Sentencia SOCIAL Nº 3606/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1631/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0000236
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001631 /2018 CRS
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000082 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña COLEGIO SANTA APOLONIA SL
ABOGADO/A: JAVIER GARCIA VIDAL
RECURRIDO/S D/ña: Patricio
ABOGADO/A: RITA GIRALDEZ MENDEZ
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS
D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ
Dª Mª ANTONIA REY EIBE
Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001631 /2018, formalizado por el letrado Javier García Vidal, en
nombre y representación de COLEGIO SANTA APOLONIA SL, contra la sentencia número 462 /2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO

ORDINARIO 0000082 /2015, seguidos a instancia de Patricio frente a MINISTERIO FISCAL, COLEGIO
SANTA APOLONIA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Patricio presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, COLEGIO SANTA APOLONIA SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 462 /2017, de fecha diecinueve de octubre de dos mil diecisiete , por la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Patricio , con DNI NUM000 , viene prestando sus servicios para la entidad SANTA APOLINA SL, en el centro de trabajo COLEGIO SANTA APOLONIA, en virtud de los siguientes contratos: contrato de trabajo a tiempo parcial de duración determinada de fecha 13 de noviembre de 1992 para prestar sus servicios como vigilante-instructor con igual categoría, siendo el objeto del contrato vigilante de estudios con una duración de 13/11/92 a 30/06/93.

contrato de trabajo a tiempo parcial de duración determinada de fecha 15/07/1993 para prestar sus servicios como profesor, con categoría de profesor adjunto, siendo el objeto del contrato 'circunstancias de producción' y una duración de 16/07/93 a 30/08/93.

contrato de trabajo en prácticas a tiempo completo de fecha 16/09/1993, para prestar sus servicios como profesor en práctica, con la categoría profesional de profesor, con una duración de 21/09/93 a 30/06/94.

contrato de trabajo a tiempo parcial de fecha 29/08/94 para prestar servicios, como profesor adjunto con categoría profesional de profesor ayudante, siendo el objeto 'impartición de clases durante los exámenes de septiembre' y su duración de 01/09/94 a 09/09/94.

contrato de trabajo de duración determinada de obra o servicio de fecha 13/09/94 para prestar servicios como gobernante, con igual categoría profesional, una jornada de 33 horas semanales, siendo el objeto del contrato 'control y vigilancia del internado en el curso académico' y su duración de 16/09/94 a 30/06/95.

contrato de trabajo de duración determinada de obra y servicio de fecha 04/09/97 para prestar sus servicios como celador, con igual categoría profesional, siendo el objeto del contrato la de realizar tareas de celador en el internado y su duración de 04/09/97 a fin de servicio.

contrato de trabajo de duración determinada de obra y servicio de fecha 01/09/98 para prestar servicios como celador del internado, con categoría profesional de celador, siendo el objeto del contrato atención a las necesidades de cuidado y entretenimiento en meses siguientes, con una duración de 01/09/98 a fin de obra o servicio, contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos- discontinuos de fecha 15/10/99 concertado por tiempo indefinido para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en VIGILANC.

INTERNADO iniciándose la relación laboral con fecha 15-10-99. Consta en el contrato que el trabajador contratado prestará sus servicios como INSTRUCTOR DEL INTERNADO, incluido en el grupo profesional/ categoría/nivel CELADOR, siendo la prestación del servicio equivalente al 70% de la jornada habitual a tiempo completo. .- Por escrito de fecha 02/10/2000 se acuerda entre la empresa y el trabajador una variación de la jornada de trabajo anual que pasa de 1280 horas a 1350 horas por lo que la prestación del contrato será la equivalente al 76,53 % de la jornada anual establecida en convenio. El actor es llamado de nuevo el 02/10/2000 siendo la fecha de inicio el 02/10/2000 y la fecha de fin prevista el 30/06/2001. En fecha 30/06/2011 se le comunica el cese de actividad por contrato fijo discontinuo. El actor es llamado de nuevo el 01/10/2001 siendo la fecha de inicio el 01/10/2001 y la fecha de fin prevista el 30/06/2002. En fecha 01/03/2002 el contrato como trabajador fijo discontinuo celebrado el 15/10/99 pasa a ser contrato indefinido a tiempo completo. (Vid sentencia firme de 16/05/2016 , y sentencias parcialmente firmes de 12/09/2016 y 07/02/2017 , a los docs.

