Sentencia SOCIAL Nº 360/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 395/2019 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 395/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 360/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

Dª. María Luz García Paredes

Dª. Concepción Rosario Ureste García

En Madrid, a 26 de abril de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora D.ª Alicia Ramírez Gómez, bajo la dirección jurídica del letrado D. Juan Gracia Ortuño, en nombre y representación de D. Raimundo -en representación de su hijo menor D. Rodolfo-, contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de suplicación núm. 3324/2017, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, de fecha 5 de septiembre de 2017, recaída en autos núm. 163/2017, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre pensión de orfandad.

Ha sido parte recurrida el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y defendido por el letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de septiembre de 2017 el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

' 1º.- Se solicita en fecha 4-1-2017 por parte de Raimundo, mayor de edad, con DNI NUM000, y padre de Rodolfo, nacido el NUM001-2008, habido de su relación no matrimonial con Josefina, con NIE n.º NUM002 y fallecida el 8-12-2016 de un cáncer, la cual según TGSS acredita relación laboral con Marcelina de 4-7-2012 a 18-8-2012 CT 200 200 (indefinido a tiempo parcial) y con Luis Antonio de 7- 8-2012 a 6-11-2012 con CT 501 (obra o servicio determinado parcial), en total, 24 días de trabajo (25d - 1d por periodos superpuestos y redondeos), dictándose por el INSS Resolución con fecha salida 9-01-2017 denegatoria de la prestación al no encontrarse la causante a fecha de fallecimiento en alta o situación asimilada al alta y no haber completado el periodo mínimo de carencia de 15 años.

2º.- Formulada reclamación previa en fecha 2-2-2017, el INSS dicta Resolución desestimatoria de fecha 1-3-2017 aduciendo que la causante se encontraba en situación de 'no alta' por lo que le era exigible un periodo de cotización de 15 años reuniendo la actora un total de 27d (24d + 3 pagas extra).

3º.- La causante ha trabajado básicamente como empleada de hogar, el último contrato acabó en 6-11-2012 y según vida laboral no percibía prestación o subsidio alguno en el momento de óbito acaecido el 8-12-2016 a causa de un leiomiosarcoma (sarcoma agresivo de partes blandas) en grado IV (el más grave y generante de metástasis) diagnosticado en marzo de 2013, obteniendo un Certificado de grado de discapacidad del 69 % de la CBS desde 18-9-2014, todo ello conforme reseña el Informe de Servicios Sociales del Excmo. Concello de DIRECCION000 (A Coruña)'.

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda presentada por Raimundo en nombre de su hijo menor frente a INSS, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la parte demandante ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 13 de noviembre de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Raimundo, que actúa en interés de su hijo menor Rodolfo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Alicante, de fecha cinco de septiembre de dos mil diecisiete (autos 163/2017), y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida. Sin costas'.

TERCERO.-Por el actor se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 22 de febrero de 2017 - rcud. 1563/2015-. Se formula, al amparo del artículo 224 de la LRJS, por infracción del art. 224 LGSS.

CUARTO.-Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación y alegaciones, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso interpuesto.

QUINTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 26 de abril de 2022, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- La cuestión a resolver es la de decidir si puede aplicarse la doctrina flexible y humanizadora sobre la exigencia del requisito de alta o situación asimilada, en el reconocimiento de la pensión de orfandad que es objeto del litigio.

La sentencia del juzgado desestima la demanda y confirma en sus términos la resolución del INSS que denegó la pensión de orfandad, por no estar la causante en situación de alta o asimilada, y no acreditar quince años cotizado.

El recurso de suplicación del demandante es desestimado en sentencia de la Sala Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de 13 de noviembre de 2018, rec. 3324/2017.

Contra dicha sentencia se formula el recurso de casación para la unificación de doctrina, que invoca de contraste la STS 22 de febrero de 2017, rcud. 1563/2015.

