Sentencia Social Nº 361/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 647/2014 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34016050

NIG: 28.079.00.4-2012/0001785

Procedimiento Recurso de Suplicación 647/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Procedimiento Ordinario 785/2012

Materia: Recargo prestaciones por accidente

Sentencia número: 361/15-FG

Ilmos. Sres.

D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

En Madrid, a diecisiete de abril de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 647/2014, formalizado por 1) ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Abad Salcedo y asistida por el Letrado D. IGNACIO VELLÓN FERNÁNDEZ, y 2) por la Letrada Dª. Mª JOSE PRIETO GONZÁLEZ, en nombre y representación de GESTIÓN DE SERVICIOS DE ALGETE SAU (GESERAL), contra la sentencia de fecha 15/11/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 785/2012, seguidos a instancia de D. Genaro frente a ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, GESTION DE SERVICIOS DE ALGETE SAU (GESERAL) y DICTUM ESTUDIO JURIDICO Y ECONOMICO SLP (ADMINISTRADOR CONCURSAL), en reclamación por Recargo prestaciones por accidente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, Genaro , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1954, venía prestando sus servicios para la codemandada, GESTION DE SERVICIOS DE ALGETE, con la categoría profesional de Oficial 1ª, y con antigüedad desde el 13/febrero/2006, percibiendo un salario de 1.923,30 euros brutos con inclusión de ppe., conforme a la nómina de octubre/2011 ( 14 pagas).

SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo con fecha 17/9/2010 sobre las 9,00 horas de la mañana en el puesto de trabajo y en el desempeño de sus funciones.

Como consecuencia de dicho accidente el actor sufrió lesiones con secuelas que determinó la Resolución del INSS de fecha 8/11/2011 por la que se declara al trabajador afecto de una Incapacidad Permanente Total para la Profesión Habitual y con una BR de 1.987,31 euros con un porcentaje de pensión del 55% y una pensión inicial de 1.093,02 euros.

TERCERO.- Con fecha 12/4/2012 el INSS dictó Resolución por la que declara la existencia de Responsabilidad Empresarial por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el accidente laboral que sufrió el trabajador y declara así mismo, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa responsable, GESTION DE SERVICIOS DE ALGETE, y las aplicación del mismo incremento con cargo a la citada empresa respecto de las prestaciones que, derivadas del accidente citado, se pudieran reconocer en el futuro.

CUARTO.- El día que sucedió el accidente de trabajo, el actor se encontraba realizando sus tareas habituales entre las que incluían el manejo y conducción de un DUMPER, ( propiedad de la empresa) en el centro urbano de la localidad de Algete. El trabajador por orden de la empresa, el día del accidente tenía que rellenar con arena de río un arenero infantil en un Colegio Público y para ello había de trasladar arena desde la Plaza de Toros de la localidad hasta el Colegio.

La calle por donde el trabajador realizaba los viajes del Colegio a la Plaza de toros y viceversa tiene una pendiente muy pronunciada, en forma ascendiente hacia el Colegio donde descargaba la arena y en forma descendiente a la Plaza de Toros donde cargaba.

En uno de los viajes en el tramo descendiente, el trabajador no pudo reducir la velocidad del DUMPER y colisionó con otro vehículo, lo que provocó que saliera despedido y cayera al suelo.

Con fecha 28/1/2011, se levantó Acta de Infracción a la empresa con propuesta de sanción de 3.000 euros.

QUINTO.- En las instrucciones del manejo del Dumper, y que son facilitadas por la empresa fabricante del vehículo, consta:

'el Dumper únicamente debe ser utilizado por personal autorizado y debidamente instruido'. Así mismo en dichas instrucciones consta ' al poner en marcha el Dumper no olvide efectuar las siguientes comprobaciones: funcionamiento de los frenos, revise el buen funcionamiento de los cinturones de seguridad y sus fijaciones, si el Dumper lleva asiento provisto de cinturón de seguridad, no olvide apretarlo y abrocharlo correctamente'.

SEXTO.- El trabajador no llevaba puesto el cinturón de seguridad, el resto de trabajadores que utiliza ese tipo de vehículos en la empresa, tampoco hace uso del cinturón.

