Sentencia Social Nº 360/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 840/2014 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0008369

Procedimiento Recurso de Suplicación 840/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Despidos / Ceses en general 218/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 360/2015-CB

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ

En Madrid a dieciseís de abril de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 840/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. URBANO BLANES APARICIO en nombre y representación de D./Dña. Mauricio , contra la sentencia de fecha 24/06/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 218/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Mauricio frente a ELASTOMEROS BITUMINOSOS Y PVC S.L., CELULAR SERVICIO CONSTRUCCION SL, CERRAMIENTOS VITRIUM S.L., D./Dña. Carlos María , PVC MADRID SL e INDEL MADRID SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor D. Mauricio ha venido prestando servicios para la empresa Indel Madrid SA desde el 03/08/1987, con categoría de Encargado y percibiendo un salario bruto mensual de 2.186,87.- Euros (folio 61 de las actuaciones), siendo éste el salario percibido como consecuencia de la modificación efectuada por comunicación de fecha 11/07/2012 (folio 62) que no consta impugnada judicialmente.

SEGUNDO.- El actor es cesado en su puesto de trabajo mediante comunicación escrita de fecha 08/01/2013 para producir efectos el mismo día con alegación de causas objetivas-económicas que en dicha comunicación se expresan y aquí se dan por reproducidas. (Folio 44 de las actuaciones.)

Al actor no se le ha abonado indemnización.

TERCERO.- La empresa Indel Madrid SA fue declarada en concurso de acreedores por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid en fecha 12/04/2013 , procedimiento Concurso Voluntario 57/2013. Concurso que se publica en el BOE de 24/04/2013 (folio 83 de las actuaciones), designándose como administrador concursal a Carlos María (folio 318), quien presenta informe en fecha 30/05/2013 obrante a los folios 324 y siguientes que aquí se reproduce. A dicha fecha se encuentran extinguidas la totalidad de los contratos de trabajo excepto el de dos trabajadores (folio 330 y testifical.)

CUARTO .- La empresa PVC Madrid SL posee el 0,52% del capital social de Indel Madrid SA (folio 78.)

Elastomeros Bituminosos y PVC SL es una mercantil cuyo administrador es D. Daniel y que carece de actividad (folios 70, 176 y ss.)

En fecha 13/12/2012 y dadas las dificultades económicas por las que atraviesa Indel Madrid SA y en representación de la misma el Sr. Daniel ) suscribe con las mercantiles Cabbsa Obras y Servicios SA y Celular Servicio Construcción SL (codemandada en este proceso) un acuerdo de cesión de contrato para proseguir con la ejecución de la obra en curso que se describe en dicho documento: ejecución del as cubiertas del monasterio de Santa María del Paular (folios 84 y ss.) La empresa Celular Servicio Construcción SL ha contratado a tres trabajadores que antes pertenecían a la plantilla de Indel Madrid SA (folios 63 a 65.)

La codemandada Cerramientos Vitrium SL tiene como administrador único a D. Lucio y se dedica a la actividad que se recoge en el folio 69 de lo actuado. El hermano del administrador de Indel Madrid SA viene colaborando en gestiones comerciales con dicha empresa, por lo que su número de teléfono móvil figura como teléfono de contacto en la publicidad que aparece en internet (interrogatorio de las codemandadas.)

QUINTO.- El demandante D. Mauricio es administrador de la empresa Cubiertas e Instalaciones Mavi SL, cuya actividad es la que se recoge en el folio 352 de lo actuado. Haciéndose referencia como obras realizadas por dicha empresa a obras llevadas a cabo por Indel Madrid SA, entre ellas la que ha sido objeto de cesión referida en el hecho probado anterior: ejecución de cubiertas del monasterio de Santa María del Paular. Habiéndose contratado a trabajadores que antes fueron de Indel Madrid SA (testifical.)