1, 2, 5, 8, y doc. 28 del ramo de prueba del actor)

SEGUNDO.- El demandante ha estado dado de alta en la Seguridad Social en los siguientes periodos: SANTA APOLONIA SL 13/011/92 a 30/06/93 SANTA APOLONIA SL 16/07/93 a 30/08/93 SANTA APOLONIA SL 21/09/93 a 26/01/94 SANTA APOLONIA SL 28/01/94 a 30/06/94 Prestación desempleo. Extinción 01/7/94 a 28/08/94 SANTA APOLONIA SL 01/09/94 a 09/09/94 SANTA APOLONIA SL 16/9/94 a 30/6/95 Prestación desempleo. Extinción 01/07/95 a 03/9/95 SANTA APOLONIA SL 04/09/95 a 30/6/96 Prestación desempleo. Extinción 01/07/96 a 27/8/96 SANTA APOLONIA SL 06/9/96 a 30/6/97 Prestación desempleo. Extinción 01/07/97 a 03/9/97 SANTA APOLONIA SL 04/09/97 a 30/6/98 Prestación desempleo. Extinción 01/07/98 a 30/8/98 SANTA APOLONIA SL 01/9/98 a 30/6/99 Prestación desempleo. Extinción 01/7/99 a 14/10/99 SANTA APOLONIA SL 15/10/99 a 30/6/2000 Prestación desempleo. Extinción 01/7/2000 a 30/9/2000 SANTA APOLONIA SL 02/10/2000 a 30/6/2001 Prestación desempleo. Extinción 28/7/2001 a 30/9/2001 1 SANTA APOLONIA SL 01/10/2001 a 31/7/2007 SANTA APOLONIA SL 01/08/2007 a 30/4/2008 SANTA APOLONIA SL 01/5/2008 a 17/6/2008 SANTA APOLONIA SL 18/06/2008 a 17/2/2010 SANTA APOLONIA SL 18/02/2010 Prestación desempleo. Suspensión 21/7/2015 a 02/08/2015.

(Vid sentencia firme de 16/05/2016 , y sentencias parcialmente firmes de 12/09/2016 , 07/02/2017 y 31/03/2017 , a los doca. 1, 2, 5, 8, del ramo de prueba del actor, y doc. 28 del ramo de prueba del actor).



TERCERO. El demandante está en posesión del Título de Licenciado en Geografía e Historia, (Vid sentencia firme de 16/05/2016 , y sentencias parcialmente firmes de 12/09/2016 y 07/02/2017 , a los docs 1, 2, 5, 8, del ramo de prueba del actor).

CUARTO.- Por Resolución de la Conselleria de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria. de 05/06/2013- Convocatoria extraordinaria de febrero de 2012, se concede habilitación al actor para impartir docencia en centros privados en las áreas, materias y módulos: Áreas, materias y módulos solicitado Materia LOE habilitada Ciencias Sociais, Xeografia e Historia- ESO (LOE) Ciencias Sociais, Xeoqr. e Historia Historia de España Bac (LOE) Historia de España Historia do mundo contemporáneo-Bac (LOE) Historia do mundo contemporáneo Xeografía- Bac(Loe) Xeografía Por Resolución de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de 26/11/2013 de habilitación para el ejercicio de docencia en centros privados se concede habilitación al actor para impartir docencia en las áreas, materias: Áreas, materias y módulos (Ciclo- Familia) Historia del Arte (BTO) Por Resolución de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de 31/08/2015 de habilitación para el ejercicio de docencia en centros privados se concede habilitación al actor para impartir docencia en las materias: Materias Iniciación a Actividade Emprendedora e Empresarial- ESO Paisaxe e Sus tentabilidade ESO Patrimonio Artístico e Cultural de Galicia BTO Valores Éticos ESO Xeografía e Historia ESO (Vid documental 24 y 25 del actor y sentencia firme de 16/05/2016 , y sentencias parcialmente firmes de 12/09/2016 y 07/02/2017 a los doca. 1, 2, 5, 8, del ramo de prueba del actor).

QUINTO.- En 1/12/2014 el demandante dirigió al comité de empresa escrito solicitando que, en atención a lo establecido en el artículo 137.1 de la LRJS , se emita informe sobre sus funciones y la correspondencia de las mismas dentro del sistema de clasificación aplicable, con expresa mención de cuantos profesores titulados en Geografía e Historia existen en el centro de trabajo y desde cuándo. En fecha 12/01/2015 se levantó acta de reunión de los delegados de personal en la que en relación con la solicitud del actor se hace constar: 'os delegados de persoal nesta reunión informan ó traballador Patricio sobre as súas funcións e a correspondencia das mesmas no centro CPR Santa Apolonia. Ademais o traballador é o único profesor de XeografÌa e Historia que imparte a materia no centro ao contar soamente cunha unidade de cada etapa educativa e ademáis destacamos os grupos reducidos de cada etapa. (Vid documental adjunta a la demanda).

SEXTO.- El actor figura en nómina con la categoría de vigilante una antigüedad de 15/10/99, habiendo percibido en las mensualidades que abarcan desde noviembre de 2013 hasta abril de 2017 los salarios que constan en los documentos de nómina aportados al doc. 29 de su ramo de prueba, que se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