SEPTIMO.- No consta que el actor hubiese sido formado específicamente para el uso del Dumper. Se exige como requisito previo el permiso de circulación clase B, dicho permiso está en posesión del actor.

OCTAVO.- En la fecha del accidente el vehículo no disponía de un sistema de retención, para evitar que el conductor saliese despedido.

NOVENO.- La Aseguradora codemandada, ALLIANZ. COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA., tenía concertada una póliza de Responsabilidad Civil con la empresa demandada, que cubre entre otras:

' Responsabilidad civil patronal, entendiéndose por tal la que para el Asegurado resulte de lesiones o muerte sufridas por empleados a su servicio como consecuencia de un accidente de trabajo que reúna las siguientes características:

Incumplimiento por parte del asegurado de alguna de sus obligaciones en materia de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

Relación directa de causalidad entre la medida de seguridad transgredida y el accidente del trabajador.

Existencia de un procedimiento sancionador ante el INSS o un Juzgado de lo Social conforme a lo previsto por el art. 123 de la LGSS , sin que ello signifique la cobertura de la sanción.'

Así mismo en el art., 4º.5 de las Condiciones Particulares de la póliza se establece:

' Actuación en caso de Siniestro:

C) Inmediatamente, el Asegurador procurará ponerse de acuerdo con el Asegurado para fijar el importe de la indemnización o realizar la prestación.

D) Una vez pagada la indemnización el Asegurador podrá reclamar a terceros que sean responsables del daño.(...)'

DECIMO.- La empresa demandada, tiene concertada con la misma Aseguradora, una Póliza de Contrato de Seguro Colectivo de Accidentes en la que figura en la relación de asegurados, el actor.

La cobertura asegurada por Invalidez Permanente es de 10.000.000 de ptas., como capital contratado por asegurado.

UNDECIMO.- El trabajador el día del accidente ( 17/9/2010) ingresó en el servicio de urgencias de la Paz, con diagnóstico:

Fractura apófisis odontoides de C2

Contusión medular C3-C4.

Fractura frontal izda.,

Fractura maxilar superior izda.

El actor fue dado de alta hospitalaria el 4/10/2010.

El trabajador fue trasladado al Hospital FREMAP ( Mutua que tiene concertadas las contingencias por accidente de trabajo con la empres a), y permaneció ingresado en dicho Hospital, desde el 5/10/2010 hasta el 8/10/2010.

DUODECIMO.- El actor permaneció en situación de Incapacidad Temporal hasta el 30/9/2011. EN esa misma fecha, el médico evaluador del INSS determinó el siguiente cuadro clínico residual que originó la declaración de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual:

'Fractura de apófisis odontoides no desplazada ni angulada, consolidada tras tratamiento conservador, más contusión medular C3-C4 con evolución favorable y fractura frontal y maxilar superior izda., con secuela de dolor, miembros superiores con movilidad funcional, parestesias acras y disestesias generales y rigidez cervical.'

Así mismo también tiene como secuela: ' alteración parcial del gusto'.

DECIMOTERCERO.- EL actor ha tardado en curar un total de 238 días que ha permanecido en situación de baja laboral.

Del total de los días impeditivos ( 238), estuvo hospitalizado 22 días.

DECIMOCUARTO.- Aplicando el Baremo de las tablas publicadas en el RDL 8/2004 de 29 de octubre/2004 sobre Responsabilidad Civil y Seguro de la circulación de vehículos de motor conforme a la Ley 30/1995 de 8/nov./1995 y posterior 34/2003 de 4/noviembre/2003, así como la actualización por Resolución de 20/1/2011( BOE 27/1/2011) para el año 2011 fecha en la que se determinaron las secuelas del actor, se le aplicará la siguiente puntuación:

Por secuelas funcionales:

Contusión medular C3-C4.................................. 15 puntos

Fractura frontal y maxilar superior izda., con dolor.......5 puntos

Pérdida de fuerza en MMSS y parestesias acras y disestesias generales............................... 6 puntos

Rigidez cervical....................... 6 puntos

Alteración gusto...................... 8 puntos

Total de puntos 35.

