador por el hecho de estar de baja médica atenta contra el art. 10.1 CE y el derecho a la dignidad.

En el escrito de impugnación, la empresa insistió en que el período de prueba permite extinguir el contratoad nutum, a lo que añade que, en todo caso, la discriminación por enfermedad no viene protegida por la legislación comunitaria ni española y que las sentencias citadas se refieren a supuestos de despidos acordados precisamente en atención a la enfermedad del trabajador, cosa que no acontece en este supuesto.

Pues bien, en cuanto a la vulneración de los arts. 10 y 35.1 CE , este Tribunal razonó que «no forman parte de la regulaciónconstitucional de los derechos fundamentales, pues éstos son sólo los integrados en la Sección 1ªdelcapítulo II (arts. 15 a 29), tal como expresamente precisa elart. 53.2 CEal regular el recurso de amparo (aun cuando admite que tal recurso también tutela los derechos reconocidos en elart. 14y la objeción de conciencia)», por lo que las alegaciones«no pueden ser consideradas desde la respectiva propia de la tutela de los derechos fundamentales».

En cuanto a la eventual lesión del artículo 15 CE (derecho a la vida y a la integridad física), advertimos que las SSTC«han sido dictadas con el propósito de resolver problemas jurídicos muy distintos al que se debate en este proceso, ajenos del todo al marco de la relación del contrato de trabajo», por que sus consideraciones no son aplicables a este supuesto. Por el contrario, la STC 62/07 sí se ha pronunciado acerca del alcance del citado precepto en las relaciones laborales, y lo ha hecho vinculándolo «a la protección frente a los riesgos laborales, en los términos en que esos riesgos han quedado regulados en la ley 31/95, de tal forma que podrá existir lesión del derecho tutelado en dicho precepto fundamental cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para salud del trabajador».

Rechazada la alegación de falta de tutela jurisdiccional y de garantía de indemnizada -pues no se aportó ningún indicio de su lesión- en dicha sentencia afirmamos que«La reforma delart. 55 EToperada por medio de laley 11/94supuso la desaparición de la causa de nulidad del despido que afectaba al trabajador cuyo contrato se encontraba suspendido. Este cambio legal denotó una voluntad expresa del legislador de que así fuera; de otro modo, tal reforma no hubiera tenido lugar».Por su parte, el Tribunal Supremo«ya ha descartado la calificación del despido nulo basado en la situación de incapacidad temporal del trabajador afectado, considerando a tales efectos tanto la perspectiva de la infracción delart. 24 CEcomo la del derecho a la no discriminación».Al efecto, se citan las sentencias más relevantes y recientes del Alto Tribunal. A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 11/7/06 (asunto Chacón Navas ) sostiene que una persona que ha sido despedida por un empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 / CE para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad. En concreto, su apartado 46 recogeque «LaDirectiva 2000/78no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad». A lo que añade el apartado 47 que«De las consideraciones anteriores resulta que una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluidaen el marco general establecido por laDirectiva 2000/78para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (...) pretender que el despido de un trabajador sea declarado nulo sólo por el hecho de producirse en situación de incapacidad temporal supone pedir de este órgano judicial que desconozca el valor que la Constitución asigna a la jurisprudencia del Tribunal Supremo».

En fin, y como destaca el fundamento de derecho séptimo de dicha sentencia:

'La reforma delart. 55 EToperada por medio de laLey 11/94supuso la desaparición de la causa de nulidad del despido que afectaba al trabajador cuyo contrato se encontraba suspendido. Este cambio legal denotó una voluntad expresa del legislador de que así fuera; de otro modo, tal reforma no hubiera tenido lugar. Sobre esta base la casación para unificación de doctrina ya ha descartado la calificación del despido nulo basado en la situación de incapacidad temporal del trabajador afectado, considerando a tales efectos tanto la perspectiva de la infracción delart. 24 CEcomo la del derecho a la no discriminación. Veamos tal jurisprudencia.

A- Nulidad del despido por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lasentencia de 12/7/04tuvo ocasión de analizar el mismo planteamiento que expone el recurrente en el presente proceso; esto es, la adecuación a derecho de la calificación de un despido como nulo desde la perspectiva de que la decisión empresarial suponía «... contravenir derechos fundamentales del trabajador, puesto que aparece como único móvil aparente de la actuación empresarial la represalia por el legítimo ejercicio por parte de la actora... [del derecho] a causar baja médica».

El Tribunal Supremo resolvió esta polémica en el siguiente sentido: 'No cabe acoger la alegación que se formula en el escrito de impugnación del recurso sobre una eventual vulneración por parte de la empresa con su decisión extintiva del derecho fundamental de tutela judicial efectiva, pues la garantía de indemnidad que se comprende en el mismo, comporta la existencia de actuaciones previas del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos laborales y que precisamente sean esas actuaciones las contestadas con el acto empresarial.

(...) la consecuencia que anuda la norma precisamente a tal incumplimiento es la improcedencia, al estar vinculada la nulidad, como antes se dijo, exclusivamente a los supuestos previstos en elartículo 55.5de la referida norma, y esa improcedencia no equivale en absoluto a un desistimiento unilateral del empresario, sino que tiene unas consecuencias indemnizatorias previstas en la Ley, que en el caso de la demandante supuso la obligación para la empresa de abonarle 70.860,14 EUR como indemnización y 3.862,83 EUR por salarios de tramitación. Del mismo modo esas consecuencias indemnizatorias de la improcedencia se corresponden perfectamente con el invocadoartículo 6 del Convenio 158de la OIT, en el que se dice que la ausencia temporal al trabajo por motivo de enfermedad no puede constituir causa justificada de la terminación del contrato, como efectivamente ocurre en este caso, en el que se estima el despido como improcedente o, lo que es lo mismo, sin causa justificada'.