SEXTO.- El acto de conciliación se celebró con el resultado que figura en el acta aportada al folio 6 que aquí se reproduce. Siendo presentada la demanda origen de estas actuaciones en fecha 13/02/2013.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por las codemandadas Elastomeros Bituminosos y PVC SL, Cerramientos Vitrium SL, PVC Madrid SL y Celular Servicio de la Construcción SL y sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto, debo absolverlas de cuantas pretensiones contra ellas se dirigían a través del presente litigio.

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Mauricio contra Indel Madrid S.A. debo declarar y declaro procedente la decisión extintiva de fecha 08/01/2013.

Sin efectuar especial pronunciamiento respecto del administrador concursal ni del Fondo de Garantía Salarial.

Imponiendo al actor por temeridad y mala fe una sanción pecuniaria de 1.500.- euros y condena al abono de las costas procesales. '

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Mauricio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte CELULAR SERVICIO DE LA CONSTRUCCION S.L, ELASTOMEROS BITUMINOSOS Y PVC S.L, INDEL MADRID S.A y CERRAMIENTOS VITRIUM S.L.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/10/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: el planteamiento de la demanda, la respuesta de la sentencia de instancia y las peticiones del recurso.

1.- El actor trabajador de la empresa INDEL Madrid S.A. alega en su demanda que ostenta una antigüedad de 1987 y que, hasta el 11 de abril de 2012 vino percibiendo una retribución de 3.008'19 euros brutos con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. En el mismo hecho primero de su demanda señala que el 11 de abril de 2012 la empresa procedió de forma unilateral y sin seguir procedimiento alguno a reducir su salario en un 10%, razón por la que considera que el salario que debe regir a los efectos del despido es el percibido antes del 11 de abril de 2012 y no el posterior, que era de 2.720'66 euros.

2.- El 8 de enero de 2013 fue despedido por causas objetivas de índole económica mostrando su disconformidad con el contenido de la carta de despido en el hecho segundo de su demanda, añadiendo una nueva disconformidad en el hecho tercero al manifestar que no se ha puesto a su disposición cantidad alguna, que no es cierta la falta de tesorería y que la indemnización que se fija es inferior a la que legalmente le corresponde pues, en su opinión, debe fijarse conforme al salario anterior a abril de 2012.

3.- En cuanto al resto de codemandadas, señala que PVC Madrid S.L. es demandada por una posible vinculación accionarial y constitución de grupo y, en relación a CESECO, por haber asumido la actividad de INDEL lo que debe dar entrada al art. 44 ET .

En abril de 2013 el demandante, después de haber interpuesto su demanda y al adquirir conocimiento de que la empresa INDEL se encuentra en concurso de acreedores, presenta escrito de ampliación de demanda contra el administrador concursal y dos nuevas mercantiles: Cerramientos Vitrium SL y Elastomeros Bituminosos y PVC S.L. por ser continuadoras del negocio de la empleadora.

4.- La sentencia de instancia ha declarado la procedencia del despido al considerar acreditadas las causas económicas alegadas en la carta de despido. Al mismo tiempo ha estimado que la indemnización ha sido correctamente calculada sobre el salario reducido por la empresa en abril de 2012 razonando que esta reducción salarial no fue objeto de impugnación y, específicamente, que se formula por el demandante con la única finalidad de obtener una ventaja en contra de sus propios actos y de forma temeraria incrementar su crédito respecto de los que se encuentran reconocidos en el seno del concurso de acreedores. Obteniendo de forma ciertamente fraudulenta una declaración de improcedencia al mantener que se trata de error inexcusable en el cálculo de la indemnización.

A lo anterior añade en la misma línea argumental que La temeridad en el proceder de la actora procede no sólo de lo que ya se anticipó en el fundamento anterior, sino que la única finalidad de este proceso es asegurarse de cualquier forma el abono de la indemnización que se deriva de su despido objetivo, eludiendo su inclusión en el procedimiento concursal para lo que como se ha dicho no sólo artificiosamente pretende de cualquier modo incrementar su crédito, sino que pretende que cualquier mercantil con una mínima vinculación con la empresa en concurso haga frente al mismo.