DECIMOQUINTO.- Conforme a la Resolución citada de 20/1/2011 de la Dirección General de Seguros y Fondos de pensiones ( BOE 27/1/2011), corresponden por días de hospitalización a razón de 67,98 euros, y por días de incapacitación sin hospitalización, la cantidad de 55,27 euros/día.

Así mismo por daños morales para la situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión Habitual, corresponde entre 18.141,90 euros y 90.705,42 euros.

Teniendo en cuenta la edad del trabajador y los 35 puntos que suman sus secuelas, la Tabla III de la Resolución citada fija una cantidad de 1.343,13 euros por punto, más un factor de corrección teniendo en cuenta los ingresos del perjudicado, del 10% de esos ingresos, sobre la cuantía que se obtenga de la aplicación de los 35 puntos.

DECIMOSEXTO.- El actor percibía un total de ingresos anuales de 26.926,20 euros.

DECIMOSEPTIMO.- Ha sido intentado el acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo parcialmente la demanda del actor, Genaro , y declaro su derecho a percibir por concepto de daños y perjuicios, derivados de accidente de trabajo, con consecuencia de Incapacidad Total para su profesión habitual, la cantidad que se fijará seguidamente.

En consecuencia condeno a las dos codemandadas, al pago de 102.144,48 euros al trabajador, como importe total del resarcimiento de daños y perjuicios.

La Aseguradora ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA., abonará en virtud del contrato de seguro, hasta el límite asegurado y la empresa GESTION DE SERVICIOS DE ALGETE, como responsable de los daños causados al trabajador, abonará el resto de la cantidad no cubierta por el seguro.

Declaro la mora de la Aseguradora que abonará el interés legal del dinero de la cantidad que ha de pagar al trabajador, con el incremento del 50% de interés sobre el anterior, desde los tres meses siguientes a la fecha del accidente que fue el 17/9/2010, hasta su total pago.

Así mismo, declaro la mora de la empresa que abonará el interés legal del dinero, de la cantidad que viene obligada a pagar, desde la fecha de la resolución del INSS por la que declaran al actor en situación de invalidez permanente (8/11/2011) hasta su total pago.

Mediante Auto de fecha 03/12/2013 se aclaró el Fallo de dicha sentencia en los siguientes términos:

'El límite asegurado entre ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA., y GESTION DE SERVICIOS DE ALGETE, en virtud de la póliza de Responsabilidad Civil patronal es de 60.000 euros, y en virtud de la Póliza de Seguro Colectivo de Accidentes por Invalidez Permanente, hasta el límite de 10.000.000 pesetas,( 60.101,20 euros) como capital contratado en beneficio del asegurado/trabajador.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por las parte ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA y GESTION DE SERVICIOS DE ALGETE SAU (GESERAL), formalizándolo ambas posteriormente. El recurso de ALLIANZ fue impugnado por GESERAL y por el Letrado D. Francisco Javier Sánchez Arias, en nombre y representación del demandante. El recurso de GESERAL fue impugnado por el Letrado del demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/08/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/01/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia se alzan en suplicación los demandados. La Cía. Aseguradora articula tres motivos, cuatro fácticos y otros dos jurídicos y la mercantil ocho fácticos y otros dos jurídicos.

Procede empezar examinando las modificaciones fácticas que se postulan en el primer recurso. Se solicita adicionar al hecho probado cuarto cierto extremo del acta de infracción, lo que es innecesario en cuanto el contenido de tal acta está asumido en la sentencia por remisión en el fundamento de derecho segundo en relación al hecho probado cuarto y puede examinarse directamente al formar parte de la base fáctica de la sentencia. El segundo motivo de la aseguradora debe rechazarse por improcedente al confundir la suplicación con una segunda instancia invocando una base probatoria no contemplada en el artículo 193 b).

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. L.R.J.S .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

El motivo tercero solicita una adición puramente aclaratoria, no fáctica, sino valorativa e irrelevante para el signo del fallo.