B- Nulidad del despido por lesión del derecho a la no discriminación.

-Sentencia de 29/1/2001: 'LaSala en sus sentencias de 2 de noviembre de 1993,19 de enero de 1994,23 de mayo de 1996y30 de diciembre de 1997, ha establecido que 1º) la calificación de despido improcedente es la que resulta aplicable a un despido en el que no se acredita la causa invocada por el empresario, sea ésta disciplinaria o de otra naturaleza, cuando no se está en ninguno de los supuestos delartículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboralel denominado despido fraudulento de creación jurisprudencial no resulta ya conciliable con la nueva regulación de los efectos del despido. Esta doctrina es aplicable también a los supuestos en los que, como en el presente caso, se establece el motivo real del despido, pero éste no tiene la protección del ordenamiento, porque cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido la calificación aplicable es la de improcedencia. La sentencia recurrida argumenta que, aunque no estamos ante un despido contrario al derecho fundamental reconocido en elartículo 15 de la Constitución, se trata de una decisión discriminatoria incluida en el número 5delartículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, pues se establece un trato peyorativo para quien por razones de salud se ve obligado a acogerse a la protección social. En esta argumentación también insiste la parte recurrida con cita delartículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, que reconoce el derecho de los trabajadores a no ser discriminados por razón de disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales.

(...)Es cierto que elartículo 14 de la Constitución Española (RCL 19782836) se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia delinciso final del artículo 14de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice lasentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en elinciso final del artículo 14de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues elartículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía delartículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador'.

-Sentencia de 23/9/02: 'En la sentencia de contraste se reproduce en primer término la doctrina deesta Sala emanada a través de las sentencias de 2 de noviembre de 1993,19 de enero de 1994,23 de mayo de 1996y30 de diciembre de 1997acerca del catálogo de supuestos que actualmente se hacen acreedores en nuestro Ordenamiento a la calificación de despido nulo o improcedente afirmando que «la calificación de despido improcedente es la que resulta aplicable a un despido en el que no se acredita la causa, invocada por el empresario sea ésta disciplinaria o de otra naturaleza, cuando no está en ninguno de los supuestos delartículo 108-2º de la Ley de Procedimientoy el denominado despido fraudulento de creación jurisprudencial no resulta ya conciliable con la nueva regulación de los efectos del despido», como también reproduce la doctrina que se trasluce en lassentencias de este Tribunal de 17 de octubre de 1990,23 de septiembre de 1993y17 de mayo de 2000, acerca del significado del principio de igualdad de trato y de la tutela antidiscriminatoria las cuales señalan que elartículo 14 de la Constitución Española comprende dosprescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de este artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los Poderes Públicos; la segunda, se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican «una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado» y «esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se reproducen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstos, como señala lasentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación» y dicha doctrina es de razonable aplicación al supuesto origen de estas actuaciones ya que la circunstancia que afecta a su esfera personal como también pone de relieve lasentencia de contraste, la enfermedad, en este caso, origen de una baja laboral que se extiende del 24 de noviembre de 1998al 24 de abril de 2000, es un aspecto de la relación laboral que la empresa no considera favorable a su propio interés, pero tampoco puede subsumirse en elinciso final del artículo 14de la Constitución Española cuando establece el derecho de los trabajadores a no ser discriminados por razón de disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales, ya que ese factor de diferenciación se incluye tomando en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales, dando lugar a la relevancia de la segregación, de la que carecería la extinción contractual impugnada ya que no son las disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales las que motivaron el despido sino la reiterada permanencia en situación de baja, y siendo este criterio el sustancialmente seguido por la sentencia del Juzgado de lo Social en coincidencia con la sentencia de contraste, ésta es la doctrina que deberá prevalecer por las razones expuestas, manteniendo el inicial pronunciamiento de despido improcedente)'.

-Sentencia de 23/5/05: 'El problema básico aquí planteado -si un despido motivado por baja por enfermedad del trabajador debe ser declarado improcedente o nulo- ha sido ya resuelto poresta Sala en sus sentencias de 29 de enero de 2001 recurso 1566/2000,23 de septiembre de 2002 (recurso 449/2002y12 de julio de 2004 (recurso 4646/2002'. Por consiguiente, resuelve en igual sentido que la transcritasentencia de 29/1/01'.

En mérito de cuanto se ha razonado este último motivo no merece favorable acogida. La consecuencia de todo ello ha de ser declarar el despido improcedente, con estimación parcial del recurso. Sin costas en aplicación del artículo 233 LPL .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado Don Alejandro Pendás Aguirre en nombre y representación de Don Eutimio contra la sentencia dictada en fecha 16 de agosto de 2010 por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid , en sus autos núm. 549/2010, seguidos a instancia del citado recurrente contra Grupo Interlab S.A,, en materia de despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación parcial de las demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, improcedente el despido del actor, condenando, en su consecuencia, a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, readmita inmediatamente al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la suma de CIENTO ONCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS (111.757,27 EUROS), así como a que, en todo caso, le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del mismo hasta la de notificación de esta sentencia, a razón del salario diario de 169, 32 euros, advirtiendo, por último, a los codemandados que dicha opción habrá de efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión del trabajador despedido. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 300 eurosconforme al art. 227.2 L.P.L y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la C/C28260000350059/11que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010- Madrid.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.