5.- En relación con las codemandadas traídas al proceso, tras estimar las excepciones de falta de legitimación pasiva alegadas y de oficio respecto de PVC Madrid SL concluye que la temeridad y fraude apreciados en el comportamiento del trabajador es aún mayor si se tiene en cuenta que el mismo es administrador de la empresa Cubiertas e Instalaciones MAVI SL que, a la sazón, ha realizado con trabajadores que antes eran de INDEL obras de la ejecución de cubiertas del monasterio de Santa María del Paular que hasta diciembre de 2012 venía realizando su empleadora. Como consecuencia de la temeridad y fraude que, en opinión de la juez de instancia concurre, impone al trabajador una multa de 1500 euros y el pago de las costas.

6.- Disconforme con el anterior pronunciamiento recurre el trabajador solicitando en primer lugar la nulidad de la sentencia bajo el alegato de indefensión, por partir la sentencia de un presupuesto inexistente, cual es la falta de impugnación de la reducción del salario extremo que fue no solo aducido en juicio sino que, además, es el propio juzgado de instancia el que conoce de la demanda correspondiente con juicio señalado para el 24 de octubre de 2014. A continuación interesa la revisión de los hechos probados por medio de la articulación de tres motivos, destinando los dos últimos a la denuncia de infracciones jurídicas.

SEGUNDO: infracción de normas procesales, art. 193.a) LJS.

1.- Como ya se ha indicado, el primer motivo de recurso se destina a alegar la infracción de lo establecido en los artículos 281.1 y 3 de la LEC en relación con los arts. 85.6 , 87.1 y 90.1 de la LJS y 24 CE .

2.- La Sala ya anticipa que asiste plena razón al demandante cuando denuncia el error claro y evidente en el que incurre la sentencia. Por un lado, porque consta en la grabación del acto del juicio en los minutos 14'41 a 14'44 la manifestación expresa de haber impugnado la reducción salarial si bien no por el cauce del proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo al no haber alegado ni seguido la empresa los trámites del art. 41 ET , sino por la vía del proceso ordinario. Es más, el error es evidente cuando es el propio Juzgado de lo Social nº 16 el que conoce de los autos 217/13 en cuya demanda el actor reclama las diferencias salariales y reclama contra la reducción salarial, obrando incluso en la documentación del concurso los datos del referido procedimiento de cantidad.

La manifestación judicial es errónea sin lugar a dudas pero para su corrección, sin embargo, no es preciso acudir al remedio extremo de la nulidad de actuaciones al ser posible subsanar el defecto por la vía del apartado b) como solicita en el segundo motivo de recurso.

3.- En efecto, la nulidad de actuaciones es un remedio extremo al que solo cabe acudir de forma excepcional y en limitadas situaciones y siempre que no sea posible la subsanación por un medio menos lesivo, pues rige en todo momento el principio de conservación de las actuaciones procesales. Así lo reconoce el propio recurrente al final del motivo primero cuando señala que bastaría con tener por no puesto el inciso final del hecho probado primero en coherencia con lo que solicita en el motivo segundo.

4.- Su argumentación se estima correcta pues no es defecto procesal intentar cautelarmente la nulidad de actuaciones y, al mismo tiempo, solicitar la conservación de la sentencia si es posible subsanar el defecto causante de indefensión como aquí acontece.

TERCERO: revisión de los hechos probados, art. 193.b) LJS.

1.- En el segundo de los motivos de recurso se solicita la modificación del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción:

El actor D. Mauricio ha venido prestando servicios para la empresa Indel Madrid SA desde el 03/08/1987, aunque consta en la vida laboral que entre el 8 de octubre de 2002 y el 31 de octubre de 2003 fue dado de alta por la codemandada Elastómeros Bituminosos y PVC SL (folio 66), con categoría de Encargado y percibiendo un salario bruto mensual de 3.008'19 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias (folios 46 y siguientes y folio 218 y siguientes) hasta que en fecha 11 de abril de 2012 (folio 62), la empresa comunica al actor la reducción de su salario en los términos que constan en la citada comunicación, pasando a partir de esa fecha a percibir un salario bruto mensual de 2.186,87.- Euros.