El motivo cuarto plantea una disconformidad con el hecho probado decimocuarto que debemos considerar jurídica pues es manifiesto que el contenido del supuesto hecho es puramente jurídico, figurando irregularmente en la exposición fáctica cuando debía ser objeto del correspondiente fundamento jurídico, por tanto ese motivo -que el Letrado articula con corrección también por el 193 c)- se examinará tras analizar la impugnación de los hechos probados que formula la otra recurrente que, en su primer motivo, pide que se adicione al hecho probado segundo lo siguiente:

«Durante el periodo en que el trabajador estuvo en I.T., desde la fecha del siniestro del 17/09/2010 hasta la declaración de efectos económicos de la I.P.T. el 3/11/2010, el trabajador percibió el 100% de su salario teniendo la empresa la obligación de complementar la prestación correspondiente hasta alcanzar el importe total de dicho salario.

El capital coste correspondiente a la pensión que por la Invalidez Permanente Total de Genaro fue establecido por la TGSS y la Mutua de accidentes FREMAP asciende a 310.668,49 euros».

Adición que se desprende de la base documental, obrante en autos que se cita y que no hay inconveniente procesal en aceptar.

El motivo relacionado con el hecho probado es improcedente por lo ya expuesto sobre la incorporación por remisión al relato fáctico del contenido del acta de inspección.

En el motivo tercero se pretende adicionar que las instrucciones del fabricante 'fueron entregadas por la empresa al trabajador, junto con el resto de la documentación relativa a la prevención de riesgos y vigilancia en la salud de su puesto de trabajo' invocando los documentos 33, 34 y 38 del ramo de prueba, lo que no se acepta pues, salvo el 33, son documentos informativos generales que no constan firmados.

El motivo cuarto referido a las manifestaciones que constan en el acta de infracción es innecesario por lo ya razonado ut supra, y el quinto por lo expuesto en el cuarto. El sexto improcedente por su irrelevancia al estar asumido en el relato fáctico informe del EVI. Respecto al séptimo ya hemos manifestado que el irregular hecho probado decimocuarto es de carácter jurídico y no fáctico y lo que se propone en el motivo octavo como hecho decimoquinto es una mera valoración jurídica.

SEGUNDO:Pasando a las cuestiones jurídicas que se plantean en el resto de los motivos -y también en los fácticos referidos- las argumentaciones comunes de los recurrentes pueden extractarse así: 1º) Entienden que es improcedente la declaración de responsabilidad en cuanto el siniestro acaeció por culpa exclusiva de la víctima. 2º) Subsidiariamente entienden improcedente la indemnización: a) porque ya fue reparada por el capital coste de la prestación de la seguridad social; b) porque se ha aplicado de modo incorrecto el Real Decreto Legislativo 8/2004 que contiene el baremo indemnizatorio en cuanto determinadas secuelas temporales han sido valoradas en la sentencia como lesiones permanentes; y c) porque en todo caso procedería la aplicación del criterio de compensación de culpas dada la intervención en el accidente de la imprudencia de la víctima. La aseguradora por su parte cuestiona la aplicación del artículo 29 de la Ley de Contrato de Seguro .

De estas cuestiones la relativa a la compensación a través de la constitución del capital coste de la prestación de seguridad social supone desconocer la actual jurisprudencia contraria al respecto. Dice ad exemplumla STS 991/2015 de 17/02/2015 :

«SEGUNDO.- 1. La cuestión del modo en que haya de calcularse la indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo ha revestido una enorme complejidad y ha requerido de múltiples pronunciamientos de esta Sala IV del Tribunal Supremo, que han ido evolucionando y ha acabado por aquilatar los criterios y principios siguientes:

1º) Principio de reparación íntegra del daño, según el cual la finalidad de la indemnización por daños y perjuicios es lograr ' la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso ' ( STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007 (RJ 2007, 8300) , rcud. 513/2006 ).

2º) Principio de proporcionalidad entre el daño y su reparación, a cuyo tenor se exige que la indemnización sea adecuada y proporcionada, evitando, en su caso, el enriquecimiento injusto (de nuevo, STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007 (RJ 2007, 8300) , rcud. 513/2006 ).

