Sentencia SOCIAL Nº 3604/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1316/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0000607
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001316 /2018
Procedimiento origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000050 /2017
RECURRENTE/S D/ña Rubén
ABOGADO/A: SERGIO CAMPOS NIETO
PROCURADOR: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE NOIA (A CORUÑA)
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
PROCURADOR: EVA MARIA TOME SIEIRA
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001316 /2018, formalizado por D.
Rubén , contra el Auto dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el
procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000050 /2017, seguidos a instancia de Rubén frente
a CONCELLO DE NOIA (A CORUÑA), siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 17 de diciembre de dos mil quince el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela dicta sentencia en proceso de despido planteado por D. Rubén frente al CONCELLO DE NOIA, declarando la improcedencia del mismo, por lo que condena al Concello a que opte entre la extinción de la relación laboral con abono de la correspondiente indemnización, en cuantía de 23.689,99 € o entre la readmisión con abono de los salarios de trámite. El Concello de Noia opta por la readmisión en tiempo y forma . Dicha sentencia es firme.



SEGUNDO.- En fecha 1 de febrero de 2017 la representación Sr. Rubén presenta solicitud de ejecución forzosa contra el CONCELLO DE NOIA pretendiendo el despacho de ejecución por importe de un principal de 17.829,27 € más 1.782,92 € que se presupuestan provisionalmente para intereses , gastos y costas y costas; la cantidad solicitada como principal se corresponde a los salarios de tramitación calculados desde el despido - que se produjo el 31 de diciembre de 2014 - hasta la efectiva readmisión - que se produjo el 2 de febrero de 2016- conforme al siguiente desglose: año 2015 365 días x 44, 91 € ( 16.392,15 €) , año 2016 : 32 días x 44,91 € ( 1.437,12 € ) En fecha 15 de febrero de 2017 se dicta auto por el que se acuerda despachar orden general de ejecución conforme a lo peticionado en la demanda ejecutiva por las mismas cantidades y conceptos en ella solicitados, auto que deviene firme al no ser recurrido por el Concello. El 10 de abril de 2017 se dicta diligencia de ordenación requiriendo de pago al Concello de Noia por las cantidades por las que había sido despachada la ejecución , presentado el Concello de Noia un escrito en el que solicita que se libren oficios al SEPE, TGSS y que se requiera al trabajador para que aporte nóminas, de existir, durante el periodo coincidente con los salarios de tramitación, al fin de dar cumplimiento a la sentencia. En fecha 15 de mayo de 2017 se dicta diligencia de ordenación accediendo a librar oficio a la TGSS , diligencia que es recurrida en reposición por la parte ejecutante , quien alega que solo procedería el libramiento de oficio al SEPE , siendo este desestimado por decreto de 5 de junio de 2017 . En fecha 22 de mayo de 2017 se dictó diligencia de ordenación accediendo libra el oficio solicitado al SEPE, que nadie recurre.

Una vez obraron en autos el resultado de ambos oficios se dicta una nueva diligencia de ordenación, el 26 de junio de 2017, en la que se requiere al Concello de Noia que proceda al abono del principal, sin concretar cantidad alguna. El Concello de Noia recurre en reposición esta diligencia solicitando que se fije la cantidad objeto de pago en la cantidad establecida para salarios de tramitación descontando las prestaciones de desempleo, o en su caso que la misma asciende a 13.750,23 € . Este recurso se desestima por decreto de 4 de agosto de 2017, el cual además fija el importe del principal adeudado en 13.750,23 € requiriendo al Concello de Noia para que proceda al pago de dicho principal, más 1.782,93 € para intereses y costas. Ese decreto alcanza firmeza al no haber sido recurrido por nadie.

En fecha 24 de agosto de 2017, y ante la consignación efectuada por el Concello, se dicta diligencia de ordenación en la que se tiene consignada, por la ejecutada, la cantidad de 9.808,67 € y se le requiere para que proceda al abono de 3.941,56 € de resto de principal, más 1.782,93 € de intereses.

El Concello de Noia formula recurso de reposición frente a la referida diligencia, que es estimada por decreto de fecha 3 de octubre de 2017, citando a las partes de comparecencia ante la Magistrada que tiene lugar el día 15 de noviembre de 2017.