Las modificaciones se deducen de cada uno de los folios citados, debiendo aceptarse la pretensión revisora al ser obvios los errores judiciales y trascendentes las modificaciones con independencia de su capacidad para influir en el Fallo.

2.- En el siguiente motivo de recurso se solicita la adición del final hecho probado segundo del siguiente párrafo:

Al actor no se le ha abonado la indemnización. Al folio 81 consta que con fecha 18 de febrero de 2013 se realiza a la empleadora un pago de 18.645 euros sin que conste el destino dado a dicha suma.

Lo que se afirma es cierto y así se deduce de los documentos citados debiendo señalarse que ni siquiera se niega en el escrito de impugnación de INDEL.

3.- En el cuarto motivo de recurso, tercero destinado a la revisión de los hechos probados, se propone un texto alternativo para el ordinal quinto en la siguiente forma:

El demandante D. Mauricio es administrador de la empresa Cubiertas e Instalaciones Mavi S.L. habiendo sido designado para tal cargo el 25 de junio de 2013 (folio 352). En la página web de la citada mercantil (folio 354) se citan determinadas obras como parte de su experiencia, dejando claro, literalmente, que todas estas obras se realizaron para INDEL Madrid, bajo nuestra dirección y mano de obra perteneciendo, como trabajadores de plantilla, a la empresa INDEL Madrid S.A.

Se acepta de la misma forma la modificación en la forma interesada por ser más ajustada a la realidad que la recogida por la juzgadora, que omite parte de las circunstancias que constan al folio 354 de autos. No obstante no hay razón para suprimir lo obtenido de la prueba testifical: que se contrató a trabajadores que antes fueron de INDEL Madrid S.A.

CUARTO: infracciones de derecho, art. 193.c) LJS.

1.- Los dos siguientes motivos (quinto y sexto del escrito de recurso) se destinan a denunciar la infracción de lo establecido en los artículos 52.c ) y 53.1.a ) y b ) y 53.5 del ET con cita de la jurisprudencia que considera de aplicación (como la STS de 25 de enero de 2005 ) y diversas sentencias provenientes de distintos Tribunales Superiores de Justicia que no representan, sin embargo, la jurisprudencia a que se refiere el art. 1.6 CC . Finalmente, se alega la infracción de lo establecido en los artículos 70.4 y 97.3 de la LJS.

2.- Comienza el recurrente por alegar lo que, en su opinión, son defectos de la carta de despido: inconcreción de la causa al aludir a datos genéricos e inconexos. Para comprobarlo acudimos a la carta de despido que contiene los siguientes datos como causa que lleva a extinguir el contrato: caída de ventas con descenso de la facturación lo que expresa proporcionando las siguientes cifras de ventas de los tres primeros trimestres de 2011, 1.684.657'63 euros, y que compara con las del mismo período de 2012, 1.011.085'30 euros. Igualmente recoge un resultado negativo de facturación de 651.375'92 euros en el 2011 siendo previsiblemente superior en el 2012. En cuanto a la indemnización se calcula sobre el salario reducido como consecuencia de la comunicación empresarial de abril de 2012 y no se pone a disposición del trabajador aduciendo problemas de tesorería.

3.- Cierto es que, como señala el trabajador, el despido se produce el 8 de enero 2013 y los datos se refieren al primer trimestre de 2011 en comparación al primer trimestre de 2012 y, por tanto, a una época pasada en la que se obvia el último trimestre de 2012, como también lo es el resultado negativo de facturación referido al 2011, hablando en relación al 2012 en términos de futuro, cuando el despido como decimos tuvo lugar en 2013 una vez concluida la anualidad del 2012.

4.- Se observa también en la carta que se da una cifra global para el conjunto de los tres trimestres de cada uno de los años (2011 y 2012) sin especificación ni desglose de la cifra de cada uno de ellos. Y en cuanto a la indemnización, ya se ha señalado que aparece calculada sobre el salario reducido y no se pone a disposición del trabajador por falta de tesorería.