3º) Principio de compatibilidad entre las diferentes vías de atención al accidente de trabajo, para lo que hay que recordar que el accidente de trabajo puede generar simultáneamente prestaciones sociales con las singularidades de las contingencias profesionales (ex arts. 115 a 117 de la Ley General de la Seguridad Social LGSS (RCL 1994, 1825) ) - con o sin la concurrencia del juego ofrecido por las consecuencias legales del incumplimiento empresarial de las normas de prevención de riesgos laborales ( art. 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (RCL 1995 , 3053) -LPRL - y 127.3 LGSS )- y el derecho a la indemnización por reparación del daño causado, derivado del incumplimiento contractual en los términos genéricos del art. 1101 de Código Civil (LEG 1889, 27) . De ahí que la posible concurrencia de prestaciones e indemnizaciones haya suscitado el problema de la articulación entre todas las cantidades que se otorguen en favor del trabajador accidentado.

Por ello, las diferentes indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, de forma que cabe que el perjudicado ejercite todas las acciones que le reconozca la ley para obtener el resarcimiento total (asi, STS/4ª de 9 febrero 2005 (RJ 2005, 6358) - rcud. 5398/2003 -, 1 junio 2005 (RJ 2005, 9662) -rcud. 1613/2004-, y 24 abril 2006 (RJ 2006, 5866) -rcud. 318/2005-, así como STS/4ª/Pleno 17 julio 2007 -rcud. 4367/2005 (RJ 2007 , 8303 ) y 513/2006 (RJ 2007, 8300) ).

2. Siendo la reparación total del daño el objetivo a cubrir, se hace necesario identificar los perjuicios concretos que integran ese daño. En nuestra STS/4/ Pleno de 17 julio 2007 aludíamos a cuatro categorías básicas susceptibles de ser indemnizadas: a) el daño corporal que constituye las lesiones físicas y psíquicas del accidentado; b) el daño moral o sufrimiento psíquico o espiritual derivado del accidente; c) el daño emergente, identificado como la pérdida patrimonial directamente vinculada al hecho dañino; y d) el lucro cesante, constituido por la pérdida de ingresos y de expectativas laborales.

3. Llegados a este punto, la concurrencia de las vías de reparación antes indicada exige identificar los conceptos a los que atienden, de suerte que sólo cabrá excluir de la reparación aquellos daños que ya han sido suficiente e íntegramente resarcidos. Por eso hemos sostenido que es la homogeneidad conceptual del daño la que, en su caso, excluirá una ulterior reparación, evitando, en suma, el enriquecimiento injusto.

Como consecuencia de lo dicho, resulta rechazable la técnica de la valoración conjunta de los daños al ser la misma claramente contradictoria con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. Ello obliga al reclamante -el perjudicado o sus causahabientes- a identificar e indicar qué daños y perjuicios se han seguido del accidente de trabajo y, por tanto, cuál es la cuantía indemnizatoria que se asigna y reclama por cada uno de ellos; en consonancia con lo que indicaba la STC 78/1996 (RTC 1996, 78) , en la que se recordaba que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que en la sentencia se fijen de forma pormenorizada los daños causados, los fundamentos legales que permiten establecerlos y los criterios empleados para fijar el 'quantum' indemnizatorio del hecho juzgado.

4. Respecto de los accidentes de trabajo no existen criterios legales para la valoración del daño, siendo la única regla la de la razonabilidad y proporcionalidad, que queda en manos de la interpretación y aplicación por parte del juez. Por ello hay que admitir la utilización de diversos criterios y, entre ellos, el del Baremo establecido por la Disp. Ad. 8 de la Ley 30/1995 (RCL 1995, 3046) , que hoy se contiene en el RDLey 8/2004, de 29 de octubre (RCL 2004, 2310) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, cuya utilización creciente en la práctica judicial es claramente constatable.

En anteriores ocasiones ( STS/4ª de 17 de julio 2007 (RJ 2007, 8300) y 30 enero 2008 (RJ 2008, 2064) ) hemos reconocido las ventajas del Baremo, pese a que se trata de una vía facultativa y meramente orientadora y advirtiendo, en todo caso, que, de optarse por su utilización, el apartamiento de su valoraciones exigirá especial y razonada motivación. Las ventajas que ofrece están en línea con el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato; y, además, puede atribuirse a la utilización generalizada el Baremo un eventual efecto preventivo de la litigiosidad, puesto que puede servir para conocer de antemano la respuesta procesal.

