Sentencia Social Nº 3606/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2733/2013 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2010 0002197

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002733 /2013 (-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000714 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Marcial

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a diecisiete de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002733/2013, formalizado por LA LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIALDOÑA MARIA JOSE CASTRO REBOLO, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 186/2013, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000714/2010, seguidos a instancia de DON Marcial representado por la Letrada Sra. Capean García frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Marcial presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 186/2013, de fecha veintidós de Abril de dos mil trece .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El demandante, DON Marcial , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 , y nacido el día NUM001 de 1948, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM002 , como consecuencia de su trabajo como marinero. El n° de días cotizados por el actor afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos asciende a 120 días. Además, el n° de días cotizados por el actor afiliado al Régimen General de la Seguridad Social asciende a 2.313 días. Y, el n° de días cotizados por el actor al Régimen de Trabajadores del Mar asciende a 1.326 días. La Base Reguladora del actor asciende a 566, 34 euros. SEGUNDO.- Iniciada la vía administrativa el día 12 de abril de 2010, el actor solicita que se reconozca que está afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta para la realización de todo tipo de actividad productivo-laboral y, subsidiariamente, Incapacidad Permanente Total para el desarrollo de las funciones básicas de su profesión habitual como marinero. Parte el actor de encontrarse en situación asimilada al alta argumentando y acreditando ser perceptor de una pensión no contributiva desde el día 01 de Abril de 1995. El actor es beneficiario de dicha pensión no contributiva como consecuencia de tener reconocida una minusvalía del 60% desde el mes de Junio de 1995, incrementada al 65% por Resolución emitida por la Consellería de Sanidad e Servicios Sociales de la Xunta de Galicia, con el cuadro clínico o diagnóstico siguiente: 'Traumatismo en puño derecho. Obesidad. Lumbociática crónica. TERCERO.- En fecha 19 de Mayo de 2010 se dictó Resolución por la DIRECCION PROVINCIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL denegando la actual petición de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Incapacidad Permanente Total del Sr. Marcial . El motivo de la denegación es el siguiente '... No tener reunido el periodo mínimo de cotización de quince años, exigido para causar derecho a la pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, en situación de no alta, según lo establecido en el artículo 138.3 y . 2b) y en la Disposición Adicional Octava número Uno de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio. Dicha Resolución consta unida a autos como folio numero 187, cuyo contenido se da por expresamente reproducido. CUARTO.- En fecha 15 de Junio de 2010 el demandante interpone Reclamación Previa contra la resolución denegatoria. En fecha 11 de Agosto de 2010 la DIRECCION PROVINCIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL emite Resolución que desestima la Reclamación Previa puesto que considera lo siguiente. '...Las alegaciones formuladas per el interesado no desvirtúan la valoración realizada de sus dolencias. Dicha resolución desestimatoria de la reclamación previa del actor consta unida a los autos como folios números 218 a 220, cuyo contenido se da por expresamente reproducido.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por DON Marcial contra las Entidades demandadas INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, por ende DEBO DECLARAR y DECLARO al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA DERIVADA DE ENFERMEDAD COMÚN, condenando en consecuencia a las Entidades Gestoras demandadas a estar y pasar por tal declaración y al abono al mismo de una pensión del 100% sobre la base reguladora del 566,34 euros, con las revalorizaciones y mínimos legales que le correspondan, en su caso, y a fecha de efectos económicos de 26 de Febrero de 2010. En fecha quince de Mayo de dos mil trece se dictó Auto Aclaratorio cuya parte dispositiva es la que sigue: ''Estimar la solicitud de la letrada de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de aclarar en parte la sentencia dictada en el procedimiento con fecha 22 de Abril de 2013 en el sentido que se indica a continuación. 'En el Fallo de la misma debe figurar como fecha de efectos económicos el 28 de febrero de 2010'.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DON Marcial .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social número tres de Lugo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DOCE DE JULIO DE DOS MIL TRECE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECISEIS DE JUNIO DE DOS MIL QUINCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y declara al actor en situación de incapacidad Permanente Absoluta derivada de Enfermedad Común, recurre en suplicación la entidad gestora demandada INSS denunciando en primer término, con amparo procesal en el art 193,a de la LRJS reposición de las actuaciones al estado en el que se hallaban en el momento de haberse infringido las normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, en concreto denuncia vulneración de lo dispuesto en los arts 209,4 y 218 de la LEC y art 97,2 de la LOPJ . Sostiene el recurrente que la sentencia de instancia estima la demanda declarando a la parte actora en situación de Incapacidad Permanente Absoluta pero en ningún momento, en la redacción de hechos probados, declara cual es la situación del actor y cuál es el cuadro de dolencias al que llega la juzgadora de instancia para tal conclusión, lo que implica una evidente falta de motivación de la resolución recurrida.

La resolución de la petición propuesta obliga a recordar que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado».

Centrando la infracción en la incongruencia alegada el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se denuncia como infringido establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996 , ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'. Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 y 5-06- 2000, entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000 , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.'

