Sentencia SOCIAL Nº 360/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 336/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

Rollo número 336/2018
Sentencia número 360/2018
E.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 336 de 2018 (Autos núm. 376/2017), interpuesto por la parte
demandante D. Argimiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de Zaragoza,
de fecha dieciséis de marzo del dos mil dieciocho; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE
TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Argimiro , contra INSS, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número dos de Zaragoza, de fecha dieciséis de marzo del dos mil dieciocho, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por D. Argimiro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '1 .- El demandante Argimiro , nacido el NUM000 .1957, y con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de operador de grúas, montacargas y maquinaria similar de movimiento.

2 .- En el profesiograma del actor en la empresa Grúas y Transportes Ebrolift, S.L. -donde trabajaba- constan como tareas fundamentales de su puesto de trabajo las siguientes: 1) conducir y manejar grúas autopropulsadas, 2) conducir y manejar camión con grúa, 3) conducir camión trailer (normal), 4) conducir vehículos ligeros, acompañando a los transportes especiales, 5) conservación de vehículos, 6) las propias de su categoría, según art. 17.2.a) del convenio colectivo de grúas (sector), 7) las grúas autopropulsadas llevan cambio semi-automático, 8) los camiones con grúa llevan mando a distancia, 9) manipulación de cargas, puntual.

En el mismo profesiograma se indica que, en cuanto a frecuencias diarias, el trabajo con grúas autopropulsadas es del 20%, con camión grúa, del 60%, con camión trailer, del 5% y con vehículos ligeros, del 15%.

3 .- Tras agotar el sr. Argimiro un primer periodo de incapacidad temporal y su prórroga, el 28.07.2016 se solicitó del INSS el inicio de expediente de incapacidad permanente, e incoado éste, el EVI emitió dictamen en fecha 16.01.207 en el que se determinaba para el actor el siguiente cuadro clínico: 'JUICIO DIAGNÓSTICO Y VALORACIÓN: RM HI (26-10-I5): Tendinosis SE, bursitis subacromio-subdeltoidea, artropatía acromioclavicular, tenosinovitis de biceps. Rotura parcial en eco.

Demora dic- 16 con Capsulitis adhesiva HI.

Asocia Gonartrosis derecha avanzada de diagnóstico reciente. Rx rodillas en carga: Condrocalcinosis bilateral, osteocondroma en cara interna tibial, artrosis femoropatelar.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES HD: Limitación últimos grados abducción (alcanza 100° de forma activa). R1 disminuida en <-50%.

Molestias con manejo de pesos y elevación ESD.

HI: Abducción 90°, flexión 110º. Mano a oreja y a glúteo izquierdos. Dolor e impotencia funcional con manejo de pesos.

Gonalgia derecha con inestabilidad ocasional. BA completo con dolor rotuliano con extensión.' 4 .- En el 'Informe médico de síntesis' del expediente administrativo remitido por el INSS, realizado en fecha 11.01.2017, realizado por facultativo del EVI, en relación con el cuadro médico del actor descrito en el apartado anterior se añaden las siguientes conclusiones: ' Persiste limitación para manejo de pesos, especialmente en elevación con ESI que puede dificultar la realización de su actividad (IQ nov-16, pendiente de completar RHB y mejoría). Trauma recomienda evitar por el momento esfuerzos. A valorar revisión en 6 meses. Posibles secuelas (limitación para esfuerzos y manejo de cargas con EESS en elevación'.

5.- En fecha 31.01.2017, el INSS dictó resolución en la que se acordó denegar la prestación de incapacidad permanente al actor al considerar que las lesiones que presentaba no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente.

Contra dicha resolución, el demandante formuló reclamación previa que fue desestimada en resolución de fecha 03.05.2017.

6. - En fecha 14.02.2017, se emite por el Salud parte médico de baja de incapacidad temporal por contingencias comunes de Argimiro . Esta baja médica, por 'hombro doloroso con limitación de movimiento (L92)' se declaró sin efectos económicos en virtud de resolución del INSS de fecha 08/05/2017.