Otra de las ventajas del Baremo es la introducción de reglas de cuantificación del daño moral.

5. Pero la utilización del Baremo de tráfico precisa de una labor de acomodación a las características del accidente de trabajo, no siendo tarea fácil la traslación a esa órbita del accidente de trabajo, dadas las distorsiones conceptuales que aparecen al acudir a un instrumento diseñado para otro campo.

La más evidente de todas las dificultades se pone de relieve al constatar que el Baremo de circulación no tiene en cuenta descuento alguno por lo percibido por otra vía para paliar el lucro cesante, y ello porque la indemnización que fija dicho Baremo es igual para todas las víctimas, estén o no laboralmente activas. Esto ha venido generando situaciones paradójicas como aquéllas en que el accidentado pudiese ser indemnizado de forma menos favorable por el hecho de ser un trabajador.

En la primera aproximación contundente que esta Sala IV del Tribunal Supremo hizo a esa cuestión (las ya citadas STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007- rcud. 4367/2005 (RJ 2007 , 8303 ) y 513/2006 (RJ 2007, 8300) ), elaboramos una doctrina con la que, pretendiendo superar la inseguridad jurídica, buscábamos determinar cómo indemnizar las lesiones permanentes incluyendo tanto el lucro cesante, como el daño moral. Esto afectaba al factor de corrección de la incapacidad permanente (Tabla IV). Sostuvimos entonces que había de hacerse una ponderación de las circunstancias concurrentes para determinar a qué parte de la cantidad reconocida obedecía el lucro cesante y a qué otra los daños morales. Ello llevaba a descontar de la primera partida (lucro cesante) lo percibido en concepto de prestación de Seguridad Social.

Pero, siendo conscientes de que esa doctrina no ofrecía completa claridad y que pecaba de falta de criterios nítidos para que los tribunales pudieran efectuar aquella separación conceptual, en nuestra STS/4ª/Pleno de 23 junio 2014 (RJ 2014, 4761) (rcud. 1257/2013 ) hemos abandonado aquella técnica de reparto y adoptado el criterio de atribución al concepto de daños morales de las valoraciones orientativas del Baremo (lo que hemos reiterado en la STS/4ª de 20 noviembre 2014 (RJ 2014, 6340) -rcud. 2059/2013 ). Ponemos así de relieve que el Baremo ' no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los «factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la «ocupación habitual» y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no] '. De ahí que sostengamos que:

a) El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III), 'no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente'.

b) Asimismo, 'el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral'.

c) En cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral ' ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta]'.

Hacíamos la matización respecto del modo de calcular la indemnización correspondiente a la baja por incapacidad temporal porque, si bien habíamos sostenido que, con excepción de los días en que se acredita hospitalización, el importe correspondiente al sufrimiento psicofísico debía situarse en el valor que el Baremo fija para el día 'impeditivo' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2007 (RJ 2007, 8300) -rcud. 513/2006 - y STS/4ª de 14 (RJ 2010, 1431) y 15 diciembre 2009 (RJ 2010, 2126) -rcud. 715/2009 y 3365/2008-), en la STS/4ª/Pleno de 30 junio 2010 (RJ 2010, 6775) (rcud. 4123/2008 ) reconsideramos esta postura para entender que nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo, el trabajador afectado sufra también daños morales más allá de su alta de incapacidad temporal -días 'no impeditivos'-.

6. De todo lo expuesto se desprende que, calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes.»

Sobre la naturaleza de esta responsabilidad:

«No puede, sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que e, incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECív , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).'( STS de 30 de junio de 2010, Recurso 4123/2008 ).»