En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero : 'La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE , conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE'.

SEGUNDO .- Y en el caso que nos ocupa es cierto que la sentencia de instancia declara al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta sin entrar a analizar la dolencias que motivan tal declaración, las cuales ni siquiera aparecen reflejadas en el relato fáctico de la sentencia impugnada, mas se infiere de su contenido que analiza la situación del demandante en función del grado de minusvalía reconocido. No obstante, dicha omisión pese a su importancia y trascendencia en el caso que nos ocupa y que sería determinante de la nulidad solicitada, aminora su relevancia por cuanto que en relación a las dolencias la entidad gestora demandada ahora recurrente, solicita su adición a través de la revisión fáctica, de conformidad con lo dispuesto en el art 193,b de la LRJS , y con cuya redacción muestra su conformidad la parte actora en el escrito de impugnación del recurso y que al no resultar un extremo controvertido el estado clínico que presenta el actor, permite partir del relato fáctico como a continuación se analizará para resolver la cuestión sometida a debate.

TERCERO .- Con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS solicita la demandada recurrente revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado quinto a fin de que se añada el siguiente tenor ' El actor presenta la siguientes dolencias: a seguimiento por patología coronaria y afecto de edemas en ambas extremidades inferiores así como diabetes oral'; revisión que ha de ser acogida por cuanto que así resulta del dictamen emitido por el EVI a la fecha del hecho causante de la prestación de Incapacidad Permanente solicitada, y con el que asimismo muestra su conformidad la parte actora, siendo además dicho cuadro clínico el que se constató en la resolución por la que se proponía al actor en situación de Incapacidad Permanente Total, para su profesión habitual de 'marinero' que después fue denegada por resolución del INSS de fecha 12 de abril de 2010 por estar en situación de no alta y no reunir el período de carencia de quince años.

Por el contrario no procede la adición que solicita en cuanto a la supresión del hecho probado segundo, ya que si la revisión fáctica solo es posible si se sustenta en pericial o documental no contradicha por otros elementos probatorios y demostrativa sin necesidad de conjeturas de un error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, la revisión fáctica negativa no es posible salvo que se acredite el carácter ficticio del hecho declarado probado cuya eliminación se ha solicitad, lo que no es el caso al tener su base en la documental obrante en la causa, en cuanto si se admite el control en el recurso de suplicación de la suficiencia probatoria de todos los hechos declarados probados, se ampliarían los límites de la revisión fáctica al extremo de convertir el recurso de suplicación en una segunda instancia.

CUARTO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia la demandada recurrente infracción por aplicación indebida de los arts 138,1 y 3 de la LGSS , art 125 y art 137 del citado texto legal así como del art 13,2 de la Orden de 18 de enero de 1996. Sostiene la recurrente que el actor está de baja en el sistema de la seguridad social desde el 23-9.94 y desde esa situación únicamente podrá acceder a la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta y Gran Invalidez si reúne los quince años de cotización exigida, y de considerarse que está en situación asimilada al alta, denuncia infracción del art 137,5 de la LGSS al considerar que la dolencias que dicho demandante presenta no le impiden el desarrollo de toda actividad laboral.

La censura jurídica que se denuncia ha de ser parcialmente estimada, Así en cuanto al requisito de alta la cuestión está perfectamente delimitada y resuelta en la resolución impugnada en el sentido de que el actor es perceptor de una pensión de invalidez no contributiva desde el 1 de abril de 1995, y en consecuencia se encuentra en situación asimilada al alta, reuniendo los requisitos de carencia genérica y especifica, en los términos que detalla en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada.

Ahora bien, a la vista del relato fáctico de la sentencia de instancia con la revisión efectuada en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución las dolencias que dicho demandante presenta consisten en 'a seguimiento por patología coronaria y afecto de edemas en ambas extremidades inferiores así como diabetes oral'. Ha de estimarse que tales dolencias si bien le incapacitan para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de 'marinero' de conformidad con lo dispuesto en el art 137,4 de la LGSS , no llegan hasta el punto de impedirle el ejercicio de toda actividad profesional, lo que requeriría la situación de Incapacidad Permanente Absoluta reconocida en la demanda, pues a la vista del menoscabo funcional que presenta le resta una capacidad residual que le permite la realización de tareas de carácter sedentarias sedentarias y cuasisedentarias.

Y sin que, por otra parte, puede establecerse la presunción de concurrencia de una minusvalía del 65 % a una declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, pues la definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003 . Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social.'

Lo anteriormente expuesto lleva a la conclusión de que el recurso ha de ser parcialmente estimado declarando que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total, con derecho a percibir la correspondiente pensión, en el modo forma y cuantía reglamentarias, con efectos desde el 14-5-2010, fecha de hecho causante que coincide con la del dictamen emitido por el EVI.

Por todo lo expuesto.

Fallo

Que Estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Tres de Lugo y con revocación parcial de su fallo debemos declarar que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total con derecho a percibir la correspondiente pensión en el modo forma y cuantía reglamentarias condenando al INSS al abono de la misma .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.