SÉPTIMO.- La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo de centros de enseñanza privada de régimen general sin ningún nivel concertado o subvencionado. (Vid sentencia firme de 16/05/2016 , y sentencias parcialmente firmes de 12/09/2016 y 07/02/2017 , a los docs. 1, 2, 5, 8 del ramo de prueba del actor). OCTAVO.- En fecha 01/10/2014 fue constituida en la empresa SANTA APOLONIA SL una sección sindical de la CONFEDERACION NACIONAL DE TRABALLO (CNT-AlT) adherida al Sindicato de Oficios varios de Santiago, siendo nombrado corno delegado de la Sección Sindical el actor, lo cual fue comunicado a la entidad demandada SANTA APOLONIA SL por medio de burofax remitido el 27/11/2014. (Vid sentencia firme de 16/05/2016 , y sentencias parcialmente firmes de 12/09/2016 y 07/02/2017 a los docs. 1, 2, 5, 8 del ramo de prueba del actor). NOVENO.- El demandante presta servicios como profesor, en el COLEGIO SANTA APOLONIA, de Ciencias Sociales, Historia del Mundo Contemporáneo, Geografía e Historia, siendo el único profesor de Geografía e Historia del Colegio. El demandante realiza tanto funciones docentes (lectivas) en las materias de Geografía e Historia, y Ciencias Sociales, como funciones no lectivas de vigilancia de comedor, vigilancias de entrada y salida, y vigilancia de estudios. (Vid sentencia firme de 16/05/2016 , y sentencias parcialmente firmes de 12/09/2016 y 07/02/2017 , a los docs. 1, 2, 5, 8 del ramo de prueba del actor, y vid testifical y acta de reunión de los delegados de personal adjunta a la demanda; y docs. 19 a 22 del ramo de prueba del actor). DÉCIMO.- En fecha 16/05/2016 se dictó por el Juzgado de lo Social N° 2 de Santiago de Compostela sentencia en los autos de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo n° 590/2015, seguidos a instancia del actor frente a COLEGIO SANTA APOLONIA, S. L., KARNADEN, S.L. y MUPORT, S. L., y otros, en impugnación individual de ERTE de suspensión de contrato -en el periodo de julio a septiembre de 2015y vulneración de derechos fundamentales, habiéndose desestimado la demanda y absolviendo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia dictada por el T Galicia de 30/01/2017 en recurso de suplicación. Se tienen por íntegramente reproducidas ambas sentencias por obrar unidas a los docs. 1 y 2 del ramo de prueba del actor y ser firmes (Docs. 3 y 4 del actor). DÉCIMO
PRIMERO. En fecha 12/09/2016 se dictó por el Juzgado de lo Social N° 2 de Santiago de Compostela sentencia en los autos de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo n° 894/2015, seguidos a instancia del actor frente a COLEGIO SANTA APOLONIA, KARMADEN, S.L. y MUPORT, S.L., y otros, en impugnación individual de ERTE de reducción de jornada no 155/2015 y vulneración de derechos fundamentales, en la que se estimó la demanda y se declaró la nulidad de la decisión de afectación del trabajador al ERTE de reducción de jornada en el curso 2015/2016, condenando a las demandadas solidariamente a estar y pasar por dicha declaración y solidariamente a COLEGIO SANTA APOLONIA, KARMADEN, S.L. y MUPORT, S.L. y los administradores de dichas sociedades Don Luis Angel y Doña Debora a abonar al actor la cantidad de 6250 euros en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Dicha sentencia se halla recurrida en suplicación ante el TSJ de Galicia, habiéndose impugnado únicamente por la parte demandada el pronunciamiento relativo a la condena por vulneración de derechos fundamentales. Consta que se sigue ante el Juzgado de lo Social N° 2 de Santiago de Compostela procedimiento de ejecución provisional n° 240/2016 pos importe de 10646,58 euros en concepto de principal correspondientes a salarios dejados de percibir durante la vigencia de la reducción de jornada. (Vid docs, 5, 6, y 7 del ramo de prueba del actor). DÉCIMO

SEGUNDO.- En fecha 07/02/2017 se dictó por el Juzgado de lo Social N° 3 de Santiago de Compostela sentencia en el procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo n° 580/2016, seguidos a instancia del actor contra COLEGIO SANTA APOLONIA, S.L., KARMADEN, S.L. y MUPORT, S.L. y otros, en impugnación individual de ERTE de suspensión de contrato -para el periodo de julio a septiembre de 2016- y vulneración de derechos fundamentales, en la que se estimó la demanda y se declaró la nulidad de la decisión de afectación del trabajador al ERTE de suspensión de contrato, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a reponer al actor en las condiciones anteriores a la efectividad de la suspensión del contrato, y absolviéndolas de las restantes peticiones deducidas en su contra. Dicha sentencia se halla recurrida en suplicación ante el TSJ de Galicia, habiéndose impugnado por la parte demandante en relación con la absolución por vulneración de derechos fundamentales. Dicho recurso ha sido impugnado por la parte demandada. Consta que se sigue ante el Juzgado de lo Social N° 3 de Santiago de Compostela procedimiento de ejecución parcial n° 62/2017 por importe de 2286,06 euros en concepto de principal correspondientes a salarios dejados de percibir durante la vigencia de la suspensión de contrato. (Vid docs. 8, 9 y 10 del ramo de prueba del actor). DECIMO