En el presente caso existe una resolución administrativa que apreció la responsabilidad empresarial por infracción de medidas de seguridad e higiene estableciendo un recargo de prestaciones del 30% que apreció una relación causal entre la infracción -falta de un sistema de retención que se encontrase en condiciones de forma que, impidiendo que el trabajador saliese despedido, hubiese evitado las lesiones y falta de formación específica para la conducción-. Pero este dato, si bien impide a la demandada exonerarse de su condición de partícipe causal en el siniestro, no supone una atribución de exclusividad causal no sólo porque estamos ante una acción distinta a la de recargo de prestaciones sino porque para que el recargo proceda basta la infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales y la incidencia causal de la misma en el accidente para su procedencia, siendo la intervención de la víctima a lo sumo un elemento de desgravación -y en este caso el recargo se ha impuesto en su grado mínimo-.

Este precedente, pues, no veda la consideración de la compensación de culpas que se alega pues la intervención de la víctima en el siniestro aparece como relevante y aquí no se trata de analizar una especial responsabilidad, como en el recargo, sino la ordinaria responsabilidad civil para fijar una indemnización no cubierta por la tuitiva legislación laboral y de carácter en cierto modo complementario, pues atiende más a los perjuicios de la víctima como miembro de la sociedad jurídica que como trabajador.

En el presente caso el siniestro consistió en que el actor salió despedido del Dumperque conducía impactando contra el suelo. En la acción intervinieron dos factores, la falta de sujeción del actor al vehículo y la ausencia de control del vehículo por el actor. En la falta de sujeción intervino desde luego la ausencia de un sistema de retención que se encontrase en condiciones pero también el que el actor no llevase puesto el cinturón de seguridad del que disponía y esto fue decisión suya, aunque existiera una tolerancia empresarial (hecho probado sexto). En la falta de control pudo intervenir una falta de formación pero el exceso de velocidad no lo justifica una impericia cuando se está legalmente habilitado para la actividad (hecho probado séptimo) y se trataba de una tarea habitual (hecho proado cuarto) y la práctica cotidiana suple en estos casos la eventual falta inicial de conocimiento teórico. En este punto hemos de atender a los recursos.

También en la cuestión de diferenciar los daños iniciales o temporales de las secuelas pues los primeros se indemnizan como la incapacidad temporal y no duplicados, además, con la puntuación del baremo.

El perjuicio lo produce el impedimento de actividad, con hospitalización o sin ella, sin que exista repercusión profesional en este caso porque la indemnización del actor es autónoma a las correspondientes prestaciones sociales (el recurso de hecho no combate la cuantificación de la sentencia de 1.495,66 € por días de hospitalización y 11.938,32 € por días impeditivos no hospitalarios), y es claro que en estos periodos se compensó la contusión y las fracturas óseas del siniestro, cuya reparación permitió el alta y por tanto puso términos a la inactividad, por lo que sólo pueden aceptarse los seis puntos por pérdida de fuerza y parestesias, otros seis por rigidez cervical y ocho por alteración del gusto, pues no se evidencia error de la sentencia al respecto, correspondiendo la graduación al Juez y siendo carga del que recurre acreditar el error o arbitrariedad que no se aprecia, o sea, en total veinte puntos, a 1.343,13 € por punto: 26.862,6 €, apareciendo perfectamente compensada la incapacidad, sólo total y compatible con la actividad laboral, a través de la prestación vitalicia, con recargo, siendo pues duplicativo el incremento por lucro cesante.

La indemnización procedente es en corolario la de 40.297 € que debemos reducir en un 50% atendida la concurrencia causal del actor. Respecto al interés de la aseguradora la indemnización era difícilmente cuantificable antes de la declaración de incapacidad permanente, 08/11/2011, y no procede pues una condena referida a una fecha anterior, pero la consideramos procedente en cuanto carece de sentido no haber procedido a abonar indemnización alguna pese a haberse emitido un acta de infracción por la inspección de trabajo.

La estimación parcial del recurso excusa de cualquier condena en costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte los recursos revocamos la sentencia únicamente en dos extremos del fallo: a) la indemnización de 102.144,48 € al trabajador se reduce a 20.148 €; b) el día inicial de devengo del interés es el de 08/11/2011 y no el de 17/09/2010 para la Cía. de Seguros. Se mantienen los demás pronunciamientos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.