7. - Con efectos de 28.02.2017, el sr. Argimiro fue despedido de Grúas y Transportes Ebrolift, S.L., empresa para la que, hasta ese momento, trabajaba. A partir de entonces, el actor se encuentra en situación de desempleo, percibiendo las correspondientes prestaciones por dicha situación.

8.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente total en el presente caso es de 1.542,25 euros'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- Al actor le fue denegado el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total por resolución del INSS de fecha 31-1-2017. Interpuesta demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza.

Interpuesto recurso de suplicación por el actor, fue impugnado por el INSS.



SEGUNDO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS, solicita la revisión d hechos probados A)En cuanto a la modificación consistente en la adición de texto al hecho probado primero, en relación a la prestación de servicios para empresa anterior, en base al informe de vida laboral obrante a los folios 134 y 135 de autos.

No acredita la existencia de error alguno, ni resulta trascendente para el fallo, pretendiendo con dicho relato vincular la patología del actor al trabajo, cuando no se ha cuestionado en el procedimiento la contingencia de enfermedad común que consta en el expediente administrativo B)Respecto de la modificación , mediante la adición de un texto al hecho probado segundo, consistente en la reproducción de parte del examen de salud elaborado por la Mutua Asepeyo el 19-2-2017 ,(folios 111 y 115 de autos).

Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec.

88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La adición que se pretende no acredita la existencia de error en la valoración de la prueba, pues en el hecho probado segundo de la sentencia se recoge dentro de las funciones a desempeñar la manipulación de cargas puntual, y en el hecho probado 4 la persistencia de la limitación para el manejo de pesos, especialmente en la elevación con ESI, lo que en lo sustancial coincide con la adición pretendida. El motivo se desestima.

C) Postula la adición al hecho probado 5 de un texto que diga: 'El actor está en tratamiento con Nexium, Acoxxel y Zadiar' En base al contenido de los documentos 120 y 100 de autos.

El texto que se pretende adicionar, resulta de forma clara, directa y patente del contenido de los documentos .El motivo se estima, por lo que se adiciona la hecho probado 5 el siguiente texto: 'El actor está en tratamiento con Nexium, Acoxxel y Zadiar' D) Se solicita igualmente la adición de un texto al hecho probado 7, en base a contenido de los documentos obrantes a los folios 142 y 146 de autos, con el siguiente texto: 'El despido se sustentó en ineptitud sobrevenida como consecuencia de carecer de los carnets necesarios (tipo C y carnet de gruísta), e imposibilidad física'.

Reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencia del TS de 4-julio-2012, recurso 258/2012 , con cita de las de 10-octubre-2011, recurso 4611/2010; 3- mayo-2012, recurso 1809/2011; 22-mayo-2012, recurso 2111/2011; 7-junio-2012, recurso 1939/2011; 2-julio-2012, recurso 3256/2011; 4-julio-2012, recurso 1923/2011; 10-julio- 2012, recurso 2900/2011; 24-julio-2012, recurso 3240/2011; y 2-noviembre- 2012; recurso 4074/2011) sostiene que, aunque el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente tiene carácter profesional, eso no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

El hecho de que la empresa haya despedido por ineptitud sobrevenida a este trabajador no resulta determinante a efectos del reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente.

El motivo se desestima

TERCERO. -Por la recurrente, al amparo del art. 193.c) de la LRJS se denuncia la infracción de norma sustantiva, en concreto de los arts. 193.1 y 194.4 de la LGSS El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989).

Por su parte, el art. 194.4 de la LGSS (RD Leg. 8/2015), en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003).

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SsTS de 3 de Julio de 1987, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986).

La Juez de instancia con inmediación, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica, art. 97.2 de la LRJS, ha valorado la prueba dando mayor relevancia a aquella que a su juicio es más trascendente y declara probado que el actor padece: RM HI (26-10-I5): Tendinosis SE, bursitis subacromio-subdeltoidea, artropatía acromioclavicular, tenosinovitis de biceps. Rotura parcial en eco.

Demora dic- 16 con Capsulitis adhesiva HI.