TERCERO.- En fecha 31/03/2017 se dictó pro el Juzgado de lo Social Nº 3 De Santiago de Compostela sentencia en el procedimiento de Modificación SUASTANCIA DE condiciones DE Trabajo nº 737/2016, seguidos a instancia del actora contra COLEGIO SANTA APOLONIA, S.L., DARMEDEN, S.L., y MUPORT, S.L. y otros, en impugnación de reducción de horario y vulneración de derechos fundamentales, en la que se desestimó la demanda y se absolvió a las demandadas de las de las peticiones deducidas en su contras. No consta la firmeza de dicha sentencia. (doc 11). DÉCIMO

CUARTO.- En fecha 31/03/2017 se dictó por el Juzgado de lo Social N° 3 de Santiago de Compostela sentencia en el procedimiento de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo n° 799/2016, seguidos a instancia del actor contra COLEGIO SANTA APOLONIA, S.L., KARMADEN, S.L. y MUPORT, S.L. y otros, en impugnación de modificación de funciones y vulneración de derechos fundamentales, en la que se estimó parcialmente la demanda y se declaró la nulidad de la decisión empresarial de suprimir las funciones docentes que venía desarrollando el demandante, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a atribuir al actor funciones de carácter docente dentro de su jornada de trabajo, y se absolvió a las demandadas de las restantes peticiones deducidas en su contra.

No consta la firmeza de dicha sentencia. (Doc. 12 del ramo de prueba del actor). DÉCIMO

QUINTO.- En fecha 11/07/2016 se dictó por el Juzgado de lo Social N° 3 de Santiago de Compostela sentencia en el procedimiento de vacaciones 510/2016 seguido a instancia del actor frente a COLEGIO SANTA APOLONIA SL, la cual ha sido anulada por sentencia del TSJ de Galicia de 20/02/2017 . (Doc. 13 del ramo de prueba del actor). DÉCIMO

SEXTO.- La mercantil demandada ha incluido al demandante en los ERTE de suspensión de contratos y de reducción de jornada que ha venido realizando desde el año 2015, señalando siempre que la categoría profesional del actor -como trabajador afectado- es la de profesor, y justificando en las correspondientes memorias la inclusión del trabajador en el ERTE correspondiente en atención a su categoría de profesor y la inexistencia de carga de trabajo docente suficiente. (Vid docs. 14 a 16 del ramo de prueba del actor y sentencia firme de 16/05/2016 , y sentencias parcialmente firmes de 12/09/2016 y 07/02/2017 , a los docs.

1, 2, 5, 8, del ramo de prueba del actor). DÉCIMO SÉPTIMO.- En las comunicaciones de relación nominal de profesorado dirigidas por la mercantil demandada a la Consellería de Educación para el curso 2014/2015 consta el demandante como profesor con la titulación de Licenciado en Historia, y con un total de 25 horas de clase, y un total de actividades lectivas semanales de 25 (sesiones de clase) y actividades complementarias semanales fijas de 16 (otras actividades), en total con 41 sesiones de permanencia fija semanal en el centro. En las comunicaciones de relación nominal de profesorado dirigidas por la mercantil demandada a la Consellería de Educación para el curso 2015/2016 consta el demandante como profesor con la titulación de Licenciado en Historia, y con un total de 26 horas de clase, y un total de actividades lectivas semanales de 26 (sesiones de clase) y actividades complementarias semanales fijas de 2 (otras actividades), en total con 28 sesiones de permanencia fija semanal en el centro. En las comunicaciones de relación nominal de profesorado dirigidas por la mercantil demandada a la Consellería de Educación para el curso 2016/2017 no consta el demandante, constando como profesor Licenciado en Historia Don Alejo con un total de 26 horas de clase, y un total de actividades lectivas semanales de 26 (sesiones de clase), sin actividades complementaria semanales fijas, en total con 26 sesiones de permanencia fija semanal en el centro. (Vid doc. 17 de la parte demandante).

DÉCIMO OCTAVO.- La mercantil demandada ha reconocido al demandante el periodo adicional de 15 días de vacaciones fijado en el convenio colectivo para el personal docente. (Doc. 23 del ramo de prueba del actor).

DÉCIMO NOVENO, En fecha 01/12/2014 se celebró ante el SMAC acto de conciliación en virtud de papeleta presentada por el actor el 18/11/2014, en reclamación de categoría y grupo profesional y diferencias salariales, el cual finalizó con el resultado de sin avenencia. (Vid certificación adjunta a la demanda)

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Patricio contra SANTA APOLONIA S.A. (COLEGIO SANTA APOLONIA), efectúo los pronunciamientos siguientes: 1.- Debo declarar y declaro que el demandante DON Patricio ostenta la categoría profesional de Grupo 1, Personal Docente, Profesor Titular, del Convenio Colectivo de centros de enseñanza privada de régimen general sin ningún nivel concertado o subvencionado, condenando a SANTA APOLONIA S.A. a estar y pasar por dicha declaración, reconociéndole al trabajador la categoría profesional indicada, con las consecuencias legales inherentes a la misma.

