Sentencia SOCIAL Nº 3606/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 820/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000483
mmm
Recurso de Suplicación: 820/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 8 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3606/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Guillerma frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Tortosa de fecha 27 de noviembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 359/2018 y siendo
recurrido/a INSS (Tarragona). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda presentada a instancia de Guillerma contra el Instituto Nacional de Seguridad Social y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contra ella efectuados.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Guillerma nació el día NUM000 -1957, constándole el número NUM001 de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General.

(Expediente administrativo)

SEGUNDO.- Iniciado expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común, motivó que fuera examinada la parte actora por el ICAM que originó la propuesta de la comisión de evaluación de fecha 29-6-2017, fijándose el siguiente cuadro clínico residual: Trastorno adaptativo humor mixto. Trastorno de la personalidad no especificado.

Problemas familiares.

(Expediente administrativo, informe de ICAM)

TERCERO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 11-4-2018, por la que se denegó a la parte actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

(Expediente administrativo)

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa por la parte actora, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 8-6-2018.

(Expediente administrativo)

QUINTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: lumbalgia crónica secundaria a hernia discal L4-S1 sin signos de radiculopatía.

Discreta escoliosis dorso-lumbar con una basculación pélvica de 1,5 cm.

Trastorno mixto ansioso-depresivo.

(Informe medicoforense)

SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente se establece en 456,27 euros, y fecha de efectos 22-6-2017.

(Hecho no controvertido)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la trabajadora recurrente, de profesión auxiliar de geriatría, el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente absoluta o en su caso total a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS ; y al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 194 LGSS , precepto que define la incapacidad permanente total como la que inhabilita para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma, con razonamiento igualmente aplicable al recurso de suplicación, 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

Pretende la recurrente se señale que conforme al folio 63 de los autos del Instituto catalán de la salud, que recoge los datos fundamentales de la exploración clínica de la paciente y lista las claves de las lesiones padecidas, en el sentido de que padece trastorno de metabolismo, osteoporosis, hipertensión esencial primaria, hipercolesterolemia, depresión, artrosis, migraña, osteopenia, ITU, vértigo, dermatitis seborreica, tendinitis, hernia inguinal. Y solicita asimismo se indique que por resolución del 22/6/2017 del departamento de Treball, Afers Socials i Famílies ha sido declarado en un grado de discapacidad del 65% por trastorno de afectividad, siendo el diagnóstico de trastorno depresivo recurrente, de etiología psicógena; limitación funcional de la columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa; y trastorno obsesivo- compulsivo de la personalidad de etiología idiopática .

La primera modificación no puede ser realizada en la medida en que es irrelevante a los efectos de la calificación de la incapacidad solicitada, ya que meramente lista enfermedades o lesiones sin especificar su nivel de gravedad, especialmente en lo que se refiere a artrosis, vértigos y tendinitis, sin que en conjunto puede representar por ello ningún grado de incapacidad y modificar en consecuencia el sentido del fallo. en cuanto a la segunda modificación es cierto que sido declarada en situación de discapacidad en un 65% en el sentido solicitado, por lo que la modificación ha de añadirse.



SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 194 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 29-9-87 , 28/12/88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

En el caso que nos ocupa la demandante, conforme a los hechos declarados probados padece lumbalgia crónica secundaria a hernia discal L4-S1 sin signos de radiculopatía, discreta escoliosis dorsolumbar con una basculación pélvica de una, 5 cm. Trastorno mixto ansioso depresivo.

En cuanto a los efectos que puedan tener en el orden laboral sobre la calificación de grados de incapacidad permanente por el hecho de haberse declarado en determinados grados de disminución de la persona, la STS 9/12/2008 recoge 'la doctrina ya unificada por las sentencias del Pleno de la Sala de 20 y 21 de marzo de 2007 SIC (recursos 3872 y 3905/2005 ) y por otras sentencias posteriores entre las que pueden citarse las de 29 de mayo , 5 de junio y 19 de julio de 2007 , así como las de 29 de Enero de 2008 (rec. 2088/07 ), 5 de Febrero de 2008 (rec. 4796/06 ) y 11 de Junio de 2008 (rec. 1159/07 ). En estas sentencias se establece que la equiparación y automaticidad que se contiene en el segundo párrafo del artículo 1 de la Ley 51/2003 no puede desvincularse del primero , o sea, de que tal equiparación sólo se refiere 'a los efectos de esta Ley ' y no a todos los efectos previstos en la Ley 13/1982 , de Integración Social de Minusválidos (LISM ), pues, aunque la Ley 51/2003 tiene como finalidad, como el propio enunciado de la norma indica, el establecimiento de medidas de acción positiva para conseguir la 'igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad', dicha norma no ha sustituido toda la normativa legal y reglamentaria de desarrollo de la LISM -Ley 13/1982 y RD 1971/1999, de 23 de diciembre - que sigue vigente a todos los demás efectos. Será, por tanto, esa normativa -en concreto, el baremo anexo al RD 1971/1999-, la que habrá de aplicarse para la declaración y valoración de la discapacidad a todos los efectos que no sean los previstos en la Ley 51/2003. En definitiva, como se dijo en aquellas sentencias, no se pueden confundir los dos planos legales, por lo que, no es posible derivar de la indicada previsión legal la equiparación automática de un 33% de minusvalía que el demandante pretende le sea reconocida por el hecho de haber sido declarada incapaz permanente total para su profesión habitual'. Por tanto ha de seguir calificándose por la relación entre las lesiones y el trabajo, a efectos de determinar la existencia o no de la incapacidad permanente solicitada.

Tal incapacidad, conforme a los hechos declarados probados en relación al informe forense practicado en autos no puede entenderse que exista en la medida en que las lesiones de lumbalgia crónica secundaria a hernia discal L4-S1 sin signos de radiculopatía; discreta escoliosis dorsolumbar con basculación pélvica de 1,5 cm; y trastorno mixto ansioso depresivo, no pueden entenderse que incapaciten para la realización de todas o las principales funciones de auxiliar de geriatría, al no existir radiculopatía y ser discreta la escoliosis, especialmente conforme al informe forense practicado en autos, que ha de aceptarse por su imparcialidad y competencia técnica; razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Guillerma contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2018 por el juzgado de lo social nº 1 de Tortosa en el procedimiento 359/2018, a instancia de la recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.