2.- El Ministerio Fiscal aboga por aceptar la existencia de contradicción y estimar el recurso. El INSS niega en su impugnación que pueda apreciarse la necesaria contradicción con la sentencia invocada de contraste.

SEGUNDO. 1.- Debemos resolver si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

2.- En los hechos probados de la sentencia recurrida consta que:

A) La madre del menor ha cotizado 27 días a lo largo de su vida laboral.

B) Ha trabajado básicamente como empleada de hogar, y su último contrato acabó el 6 de noviembre de 2012.

C) En marzo de 2013 se le diagnostica un leiomiosarcoma (sarcoma agresivo de partes blandas) en grado IV (el más grave y generante de metástasis). Fallece el 8 de diciembre de 2016.

En esas circunstancias, el juzgado de lo social concluye que no se encontraba en ninguna de las situaciones que pueden considerarse como alta o asimilada a efectos de la prestación de orfandad, por lo que es exigible un periodo de cotización de 15 años.

La sala de suplicación razona que la causante era perceptora de una prestación asistencial de inclusión social a cargo de la Xunta de Galicia, regulada en la Ley 10/2013, de la Comunidad Autonomía de Galicia, que está destinada a garantizar recursos económicos de subsistencia a quien carezca de ellos. Seguidamente explica que con esta prestación se persigue intervenir en aquellas situaciones que afectan a personas que no están ligadas de ninguna forma al sistema nacional de seguridad social y se encuentran en riesgo de exclusión e imposibilidad de subsistir por sus propios medios. Y se trata de una ayuda económica vinculada al núcleo familiar de sus beneficiarios, que pueden mantener sus parientes en caso de fallecimiento.

Bajo esos parámetros concluye que la percepción de dicha prestación no equivale a la situación de alta o asimilada.

3.- En el caso de la sentencia referencial:

A) El causante, acredita a lo largo de su vida laboral 4.550 días de cotización, sin alcanzar los 15 años (5475 días).

B) Como consecuencia de su fallecimiento el 3 de abril de 2013, la actora solicitó pensión de orfandad para sus tres hijos, que le fue denegada por no encontrarse el causante en alta o situación asimilada al alta y no haber completado el periodo mínimo de cotización de 15 años, de acuerdo con el art. 175.1LGSS.

C) Consta que el fallecido estaba en seguimiento médico por sus dolencias de cirrosis hepática por abuso de alcohol de forma crónica, con gran deterioro de la función hepática, presentando problemas de coagulación y encefalopatía hepática, habiendo sufrido dos hepatitis agudas etílicas en 2007 y 2009, consumía habitualmente hasta 5 litros de cerveza al día, y desde noviembre de 2012 a febrero de 2013, cumplió periodo de abstinencia con recaída posterior e ingreso hospitalario por vómitos hemáticos.

La sentencia se acoge a la doctrina flexible y humanizadora en la interpretación del requisito de alta, que le lleva a entender que el causante se encontraba en situación de asimilada al alta, por cuanto la dependencia alcohólica 'se había iniciado de forma trascendente antes de producirse la baja en la Seguridad Social, siendo evidente, en su consecuencia, que estaba imposibilitado por su enfermedad para personarse en la oficina de empleo, bien para inscribirse inicialmente en la misma, bien para pasar las revistas periódicas reglamentarias. Por su estado psico-físico, estaba, en suma, realmente imposibilitado para desarrollar una actividad productiva, por lo que es fundadamente explicable que pudiera haber descuidado los resortes legales para continuar en alta en la Seguridad Social, a través de su inscripción formal como demandante de empleo, no pudiendo en definitiva presumirse un abandono por parte del mismo del sistema de Seguridad Social, y siendo de destacar que el causante acreditaba cotizado 4550 días al Sistema de la Seguridad Social, muy superior al exigible legalmente en las situaciones de alta o asimilada al alta en la Seguridad Social'.

TERCERO. 1.- El examen objetivo de los hechos, pretensiones y fundamentos que aparecen en cada una de las sentencias en comparación, impide que pueda apreciarse la existencia de una sustancial coincidencia, suficientemente relevante como para acreditar la contradicción.