Asocia Gonartrosis derecha avanzada de diagnóstico reciente. Rx rodillas en carga: Condrocalcinosis bilateral, osteocondroma en cara interna tibial, artrosis femoropatelar.

Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: HD: Limitación últimos grados abducción (alcanza 100° de forma activa). R1 disminuida en <-50%.

Molestias con manejo de pesos y elevación ESD.

HI: Abducción 90°, flexión 110º. Mano a oreja y a glúteo izquierdos. Dolor e impotencia funcional con manejo de pesos.

Gonalgia derecha con inestabilidad ocasional. BA completo con dolor rotuliano con extensión.' 'Persiste limitación para manejo de pesos, especialmente en elevación con ESI que puede dificultar la realización de su actividad (IQ nov-16, pendiente de completar RHB y mejoría). Trauma recomienda evitar por el momento esfuerzos. A valorar revisión en 6 meses. Posibles secuelas (limitación para esfuerzos y manejo de cargas con EESS en elevación'. (informe médico de síntesis de 11-1-2017) El actor tiene la profesión de operador de grúas, montacargas y maquinaria similar en movimiento, y sus funciones que se recogen en el hecho probado 2, consisten fundamentalmente en la conducción de los vehículos, las conservación de los mismos el manejo de la grúas y la manipulación de cargas de forma puntual, que describe el propio convenio colectivo en su art,18, las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía y la sujeción de la misma y que son descritas en el examen de salud del Servicio de prevención ajeno (folio 115) como manipulación de eslingas de cadenas, sujeción de cargas mediante elementos de amarre, manejo de aparejos de elevación, montaje de plumín, colocación de bulones, colocación de estabilizadores.

Resulta evidente que el actor se encuentra limitado para la realización de parte de las funciones de su profesión habitual y dichas funciones representan un porcentaje pequeño en relación con el resto de funciones de su profesión habitual y razona que, si bien no cabe dudar de las limitaciones físicas de sus extremidades superiores desde hace algunos años que le impide realizar un esfuerzo excesivo para éstas, si se compara con el profesiograma el porcentaje de actividad diaria que comportan dicho esfuerzo es pequeño, considerando que, tanto las grúas autopropulsadas, como los camiones con grúa, cuya actividad diaria supone un 80%, se manejan bien con cambio automático , como con mando a distancia. La Sala comparte dicho criterio, teniendo en cuenta que el Servicio de Prevención externo con fecha 10-2-2017, teniendo en cuenta todas las lesiones y circunstancias del actor lo declaró Apto con restricciones, por lo que cabe concluir que el actor no se encontraba incapacitado para el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

En cuanto al permiso de conducir, tal y como consta en el documento obrante al folio 146 de autos, el permiso de conducir de las clases C1, C, D1, D, EC1. EC y ED actualmente no se encuentran en vigor, pero no consta ninguna revocación, aunque tiene en vigor los de clase A y B hasta el 18-9-2021, habiendo prorrogado la vigencia del permiso de conducción el 15-9-2011. Debe de tenerse en cuenta que la vigencia de los permisos de clase A y B, atendiendo a la edad del actor, tienen un vigencia de 10 años, mientras que los permisos de clases C1, C, D1, D, EC1. EC y ED tienen un vigencia de 5 años, por lo que el que no se encuentren en vigor, teniendo en cuenta que no han sido revocados, no acredita que sea la patología del actor o las consecuencias del tratamiento las que inciden en la falta de vigencia, pues en dicho supuesto se hubiera producido una revocación definitiva o temporal del permiso, sin que por el actor se haya aportado informe médico en base al cual se hubiera producido la revocación del permiso. Sin que haya quedado acreditada que la falta de vigencia del permiso responda a otra razón diferente que la simple falta de renovación del mismo, al vencer el periodo de vigencia de 5 años. Y sin que el Servicios de Prevención externo o el EVI hayan apreciado una limitación del actor para la conducción de los vehículos de la empresa.

Por lo que el motivo se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 336/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza con fecha 16 de marzo de 2018, autos 376/2017, que confirmamos.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.