2.- Debo condenar y condeno a SANTA APOLONIA S.A. a abonarle al demandante DON Patricio la suma de 54980,21 euros en concepto de diferencias salariales devengadas por razón de la categoría profesional en el periodo que abarca desde el mes de noviembre de 2013 al mes de abril de 2017 ambos inclusive, así las diferencias salariales que se sigan devengando por el mismo concepto (categoría profesional) hasta que se proceda a su completa regularización; más el interés del artículo 293 del ST desde la papeleta de conciliación hasta la presente resolución y el interés del artículo 576 de la LEC a partir de la presente resolución.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, después de estimar la pretensión principal de la demanda condenó a la empresa demandada COLEGIO SANTA APOLONIA S.L. a abonar al actor la cantidad de 54.980,21 euros en concepto de diferencias salariales devengadas por razón de la categoría profesional en el período que abarca desde el mes de noviembre de 2013 al mes de abril de 2007, ambos inclusive, así como las diferencias salariales que se sigan devengando por el mismo concepto hasta que se proceda a su completa regularización más el interés del art. 29 3º del ET desde la fecha de la papeleta de conciliación hasta la fecha de la sentencia y el interés del art. 576 de la LEC a partir de entonces.

Frente a ese pronunciamiento interpone recurso la representación letrada de la demandada COLEGIO SANTA APOLONIA S.L. construyendo el recurso en base a tres motivos de suplicación. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador demandante, quién como cuestión previa aduce varias causas de inadmisibilidad del recurso, en concreto, la presentación extemporánea de la cantidad objeto de condena con vulneración del art. 230 de la LRJS por falta total de consignación de la cantidad objeto de condena.



SEGUNDO.- El art. 230.5.a) LRJS considera subsanable la insuficiencia de consignar la condena o de asegurarla. La regla general es la de considerar subsanable la consignación insuficiente o incompleta y considerar insubsanable la falta total o absoluta de consignación ( sentencias del TS de 14 de julio del 2000, recurso 487/99 y 19 de diciembre de 2007, recurso 169/2006 y sentencias del TC 173/1993, de 27-5 y 343/1993 , de 22-11), puesto que ello supondría dejar al arbitrio de la parte recurrente la ampliación del plazo para consignar que establece la norma legal. En este último caso, se trata de una conducta obstructiva al cumplimiento de la carga procesal de consignar que denota la falta de diligencia por parte del recurrente.

Es cierto que como indica la parte impugnante del recurso que el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 26-9-2001 , declara que '... el incumplimiento de la obligación de consignar o avalar la cantidad objeto de condena provoca, por imperativo legal, 'ex' artículo 193.2 de la Ley de Procedimiento laboral , la declaración de tener por no anunciado el recurso; declaración ésta que está íntimamente vinculada con lo normado en el artículo 228 de la propia Ley, en cuanto preceptúa que será indispensable que el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita acredite, cuando la sentencia impugnada hubiera condenado al pago de cantidad, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' del Juzgado, la cantidad objeto de condena o su aseguramiento mediante aval bancario incluso con garantía hipotecaria, como ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia de 27 de enero de 1994 - ... y en todo caso la cuestión ha sido, ya, unificada por esta Sala en sentencias de 14 de junio de 2000 y 19 de junio de 2001 en el sentido de la sentencia 'contraria'. Tesis que, igualmente, ha sido mantenida reiteradamente y con anterioridad, por autos dictados en el trámite de inadmisión del recurso (entre otros, AATS de 3 de marzo de 1997 y 11 de enero de 1999 ); y así lo ha interpretado igualmente el Tribunal Constitucional, cual puede apreciarse en su sentencia 343/1993, de 22 de noviembre , en la que expresamente ha considerado insubsanable la falta total de consignación argumentando que en estos supuestos en los que 'hay inexistencia de actividad consignataria y no sólo insuficiencia, no cabe la subsanación, ya que no puede dejarse al arbitrio de la parte la ampliación del plazo... '.

También el Auto del TS de 14-1-2004 (rec. 51/2003 ), citado por el impugnante, establece que '(...) la consignación efectiva o aval bancario ha de hacerse, de modo inexcusable, en el acto mismo de anuncio del recurso ante el Tribunal Superior de Justicia, sin que, en tal sentido, quepa admitir que se cumple tal ineludible requisito con la, mera manifestación o acreditación, incluso, de que se está tramitando un aval bancario que, por cierto, en el caso enjuiciado no se llegó a obtener y se pretendió suplir, de forma ostensiblemente extemporánea con la consignación en metálico. Por su parte, los artículos 207-2 y 220 del texto procesal laboral mencionado, en referencia genérica al recurso de casación, establecen, a su vez, el requisito de la consignación como elemento ineludible para la tramitación y admisibilidad de dicho recurso. Esta Sala, en sentencias de 17-7-84 , 28-3-88 , 17-10 - 88 , 17-2-99 y 14-7-2000 , así como en los autos de 31- 10-96 , 9-2-98 , 4-5-98 y 11-1-99 , viene manteniendo el criterio de que el requisito de la consignación previa tiene carácter de insubsanable, lo que ha sido, también, declarado por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 25-1-83 y el Auto 106/1983, de 16 de marzo (Recurso de Amparo 225/1982 )'.

