Sentencia SOCIAL Nº 3608/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1168/2020 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001224
CR
Recurso de Suplicación: 1168/2020
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 23 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3608/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la
Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 4 de diciembre de 2019 dictada en el procedimiento
Demandas nº 155/2018 y siendo recurrido/a Maribel , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Teresa Oliete
Nicolás.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de febrero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo: ' Estimo la demanda interposada per Maribel contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i declaro l'actora en situació d'incapacitat permanent en grau d'absoluta per a tota activitat amb el dret a percebre, a càrrec de lINSS, una pensió del 100% sobre una base reguladora de 1.302,82 euros mensuals i data d'efectes econòmics del dia 16 de novembre de 2017, i tot l'anterior a més de les revaloracions i dels mínims legals corresponents. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer. La part actora, amb DNI NUM000 està afiliada al RGSS, amb el NASS NUM001 , va néixer el NUM002 -1966 i la seva professió habitual és la dependenta de botiga de cosmètics, amb les característiques de la seva activitat recollides en el document 16 del ram de prova de l'actora (expedient administratiu, no controvertit, doc. 16 de lactora i folis 18 i 19).

Segon. Per una resolució de lINSS de 28-11-2017 es va acordar no declarar a l'actora en cap grau d'invalidesa permanent, derivada de malaltia comuna, perquè no reuneix el requisit d'incapacitat permanent (expedient administratiu, folis 18 a 18 girat).

Tercer. El dictamen de lICAM de 16-11-2017, sense presumpció dIP, diagnostica: ' Sensibilitat química múltiple Grau III, Fibromiàlgia grau II, Síndrome de Fatiga Crònica Grau II, sense limitacions funcionals invalidants actualment. Trastorn adaptatiu en tractament, sense limitació funcional' (expedient administratiu, folis 19 a 19 girat).

Quart. Linforme mèdic de l'INSS, de data 12-11-2019, i la seva pericial mèdica posen de manifest que la pacient pateix de fibromiàlgia 16/18 punts i que ha de fer ús de mascareta per SHQM (doc. 1 i pericial mèdica de lINSS).

Cinquè. L'actora acredita síndrome de sensibilització central; síndrome d'hipersensibilitat química múltiple de grau intens (grau III), originat per exposició laboral repetida que li obliga des de fa tres anys a fer ús de mascareta respiratòria en llocs contaminats i ha precisat fer un marcat control ambientaldomèstic; síndrome de fatiga crònica i síndrome de fibromiàlgia grau II; i trastorn adaptatiu amb estat d'ànim depressiu. Es recomana que la pacient mantingui una lleu activitat física, suau, en períodes curts, sense sobre esforços (caminar 30 minuts dues vegades al dia), evitar en tot el possible tota exposició per mínima que sigui a productes químics irritants ambientals, fins i tot a baixa concentració, així com a olors intenses, sense tractament curatiu i tan sols sintomàtic, per la qual cosa ha devitar exposició a radiacions electromagnètiques properes. El conjunt de les citades patologies ocasionen en lactora una marcada limitació funcional, sense poder tolerar fer activitats mínimament intenses ni continuades (doc. 1 a 6 i 12 a 14 de lactora).

Sisè. L'actora va formular una reclamació prèvia el 18-12-2017 desestimada per una resolució de 25-1-2018 (expedient administratiu, folis 0 a 25).

Setè. La base reguladora és de 1.302,82 euros mensuals i el percentatge del 55% en el supòsit duna incapacitat permanent en grau de total i del 100% en el supòsit d'una incapacitat permanent en grau d'absoluta. Quant a la data d'efectes econòmics és la del dia 16-11-2017 (expedient administratiu i conformitat) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona en los autos nº 155/18 que estimó la demanda de la demandante en solicitud de incapacidad permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, condenando a la entidad recurrente a los pronunciamientos legales inherentes a dicha declaración, recurso que articula mediante dos motivos. En el primero de ellos, al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS, se pide la revisión del Hecho Probado Quinto, para que obtenga la siguiente redacción: 'La actora acredita síndrome de sensibilización central; síndrome de hipersensibilidad química múltiple de grado intenso (grado III), síndrome de fatiga crónica y síndrome de fibromialgia grado II, y transtorno adaptativo con estado de ánimo depresivo'.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos probados exige los siguientes requisitos: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En este caso la entidad recurrente pretende que se elimine la referencia a la necesidad, desde hace tres años, del uso de mascarilla respiratoria en lugares contaminantes y que ha precisado un marcado control ambiental doméstico, pero el uso de la mascarilla se encuentra constatado en el mismo informe pericial aportado a los autos por la parte recurrente, y el resto de los informes médicos aportados por la parte demandante por lo que, no apreciándose error de valoración de la prueba por el Magistrado de instancia, se mantiene la redacción que le dio al primer párrafo de dicho ordinal.

