Sentencia Social Nº 361/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 109/2016 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 109/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/002296

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0002296

SENTENCIA Nº: 361/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 de febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Justa contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 30 de octubre de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Justa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - DIRECCION PROVINCIAL DE ALAVA y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante, Dña. Justa , nacida el día NUM000 de 1986 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de peluquera.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 21 de Abril de 2015 determinó el siguiente cuadro residual:

Polimialgias- Fibromialgia ( 729.1): Sin déficits en balances articulares y musculares. Trastorno adaptativo ansioso depresivo ( 300.4). Conservación de funciones cognitivas superiores

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Limitación clínico funcional para actividades con requerimientos físicos muy elevados de raquis vertebral y extremidades, así como aquellas que precisen de muy elevados niveles de responsabilidad y toma de decisiones.

Dicho dictamen propuso la no calificación de la trabajadora referida como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 7 de Mayo de 2015 denegó la prestación de incapacidad permanente dado que el estado de salud actual de la actora no daba lugar a ninguno de los gados previstos en el Artículo 137 de la L.G.S.S .

TERCERO.-La actora interpusola correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 23 de Junio de 2015.

CUARTO.- La actora presenta en la actualidad las siguientes dolencias:

Polimialgias- Fibromialgia con todos los puntos de fibromialgia positivos. Trastorno adaptativo ansioso- depresivo

Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones:

Columna lumbar: maniobras de elongación nerviosa negativas. ROTS presentes . Fuerza en flexo extensión dedos de los pies 5/5. Marcha de puntillas/ talones posible. Balance articular de hombros completo de forma activa. Tratamiento con paracetamol. Funciones cognitivas superiores conservadas.

Limitación clínico- funcional para actividades con requerimientos físicos muy elevados del raquis vertebral y extremidades, así como para aquellas que precisen de muy elevados niveles de responsabilidad y toma de decisiones.

QUINTO.-La base reguladora asciende a la cantidad de 1.096,38 Euros mensuales siendo la fecha de efectos de 21 de Abril de 2015 existiendo acuerdo entre las partes sobre estos extremos.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'QUE DESESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Justa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia declaro absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Justa solicita, por la contingencia de enfermedad común, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de peluquera, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , interesa que al hecho probado cuarto, en el que se describen las dolencias y limitaciones que presenta la demandante, se añadan tres nuevos párrafos relativos al alcance de la fibromialgia y el cuadro psiquiátrico padecidos.

Debe señalarse que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Pues bien, solicitada la adición fáctica con apoyo en los informes médicos incorporados a los folios 52, 78, 79, 80, 82, 83, 86, 88 y 93 de los autos, no cabe acogerla a tenor de la doctrina jurisprudencial referida. Sin que resulten de recibo los juicios valorativos que se pretenden introducir como hechos probados, sobre el alcance de la fibromialgia, al contrario de lo que se indica en el recurso, en el hecho probado cuarto ya se dice que es 'con todos los puntos de fibromialgia positivos', y respecto del alcance de su afectación psíquica, ya se plasma que presenta un trastorno adaptativo ansioso-depresivo pero manteniendo conservadas las funciones cognitivas superiores, conclusiones todas ellas extraídas por la Juzgadora a quo tras la valoración conjunta de todos los informes médicos aportados (FD 3º). No debemos ignorar que los informes médicos emitidos por Osakidetza a los que se remite la recurrente señalan en su encabezamiento 'posible fibromialgia' (aunque su diagnóstico no es ahora cuestionado), sin que por su contenido se llegue a acreditar error o arbitrariedad en la evaluación efectuada en la sentencia recurrida.

TERCERO.-El motivo segundo, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 137 y siguientes y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la jurisprudencia y la doctrina que los informan, sosteniendo, con reproducción de diversas sentencias de esta Sala y de otras, que las lesiones y limitaciones funcionales presentes en la demandante le impiden ejecutar debidamente las tareas que integran su profesión habitual de peluquera, e incluso cualquier trabajo con la profesionalidad, rendimiento y eficacia necesarias.