La doctrina del citado Auto del TS de 14-1-2004 se reitera en el Auto del TS de 17-11-2009, recurso de queja 27/2009 , que explica: '(...) el recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, ni consignó la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, ni aseguró dicha cantidad mediante aval bancario , en el que debiera hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista (...) limitándose a expresar meramente que está gestionando su concesión con una entidad bancaria (...) Es cierto, como manifiesta el recurrente que en los supuestos de consignación o aval defectuoso debe darse un plazo a la parte a fin de que subsane el defecto complementando el aseguramiento hasta la cantidad importe de la condena, pero sin embargo cuando se trata de inobservancia completa de un requisito de tiempo y forma de la obligación de consignar, el efecto que produce, por aplicación del principio de preclusión, es que el recurso se tenga por no preparado, conforme establece el artículo 207.2 LPL . La Sala entiende que no ha sido violado el derecho a la tutela judicial efectiva tutelado en el artículo 24 de la Constitución Española , ya que es el propio acto de parte, el que constituye un acto de negligencia o de inobservancia de los deberes y responsabilidades exigibles a cualquier persona que ejercita judicialmente un derecho, máxime, cuando para la interposición del recurso que nos ocupa es necesario la intervención de persona técnica, cuál es letrado. De otra parte, es claro que dejar para un tiempo futuro, y sujeto a la tramitación ante una oficina bancaria el cumplimiento de un requisito necesario para la preparación del recurso pueda afectar a la firmeza y ejecución de la sentencia, lo que implicaría, también el desconocimiento del derecho a la parte contraria a obtener, también, una tutela judicial efectiva mediante la satisfacción de su derecho a través de la ejecución judicial '.

Y el Auto del TS de 12-7-2010, recurso de queja 5/2010 , desestimó un recurso de queja, argumentando que ' en el momento de la preparación del recurso no existía documento de aval efectivo (...) la presentación del aval (...) es 'manifiestamente extemporánea, lo que impide aplicar el mecanismo de la subsanación prevista en el artículo 193.2 de la LPL (...) Como ha afirmado el auto de esta Sala de 17 de noviembre de 2009 (Rec.

27/2009 ). 3.- Es claro, como se afirma en el auto de instancia de 6 de noviembre de 2009, al que se refiere, también, el auto que resolvió el recurso de súplica, de fecha 27 de enero de 2010, que ni siquiera existió en el presente caso un compromiso del banco de prestar el aval, que asegurara el cumplimiento de la condena, toda vez, que la entidad bancaria en la comunicación, en que la parte recurrente fundamenta su derecho, condiciona la prestación efectiva del aval 'a la condición suspensiva, según la que, por el futuro avalado, se aporten las garantías que, a criterio exclusivo de la Caja de Ahorros ..... cubran las responsabilidades objeto de aval '.

Vemos de las anteriores resoluciones que la mera solicitud de un aval no es equivalente al aseguramiento de la condena mediante aval bancario, o que la mera manifestación de que se está tramitando el aval tampoco equivale al cumplimiento del requisito, y así lo ha aplicado también la doctrina judicial y muestra de ella es la STSJ de Cataluña de 1 de julio de 2013 (Recurso: 2204/2013 ), de modo que se equipara a la falta total de consignación de la cantidad objeto de la condena lo que, ya hemos dicho, que no es un requisito subsanable.

El caso de autos tiene la particularidad de que el aval estaba concedido, y solo pendiente de firma a fecha 3 de noviembre (fecha del anuncio); así lo certifica un apoderado de la Sucursal del BBVA de la Plaza de la Merced de Santiago, de modo que por diligencia de ordenación de 10 de noviembre el órgano jurisdiccional requirió a la parte recurrente para su subsanación, la que se efectuó en tiempo y forma, aportando aval fechado a 17 de noviembre de 2017, lo que por otra diligencia de ordenación de 24 de noviembre de 2017 se tuvo por anunciado el recurso.

La posibilidad de subsanar que otorgó el juzgado es una decisión ajustada a derecho habida cuenta que el aval estaba concedido y solo pendiente de firma. No estamos pues ante un caso de incumplimiento total de la obligación de asegurar el importe de la condena, sino de un requisito cumplido en parte, lo que permite considerar correcta la posibilidad que concedió el juzgado de otorgar un plazo para subsanar. Y es que como hemos dicho el art. 230.5.a) LRJS considera subsanable la insuficiencia de consignar la condena o de asegurarla, y en este caso se ha producido un incompleto aseguramiento al haber estado pendiente de firma el aval ya concedido en la fecha del anuncio del recurso. Procede, en definitiva, rechazar el primer motivo de impugnación del recurso.



TERCERO .- Que, en segundo lugar, la parte impugnante del recurso también aduce como segunda causa de inadmisibilidad del recurso que ha existido una consignación insuficiente, por cuanto entiende que la empresa debería haber consignado la condena de futuro, lo que aun siendo posible subsanar no se hizo; de la misma manera considera no consignada el importe correspondiente a los intereses por mora procesal del art.

29 3º del ET , lo que en este caso es susceptible de determinación mediante una simple operación aritmética.