5.- La juez de instancia tras considerar correcta la carta desde el punto de vista formal, con una incorrecta técnica de construcción de la sentencia recoge en los fundamentos de derecho y no en los hechos probados la acreditación de las causas económicas señalando lo siguiente en el fundamento tercero (si bien hay que reconocer que da por reproducido el informe del administrador concursal en el hecho probado tercero):

Causas económicas que aparecen además cumplidamente acreditadas en la documentación (cuentas anuales) aportadas al procedimiento concursal que son visadas e informadas por el administrador concursal. En las que se constatan en el ejercicio 2011 una caída de cifra de negocio del 33,87%, que dan lugar entre otras causas al deterioro de créditos comerciales (impagados) a unas pérdidas de 651.676.- euros. Prolongándose en el ejercicio 2012 con una caída de la cifra de negocio de 22,36% y con un resultado negativo del ejercicio de 346.666.- euros. Lo que se traduce en deterioro del patrimonio neto de la sociedad y una acuciante falta de liquidez que culmina con la declaración en concurso de acreedores de la mercantil.

6.- La juez de instancia, por tanto, considera que los datos del concurso evidencian la situación económica de la empresa y que, a mayor abundamiento, no ha sido combatida en forma alguna por el recurrente quien centra sus esfuerzos argumentativos en combatir la carta por motivos formales dejando intactos los datos fácticos de carácter económico. Partiendo de la circunstancia que supone la realidad de un concurso declarado y de una situación declarada probada de pérdidas, comprobamos que la misma aparece descrita en la carta de despido cuando se alude a un descenso persistente de las ventas y a un resultado negativo de la facturación. Es cierto que no se dan las cifras desglosadas de los trimestres, y también que no se toman los tres trimestres inmediatamente anteriores al hecho del despido, pero también lo es que se da un resultado negativo del 2011 que queda probado con una pequeña variación, vaticinando un resultado negativo para el 2012 que también se prueba, aun cuando no se ofrezca una cifra en la carta ni en los términos en los que la misma se ofrecen.

7.- En cuanto a los defectos que se hayan podido cometer a la hora de hacer la indicación trimestral, lo cierto es que la ley establece la regla tri-trimestral como un indicador de la persistencia la cual en este caso queda probada, precisamente, por la declaración de concurso a los pocos meses del despido. En definitiva, aun cuando la carta no es un alarde de rigor técnico ofrece los datos suficientes en relación con una situación persistente de pérdidas que se acreditan por la declaración del concurso de acreedores y los datos que recoge la juzgadora en su sentencia y que no han sido combatidos.

8.- Nos resta por examinar la cuantía indemnizatoria ofrecida al trabajador y que esta Sala, contrariamente a lo que se establece en la sentencia de instancia, considera incorrecta pues debió calcularse conforme al salario percibido por el actor antes de abril de 2012. En este sentido, la comunicación de abril de 2012 es ciertamente irregular, pues no solo no se ajusta en forma alguna a las previsiones establecidas para acordar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo conforme al art. 41 ET que prevé las posibles modificaciones de la cuantía salarial sino que ni siquiera invoca el precepto limitándose por la vía de hecho a reducir el salario en un 10%.

9.- Frente a esta acción empresarial el trabajador no está obligado a la impugnación por la vía del art. 138 LJS por la sencilla razón de que si el empresario no acude ni nominalmente a este cauce, no es posible exigirle la tramitación de un procedimiento sujeto a un perentorio plazo de caducidad y, además, sin acceso a un recurso. Por ello, actuó correctamente cuando acudió al procedimiento ordinario en reclamación y defensa de sus derechos y de sus diferencias salariales, acción que solo está sujeta al plazo de prescripción general de un año porque, insistimos, la decisión empresarial no podía ser reconocida por el trabajador como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 del ET ( SSTS de 4 de junio de 29013, rec. 249/2011y de 30 de junio de 2011, rec. 173/2010).