TERCERO.- En fecha 16 de noviembre de 2017 se dicta auto en el que se estiman las alegaciones del Concello y se acuerda tener por cumplida la ejecución, en lo que se refiere al principal, y manda continuar con la ejecución en lo que se refiere a los intereses. Argumenta el referido auto que procede, según reitera la jurisprudencia que cita, el descuento de la cantidades percibidas por el trabajador, y durante el periodo coincidente con los salarios de trámite, de las cantidades percibidas en concepto de desempleo y salarios ordinarios, y si bien señala que la principal causa de oposición de la ejecutante es la invariabilidad de las resoluciones judiciales no da una respuesta concreta a dicha cuestión.

Ante dicho auto la parte ejecutante interpone recurso de reposición que es desestimado por nuevo auto de fecha 15 de diciembre de 2017

CUARTO .- Frente a dicho pronunciamiento la parte ejecutante formula recurso de reposición en el que solicita que con revocación de la resolución impugnada ' reponga los autos al momento en que se encontraba al cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento citadas , debiendo , en consecuencia, denegarse los descuentos solicitados por la ejecutada al contravenir tal circunstancia los preceptos y principios citados en ambos motivos de impugnación , ordenando la continuación de la presente ejecución en la que habrá de llevarse a puro y debido efecto lo resuelto mediante Auto y Decreto de fecha 15/02/2017 y ello sin perjuicio de que la parte ejecutada pueda acudir, si así lo estima oportuno, al procedimiento declarativo correspondiente para hacer valer sus derechos, con expresa condena en costas a la empresa en caso de impugnación del recurso de suplicación de esta parte'. El recurso ha sido impugnado por la representación del Concello quien solicita la desestimación.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados , formula dos motivos de recurso : a) en el primero al amparo del art. 193 a) de la LRJS, alega que la resolución de instancia infringe normas procesales que concreta en los artículos 9.3 y 24 de la CE, así como el art. 267 LOPJ y art. 239.4 de la LRJS así como doctrina del TC citando a tal efecto la STC nº 49/2004 de 30 de marzo y 190/2004 de 2 de noviembre.

La recurrente señala, en esencia, que existiendo un auto de despacho de ejecución firme, frente al que la parte ejecutada no se opuso en forma, no proceden todos los descuentos efectuado con posterioridad ; b) en el segundo de los motivos , al amparo del art. 193 c) de la LRJS , alega de forma subsidiaria al anterior, y para el caso de su desestimación, la infracción de los . artículos 9.3 y 24 de la CE, así como el art. 267 LOPJ y art.

239.4 de la LRJS reiterando los mismos argumentos que en el motivo anterior.

La parte ejecutada se opone alegando que el descuento efectuado es ajustado a derecho y no se ha infringido ningún tipo de normas procesales.



SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones habidas en el presente proceso ejecutivo, y de las alegaciones formuladas por las partes hemos de señalar, desde este momento, que el recurso prospera en parte en base a los argumentos que se exponen a continuación.

1º.- La petición de nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986 , 89/1986 , 98/1987 y 140/1996 ) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Por lo tanto para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad , entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) 2º.- En cuanto a las consecuencias de la petición de nulidad de actuaciones en el recurso de suplicación, y para el caso de accederse a la misma, no siempre ha de llevar a las mismas consecuencias, y así el artículo 202 de la LRJS diferencia entre dos supuestos: a) para el caso de que la infracción procesal se hubiera producido durante el transcurso del procedimiento, lo procedente es la retroacción al momento en el que se produce dicha infracción siempre y cuando se hubiera denunciado en tiempo y forma, y b) para el caso de que la infracción procesal afecte a las normas reguladoras de sentencia- o en este caso de auto al ser la forma de la resolución definitiva de los incidentes ejecutivos- no tiene porque llevar a la nulidad con retroacción de las actuaciones para el dictado de una nueva resolución sino que el Tribunal Superior de Justicia que conoce del recurso de suplicación puede entrar a conocer si tiene elementos fácticos y de juicio suficientes.