La condena de futuro a las cantidades o diferencias salariales que se sigan devengando no puede considerarse una condena determinable en el momento del anuncio del recurso, pues requeriría como mínimo prueba de que en efecto el actor sigue siendo retribuido como celador, como se corrobora al aportar el trabajador nómina del mes de octubre de 2017, que ni siquiera nos serviría para conocer las diferencias a fecha 3 de noviembre de 2017, fecha del anuncio del recurso, de modo que no es equiparable la condena de futuro al concepto importe de la condena del que habla la norma, cuando además su cálculo no puede ser objeto de una simple operación aritmética a diferencia de lo que sucede con los salarios de trámite (como en el caso puesto de manifiesto por la parte impugnante de su recurso con cita en el Auto del TS de 22 de marzo de 2012 ).

En cuanto al interés por mora del art. 29 3º del ET , la sentencia adolece de cierta confusión, al no dejar claro si los intereses por mora lo son respecto de la condena principal y además por la condena de futuro, o solo por ésta última, y por otra parte se ha recurrido la sentencia alegando que en el importe objeto de condena por un total 54.980,21 euros ya se incluyen esos intereses.

En todo caso, la no consignación del 10% del importe adeudado, lo que es fácilmente determinable, solo determina una simple insuficiencia del aseguramiento del importe de la condena, lo que podría haber sido subsanado. El juzgado, sin embargo, por diligencia de ordenación de 10 de noviembre, solo requirió a la parte para aportar el documento que justificase el aseguramiento, es decir, el aval, sin requerir por un insuficiente aseguramiento; luego dio por buena la subsanación efectuada por la empresa por diligencia de ordenación de 24 de noviembre de 2018, al haber aportado la empresa el aval por el importe del principal, sin incluir los intereses por mora.

El trabajador interpuso dos recursos de reposición: el primero contra la diligencia de ordenación de 10 de noviembre, alegando no solo la falta total de consignación al no considerar válido el documento de 3 de noviembre de 2017 (folio 873), sino también por considerar insuficiente el importe asegurado, lo que fue desestimado por auto de 28 de febrero de 2018; en el segundo recurso de reposición, contra la diligencia de ordenación de 24 de noviembre de 2018, solo alegó que el aval era extemporáneo, y nada dijo sobre la insuficiencia del importe asegurado, de modo que se aquietó en cuanto al importe de la condena asegurada por el referido aval.

Siguiendo el ATS 18-5-2017 (Rcud 2163/2016 ), hay que precisar que la sentencia del Tribunal Constitucional 162/1986, de 17/Diciembre , ha declarado que 'la obligación de consignar el importe de la condena para que pueda tenerse por anunciado y admitirse un recurso de suplicación en el orden laboral' ha de hacerse 'valer por los Juzgadores de un modo proporcionado y atento, entre otras consideraciones, a las diferentes circunstancias en que los recurrentes puedan hallarse', y por eso esta obligación o carga 'habrá de exigirse con criterios de flexibilidad' ( STS 19-12-2007, Rec. 169/06 ). Estos criterios de flexibilidad y proporción no eliminan ni destruyen la regla general antedicha de que la falta completa de consignación es insubsanable, pero sí permiten alguna excepción a la misma, en determinados supuestos, muy contados y limitados, en los que, por las muy particulares circunstancias en ellos concurrentes, de no admitirse la subsanación de la falta de consignación, se vulneraría claramente el art. 24-1, por lo que en estos casos debe admitirse tal subsanación ( STS 19-12- 2007, Rec. 169/06 ). En definitiva procede desestimar los motivos de inadmisibilidad del recurso ligados al referido aseguramiento.



CUARTO.- En cuanto al resto de cuestiones puestas de manifiesto por el impugnante del recurso en el apartado tercero, relativas a defecto en el modo de plantear el recurso, la falta de precisión del recurso, así como introducción de cuestión nueva, ilicitud de la pretensión y nueva pretensión no debatida, y por último mala fe procesal a través de un recurso dilatorio, están ligadas al fondo del asunto, de modo que serán resueltas al tiempo que se resuelve el recurso de la empresa.



QUINTO.- El primer motivo del recurso plantea una adición al relato fáctico de un hecho nuevo que sería el octavo bis para decir que: ' Es práctica habitual del Colegio Santa Apolonia, que los profesores que imparten la materia dejan los exámenes y actividades complementarias a valorar en septiembre preparados y entregados a la jefa de estudios del colegio en el mes de junio, así como la plantilla, respuestas del mismo y algunos criterios de corrección, procediendo la jefa de estudios a entregar dichos exámenes a los alumnos y vigilar su realización en septiembre. La calificación se realiza por un profesor-tutor de la rama de ciencias (jefa de estudios doña Concepción ) o letras (la Directora Debora ) correspondiente según las indicaciones adelantadas por el profesor que impartió la materia y la evaluación la efectúa el equipo docente, en lo que tienen en cuenta además de dicho examen y actividad preparada por el profesor de la materia las consideraciones en cuanto a la evolución del alumno que el profesor de la materia expresó en las reuniones de evaluación a lo largo del curso académico a las que sí asiste el mismo'.