10.- Como consecuencia, la indemnización debió ser calculada sobre el salario de 3.008'19 euros, no pudiendo esta diferencia ser considerada en forma alguna como un error excusable al ser evidente que la empresa era perfecta conocedora del salario percibido por el trabajador hasta abril de 2012 y, por supuesto, de su decisión de reducción salarial sin seguir los trámites legales, esto es, por la vía de hecho y no de derecho. En cuanto a la situación de falta de liquidez, si bien consta un ingreso en febrero (posterior al hecho del despido e insuficiente para cubrir la indemnización), lo cierto es que la juez da como cierta la falta de liquidez sin que este extremo haya sido combatido.

11.- Lógica consecuencia del erróneo e inexcusable cálculo en el importe de la indemnización que debió ser puesta a disposición del trabajador (aunque no en ese momento por falta de liquidez) es la declaración de improcedencia del despido, pese a la acreditación de las causas económicas, correspondiendo al mismo una indemnización cifrada en 109.026'22 € para el período comprendido entre el 3 de agosto de 1987 y el 12 de febrero de 2012, y en 2.991'42 € para el período que va desde esta ultima fecha al 8 de enero de 2013, con prorrateo de los períodos inferiores al mes y sobre un salario diario de 98'89 € (3008'19 x 12/ 365) . Conforme a la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012, de 10 de julio , el importe indemnizatorio resultante no puede ser inferior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo. Esto es lo que acontece en el presente supuesto, ascendiendo la indemnización total a 109.026,22 €.

12.- Obvio es también a la vista de lo anterior que no existe razón alguna para apreciar la temeridad ni imponer sanción al trabajador que, por un lado, ejercita su derecho para reclamar contra la reducción salarial dentro del plazo de prescripción ni, por otro, reclama frente a su despido en legítimo ejercicio de su derecho meses antes de la declaración de concurso ( art. 24 CE ) . No existe, como decimos, motivos para apreciar mala fe ni temeridad porque, a la inversa, también podría entenderse que fue la empresa la que fraudulentamente redujo el salario para tratar de abonar una indemnización inferior, además del ahorro que supone el abono de un salario menor. Si a esta conclusión no hemos llegado mucho menos podemos llegar a la que se establece en la sentencia: pretensión de incrementar el crédito de forma torticera eludiendo el procedimiento concursal olvidando la juez que este procedimiento se inicia meses antes.

13.- Tampoco el hecho de haber constituido el trabajador una empresa cuando fue despedido e iniciar una actividad laboral con antiguos empleados del que fue su empresario citando para promocionarse las obras en las que habían trabajado con INDEL demuestra temeridad, fraude o mala fe sino, simplemente, inicio de una nueva etapa profesional y en la misma actividad en la que, por cierto, lleva trabajando más de 25 años.

14.- Finalmente, de las consecuencias del despido solo debe responder INDEL al no ofrecerse datos ni argumentos para una condena solidaria ni para la revocación de la estimación de la excepción que en la sentencia se declara.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por D. Mauricio contra la sentencia nº 267/14 de fecha 23 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid en autos 218/13, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución y confirmando la estimación de la excepción de falta de legitimación que en la misma se contiene y sus pronunciamientos en relación con el administrador concursal, estimamos la demanda, declarando la improcedencia del despido decidido por la empresa INDEL MADRID S.A. el día 8 de enero de 2013, condenando a la citada empresa a que a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, readmita al trabajador en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones, con abono en este caso de los salarios dejados de percibir a razón de 98'89 euros diarios, o le indemnice en la cifra de 109.026'22 €, entendiéndose que de no optar expresamente en el plazo indicado lo hace por la readmisión.

Si el empresario opta por la readmisión y el trabajador ha percibido indemnización, deberá reintegrarla al empresario. Si la readmisión se sustituye por compensación económica, deberá deducirse de ésta la que hubiera podido percibir el trabajador.

Se revoca la condena por temeridad y la sanción pecuniaria de 1.500 € y la imposición de costas en la persona del trabajador.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

fe.