En ambas se trata de valorar la posibilidad de aplicar la doctrina flexible y humanizadora sobre la exigencia del requisito de alta o situación asimilada en las pensiones de muerte y supervivencia, pero esta es la única coincidencia entre uno y otro caso, que en todos sus demás aspectos resultan absolutamente diferentes.

La primera gran divergencia aparece por el hecho de que, siendo exigible una cotización de 15 años (5475 días) cuando el causante no está en situación de alta o asimilada, en el caso de la recurrida se acreditan únicamente 27 días cotizados, frente a los 4550 que aparecen en la de contraste, con la relevancia que ello tiene en esta materia, como bien destaca de forma expresa esta última.

Con todo, es incluso más relevante la circunstancia de que en la sentencia referencial ha quedado específicamente acreditado que los problemas de adicción al alcohol que afectaban al trabajador, se iniciaron con anterioridad al momento de causar baja en la seguridad social, y fueron determinantes de la posterior imposibilidad de mantener los vínculos con el sistema para dejar abiertas las opciones de reincorporarse al mercado laboral con la inscripción ininterrumpida como demandante de empleo.

Lo que no sucede sin embargo en el caso de la recurrida, en el que el diagnóstico de la enfermedad aparece con posterioridad a su última actividad laboral, y no consta que hubiere motivado el abandono del trabajo.

A lo que finalmente se añade, que en el presente recurso se quiere hacer valer como situación asimilada al alta el hecho de que la causante era beneficiaria de una renta de asistencia social de un gobierno autonómico, lo que es totalmente ajeno al debate que resuelve la referencial, en la que no se suscita una problemática similar, por lo que no hay tampoco posibilidad de aceptar en este punto la existencia de contradicción.

2.- Como recuerda la STS 20/4/2021, rcud. 4668/2018, 'reiterada doctrina jurisprudencial ha atenuado la exigencia del requisito del alta mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección, explicando que 'el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido [...] debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse la ahora recurrente en situación de asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, puesto que es fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo durante un período de tiempo, tanto más cuanto en el momento de producirse la baja en la Seguridad Social estaba afecta de la misma enfermedad ya iniciada que le condujo a la situación de incapacidad permanente, con las graves dolencias no cuestionadas [...] En tal situación no puede presumirse un abandono por parte del trabajador del Sistema de Seguridad Social, puesto que por su estado no podía realmente efectuar gran parte de actividades con habitualidad, rendimiento y eficacia siendo fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo.' ( sentencia del TS de 8 de marzo de 2017, recurso 2686/2015).

Las dos sentencias en comparación aplican esa misma doctrina, y si alcanzan un resultado diferente es porque son radicalmente distintas las circunstancias concurrentes en uno y otro caso. No hay la menor identidad entre los hechos que se declaran probados en ambas sentencias, y eso es lo que justifica la distinta solución ofrecida.

Por su propia naturaleza, es consustancial a la correcta aplicación de la doctrina flexible y humanizadora su estricta vinculación con las singulares circunstancias de cada concreto asunto. Y por más que en esta materia pueda aceptarse una interpretación igualmente flexible de los requisitos de la contradicción, no puede soslayarse la necesidad de que concurra una sustancial coincidencia entre los supuestos en comparación.

Resulta en este sentido paradigmática la propia sentencia de contraste, en la que se visualiza perfectamente la concurrencia de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales con la sentencia invocada como referencial en aquel asunto.

Todo lo contrario de lo que sucede en el caso de autos respecto a la recurrida.

CUARTO. Conforme a lo razonado, y oído el Ministerio Fiscal, el recurso ha de ser desestimado por inexistencia de contradicción. Sin costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Raimundo -en representación de su hijo menor D. Rodolfo-, contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de suplicación núm. 3324/2017, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, de fecha 5 de septiembre de 2017, recaída en autos núm. 163/2017, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre pensión de orfandad, y declarar su firmeza. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.