Dicha modificación se ampara en el folio 31 y ss. de los autos que acoge sentencia de lo social nº 2 de Santiago. El documento no es hábil para revisar dado que los hechos probados de una sentencia no hacen prueba en otro pleito distinto, y las sentencias recaídas en otro procedimiento no son medio de prueba hábil para revisar en suplicación, a salvo del valor que les hubiese dado el juez de instancia. Cosa distinta es que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, pues con ello se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución art.24.1) y el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado ( artículo 9.3 de la Constitución ). Y efectivamente esto es lo que nos dice la doctrina constitucional (entre otras, sentencias 77/1983 , 62/1984 ó 158/1985 ), pero siempre partiendo de la base de que cuando no existe vinculación en virtud del principio de cosa juzgada, el órgano judicial llamado a resolver en segundo lugar no está obligado a seguir el criterio precedente.

En el caso concreto no hay cosa juzgada. La valoración de la prueba corresponde al juez de instancia, solo revisable si comete error manifiesto. No hay error manifiesto en este caso, pues el juez valorando toda la prueba realizó una versión judicial de los hechos que no puede ser modificada salvo en circunstancias especiales. Por último el dato no tiene trascendencia para el caso.



SEXTO.- Que en el segundo motivo de su recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia incorrecta aplicación del art 12, en relación con el Anexo I del Convenio Colectivo aplicable, que es el Convenio Colectivo de Centros de Enseñanza Privada de Régimen General o Enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado (interprovincial) (BOE de 26 de mayo de 2011).

Se dice ahora en el recurso que el trabajador, en su caso, debería haber sido considerado como profesor adjunto, pues realiza funciones tanto docentes como no docentes, como se comprueba del hecho probado que se pide que se añada en el motivo anterior, lo que ha sido denegado. También en base a los hechos probados décimo séptimo y décimo octavo, al demostrar que el actor realizaba actividades diferentes a las lectivas.

El motivo debe ser desestimado. Además de ser una cuestión nueva, se ha declarado probado que el actor tiene la titulación y las habilitaciones precisas para ser profesor titular; que es el único profesor habilitado en el centro para materias relacionadas con la titulación de geografía e historia, pues es el único titulado en esas materias. No consta en modo alguno que su trabajo como docente haya sido objeto de supervisión por otros profesores del centro. El actor ha venido prestando sus servicios como profesor en el colegio en las materias de Ciencias Sociales, Historia del Mundo Contemporáneo, Geografía e Historia así como funciones no lectivas de vigilancia en comedor, en la entrada y salida de alumnos y vigilancia de estudios, pero éstas otras funciones también tienen encaje en las previsiones del Convenio (Anexo II), dónde se define lo que son actividades docentes complementarias, entre las que se citan, las de vigilancia de recreos, actividades de apoyo u otras de análoga naturaleza.

Asimismo la juez de instancia ha puesto de manifiesto como la demandada ha hecho valer la categoría profesional de profesor no solo en las comunicaciones que anualmente dirigía a la Consellería de Educación, incluyendo al actor en la relación nominal de profesores con titulación de Licenciado en Historia y comunicando horas lectiva en dicha materia y horas de actividades complementarias, sino también ante la Autoridad Laboral, en los diversos ERTS que ha tramitado ante la Consellería de Traballo.

SÉPTIMO.- En el último motivo de su recurso, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia infracción por incorrecta aplicación del art.218 de la LEC , así como del art. 29 3º del ET .

Ya se dijo que la sentencia resulta confusa en cuanto al interés por mora del art. 29 3º del ET , pues parece que solo fija los intereses moratorios respecto de la condena de futuro, en cuyo caso el interés no podría devengarse desde la papeleta de conciliación como luego se dice. Además la juez cuando calcula las diferencias se remite a la nota de vista que obra a los folios 25 y 26 de autos, y a la vista de los mismos se constata como en el cálculo de las diferencias la parte ya incluyó los intereses por mora, de modo que en el importe del principal por un total de 54.980,21 euros está ya incluido el 10% anual (folio 26 reverso). Procede pues revocar en parte el fallo en el sentido de que solo procede el interés por mora del 10% anual respecto de la condena de futuro, y que se devengará desde la fecha de la sentencia.

Por todo lo que queda escrito procede, previa estimación parcial del recurso, dictar un pronunciamiento revocatorio en parte del suplicado.

En consecuencia,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa 'COLEGIO SANTA APOLONIA S.L.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Santiago, en proceso por cantidades promovido por don Patricio frente a la empresa recurrente debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida condenado a la empresa a abonar al actor la cantidad de 54.980,21 euros en concepto de diferencias salariales devengadas por razón de la categoría profesional, en el período que abarca desde el mes de noviembre de 2013 al mes de abril de 2007, ambos inclusive, incluidos en dicho importe los intereses por mora, así como las diferencias salariales que se sigan devengando por el mismo concepto hasta que se proceda a su completa regularización más el interés del art.

29 3º del ET , solo respecto de la condena de futuro, desde la fecha de la sentencia y el interés del art. 576 de la LEC a partir de entonces.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.