3º.- El hecho de que en una sentencia firme se haga constar que en caso de optar la empresa por la readmisión se le han de abonar los salarios de tramitación no le da al trabajador un derecho a su percibo de forma automática, sino tan solo en el caso de que estos efectivamente se hubiesen devengado ya que el legislador concreta- art. 56.2 del ET- que los mismos 'equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia'. Por ello, tal como concibe la jurisprudencia, cuando la ley establece los 'salarios dejados de percibir' se trata de los salarios que el trabajador habría percibido de no haber sido despedido ya que como señala el TS ( STS de 15 junio 2004, rec. 3305/2003) Jurisprudencia citada 'los salarios de tramitación están concebidos como cantidad de dinero a percibir como reparación de la falta de ingresos del trabajador, durante la tramitación de un proceso que concluye con la declaración de improcedencia o nulidad de su despido', o como ya nos recordaban sentencias precedentes - STS 13 de mayo de 1991 (RJ 19913907)- 'la figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la sustanciación del proceso correspondiente; por ello, si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa en todo o parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la 'ratio legis', el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente' En atención a tal doctrina y habida cuenta la incompatibilidad de los salarios de trámite con la prestación de desempleo y los salarios ordinarios que hubiera percibido el trabajador de forma coincidente con los salarios de trámite , se ha admitido el descuento de dichas cuantías coincidentes en ejecución de sentencia sin que ello implique la vulneración de la cosa juzgada.

4º.- Sin embargo la cuestión es cuándo y cómo, dentro de la fase ejecutiva, ha de producirse dicho descuento y para ello el legislador ha establecido un trámite procesal , en el art. 239.4 de la LRJS, en relación con lo dispuesto en la LEC - ex art. 237.1 LRJS- y art. 238 de la LRJS que el Juzgado no ha seguido, dándole la razón en este punto a la parte recurrente. Y así el auto de despacho de ejecución de 15 de febrero de 2017 , en el que se fijó la cuantía de un principal 17.829,27 € devino firme, porque el Concello de Noia tenía que haberlo recurrido en reposición para alegar los descuentos pretendidos, y el Juzgado tenía que haber citado a las partes a la comparecencia prevista en el art. 238 LRJS , habida cuenta que se necesitó prueba ( se libraron oficios) para fijar esos descuentos, prueba que en todo caso corresponde al empresario. Pero el Concello no recurrió , no se celebró ningún incidente , y dos meses después del dictado del auto firme de despacho de ejecución en el que se cuantificaba una determinada cantidad como principal , se acordó la práctica de prueba para el descuento , desconociendo así la intangilidad de las resoluciones judiciales firmes, reiterando que no estamos hablando de la intangibilidad de la sentencia dictada en fase declarativa, sino de la del auto de orden general de ejecución dictado en la fase ejecutiva.

No obstante no podemos acceder a la pretensión del recurrente en toda su integridad, y ello porque si bien existe la infracción de normas procesales hemos de recordar que la nulidad está condicionada a que se alegue en tiempo y forma en el primer momento posible; y en el presente caso apreciamos que solo se recurrió por la ejecutante la diligencia de ordenación de fecha 15 de mayo de 2017 en la que se accede a librar oficio a la TGSS , apuntando en su recurso que solo procedería el libramiento de oficio al SEPE y que efectivamente, cuanto se libra el oficio al SEPE no se recurre por nadie la diligencia en la que así se acuerda. A continuación, cuando obran en autos el resultado de ambos oficios, fija finalmente por Decreto de 4 de agosto de 2017 el importe del principal adeudado en 13.750,23 € requiriendo al Concello de Noia para que proceda al pago de dicho principal, más 1.782,93 € para intereses y costas ambas partes se conforman con el mismo resolución con la que el ejecutante se aquieta, sin que en ese momento hubiese alegado la nulidad de actuaciones. Por la tanto la retroacción procede fijarla en ese momento sin que se pueda tenerse por cumplida la ejecución habida cuenta que el Concello solo consignó , para el principal, la cantidad de 9.808,67 € por lo que le resta el abono de 3.941,56 € de principal, más 1.782,93 € de intereses, cantidad por la que necesariamente ha de seguir la ejecución.

No procede la imposición de costas solicitadas al estimarse tan solo de forma parcial el recurso de suplicación presentado.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación presentado el Letrado D. Sergio Campos Nieto , actuando en nombre y representación de D. Rubén , formulado contra el auto de fecha 15 de diciembre de 2017, dictado en ejecución de títulos judiciales nº 50/2017 del Juzgado de lo Social nº2 de Santiago de Compostela, estimamos la nulidad de actuaciones solicitada dejando sin efecto todo lo practicado tras el Decreto de 4 de agosto de 2017 en el que se fija el importe del principal adeudado en 13.750,23 €, debiendo proseguir la ejecución por los 3.941,56 € de resto de principal, más 1.782,93 € de intereses . Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.