Introduce, además, otra petición subsidiaria, consistente en el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, la cual no puede ser tomada en consideración por tratarse de una pretensión novedosa cuyo examen en esta fase supondría indefensión para las partes contrarias.

El grado de incapacidad permanente absoluta solicitado con carácter principal viene definido en el artículo 137.5 de la LGSS (con la vigencia transitoria prevista en la DT 5ª bis de dicho texto legal ) como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

El art. 137.4 de la LGSS (con la previsión de la D.T. 5ª bis del TRLGSS) define el grado de incapacidad permanente total solicitado subsidiariamente por la demandante como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En este caso, según resulta del invariado relato fáctico y, más concretamente, de los hechos probados cuarto, la demandante presenta polialgias con todos los puntos de fibromialgia positivos, siendo negativas las maniobras de elongación nerviosa en la columna lumbar, ROTS presentes, fuerza en flexo-extensión dedos de los pies 5/5, marcha de puntillas/talones posible y balance articular activo de hombros completo, siguiendo tratamiento con paracetamol. También presenta trastorno adaptativo ansioso-depresivo con las funciones cognitivas superiores conservadas.

Como consecuencia del cuadro clínico anterior, presenta limitación para actividades con requerimientos físicos muy elevados del raquis vertebral y de las extremidades, así como las que conlleven muy elevados niveles de responsabilidad y toma de decisiones.

Pues bien, aunque los puntos de sensibilidad o 'tender points' sirven de referencia, si son dolorosos a la palpación, para el diagnóstico de la fibromialgia, partiéndose según criterios elaborados en 1990 de su existencia por la presencia de dolor en 11 de los 18 puntos, no debemos ignorar que con posterioridad (2010-2011) esos criterios se han modificado, enfocándose los criterios diagnósticos más en la presencia de múltiples síntomas y su intensidad. Con ello se quiere decir que, si bien el número de puntos dolorosos sirve de pauta para el diagnóstico de la enfermedad fibromiálgica, señala la ciencia médica que pueden variar con el tiempo y las circunstancias, se trata de un dato subjetivo, y que mientras que un buen número de pacientes con otros problemas y de la población general tienen un recuento elevado de puntos dolorosos, existe también un porcentaje importante de pacientes diagnosticados de fibromialgia que no cumplen el criterio de los puntos dolorosos.

Sentado lo anterior, y sin que la severidad de la fibromialgia de la que ha sido diagnosticada la demandante pueda asociarse (o no al menos de forma exclusiva) al número de puntos de sensibilidad que han resultado positivos, siendo necesario que ese dato se complemente con los resultados derivados otro tipo de pruebas y exploraciones, sin ignorar que es una característica de dicha patología que los pacientes con fibromialgia no presentan anormalidades particulares en las pruebas de laboratorio, de la clínica presente en la demandante que ha resultado probada, a la que no se acompaña un tratamiento analgésico potente (tiene pautado paracetamol), no puede extraerse que se encuentre incapacitada de forma permanente para la ejecución de todas o las fundamentales tareas de su profesión de peluquera a pesar de que precisa de bipedestación y manejo de las extremidades superiores, puesto que no conlleva exigencias físicas y posturales de entidad y no hay constancia de limitaciones reseñables a nivel de raquis vertebral ni en las extremidades superiores e inferiores. Por otra parte, el trastorno adaptativo ansioso-depresivo, que no afecta a sus funciones cognitivas superiores, y sin que conste que precise de ningún tratamiento específico, tampoco le impide el desarrollo de dicho quehacer laboral exento de altos niveles de responsabilidad.

Por ende, la demandante tampoco se encuentra incapacitada para todo trabajo.

En consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia previa desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235.1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Justa frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria-Gasteiz, dictada el 30 de octubre de 2015 en los autos nº 539/2015 sobre incapacidad, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costa

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0109/2016.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0109/2016.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.