No así con el del párrafo segundo, que hace referencia a las recomendaciones médicas sobre la actividad física diaria a realizar, y sobre la exposición a productos químicos irritantes, olores intensos y radiaciones electromagnéticas, que al ser instrucciones médicas no constituyen diagnóstico en sí mismo, y por ello carecen de relevancia para la resolución del recurso. Como también ocurre con el párrafo tercero, relativo a la limitación funcional que ocasionan sus enfermedades, en el que se dice que no puede realizar actividades mínimamente intensas y continuadas, que por su redacción se aprecia de contenido valorativo y predeterminante del fallo, causas por las que se excluyen de la actual redacción los párrafos segundo y tercero.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 194.5 del TRLGSS, para afirmar que la demandante no se encuentra en la situación de incapacidad permanente Absoluta que le reconoce la sentencia y solicitar la revocación de la resolución judicial impugnada y la desestimación de la demanda, (en la que se pedía la declaración de incapacidad permanente Absoluta, subsidiariamente Total).

Según el artículo 193.1 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 136.1 del TRLGSS de 1994 -, en la modalidad contributiva, es incapacidad permanente ' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Y el artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 - regula la situación de incapacidad permanente de la siguiente forma: ' 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial. b) Incapacidad permanente total. c) Incapacidad permanente absoluta.d) Gran invalidez. 2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca. A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, del mismo texto legal, que dispone: ' Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'.



TERCERO.- Mantiene esta Sala, como en su sentencia nº 5633/2014, de 28 julio, que deberá declararse la incapacidad absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1- 1988). En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988).

Y respecto de la incapacidad permanente Total, la también sentencia dictada por esta misma Sala núm.

481/2017 de 25 enero: '... Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - , hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta - . (...).

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales'.



CUARTO.- En este caso la demandante, de profesión habitual Dependienta tienda cosméticos, padece las dolencias descritas en el Hecho Probado Quinto, en su actual redacción: '... L'actora acredita síndrome de sensibilització central; síndrome d'hipersensibilitat química múltiple de grado intens (grau III), originat per exposición laboral repetida que li obliga des de fa tres anys a fer ús de mascareta respiratòria en llocs contaminats i ha precisat fer un marcat control ambiental domèstic; síndrome de fatiga crònica i síndrome de fibromiàlgia grau II, i transtorn adaptatiu amb estat d'ánim depresiu'.

Estas dolencias permiten declarar que no puede ejecutar las tareas de su profesión habitual, ya que le exige contacto contínuo con los vapores y olores de cremas, colonias o perfumes, que le desescadenan los síntomas de su enfermedad de síndrome de hipersensibilitad química múltiple, que ahora tiene en grado intenso, actividad que tiene contraindicada con esta patología específica. Pero sin embargo no se aprecia impedimento alguno por el conjunto de dolencias de síndrome de sensibilización central, síndrome de hipersensibilitad química múltiple, fibromialgia, síndrome de fatiga crónica y transtorno apaptativo, para la ejecución de otras tareas, que sean sedentarias y no comporten esfuerzos físicos, ni contacto con productos químicos u olores intensos, que podría desempeñar con los requisitos habituales de rendimiento, esfuerzo y eficacia habitualmente exigibles en cualquier otro trabajador/a. En consecuencia procede la estimación, en parte, del recurso; la revocación, en parte, de la sentencia, y la estimación, en parte, de la demanda, declarando a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual de Dependienta tienda cosméticos, derivada de enfermedad común, con las consecuencias que en el Fallo se dirán.



QUINTO.- Estimación, en parte, del recurso, que no conlleva condena en costas, según el principio de vencimiento objetivo que prevé el artículo 235 de la LRJS.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona en los autos nº 155/18, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, DECLARANDO a la Sra. Maribel en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, para el ejercicio de su profesión habitual de Dependienta tienda cosméticos, CONDENANDO al INSS a estar y pasar por esta declaración, y al abono a la actora del 55% de su base reguladora de 1.302,82 euros mensuales, con efectos de 16-11-2017, más las mejoras y revalorizaciones legales. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.