Última revisión
04/04/2019
Sentencia SOCIAL Nº 361/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 1, Rec 461/2014 de 13 de Diciembre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 13 de Diciembre de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Murcia
Ponente: MARIA ENCARNACION BAYONA CAJA
Nº de sentencia: 361/2018
Núm. Cendoj: 30030440012018100080
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:7754
Núm. Roj: SJSO 7754:2018
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA, S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I, 2ª PT - CP 30011 MURCIA -DIR3:J00001063
Equipo/usuario: JSA
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
En MURCIA, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en juicio oral y público por la Sra. Dª. Mª Encarna Bayona Caja, Juez de Apoyo al Juez de Adscripción Territorial, que ejerce su función en el Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, los presentes autos con el número 461-14, sobre DESPIDO, seguidos a instancia de D. Gerardo , asistido por el Letrado Sr. Dólera López, contra las empresas 'ALQUIBLA S.L.' que, declarada en concurso, no comparece, la Administración Concursal de 'ALQUIBLA S.L.' que no comparece, 'EXPERTUS MULTISERVICIOS S.A.' asistida por el Letrado Sr. Ballesteros Álvarez, contra el AYUNTAMIENTO DE MURCIA, asistido por el Letrado Sr. Vidal Maestre, 'CONEXIÓN CULTURA S.L.' representado por D. Joaquín Medina Ruiz, se procede a dictar la presente resolución.
Antecedentes
Contra la referida sentencia se interpuso por el Letrado de la parte demandante recurso de suplicación con impugnación del mismo por el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Murcia demandado.
Por Sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de fecha 23 de mayo de 2016 se estimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora y se declaró
Hechos
El 2-2-12 se formaliza el contrato de cesión del 'Servicio de atención a la Sala y auxiliar de archivo en el archivo municipal' a la empresa codemandada 'Conexión Cultura, S.L.' donde prestaba sus servicios el actor y por lo tanto, se subroga en su contrato y en todos los derechos y obligaciones del ámbito laboral. El 21-5-14 se celebra contrato para la prórroga y modificación del 'Servicio de atención a la Sala y auxiliar de archivo en el archivo municipal' para el periodo comprendido entre el 22-5-12 al 21-5-14. (Documento nº 3 del Ayuntamiento)
Tras el cambio de adjudicataria en el servicio de atención a la Sala y auxiliar de archivo en el archivo municipal el demandante ha venido prestando servicios para 'Conexión Cultura, S.L.' con contrato por obra y servicio a tiempo parcial de 32 horas semanales a partir del 31-5-12 hasta la finalización de su contrato con un salario mensual de 820 Euros con inclusión de pagas extraordinarias.
Tras el cambio de adjudicataria en el servicio de gestión de Bibliotecas, el demandante fue contratado por Expertus Multiservicios S.A., como 'Técnico de información' con contrato por obra y servicio a tiempo parcial de 8,5 horas semanales desde el 15-06-2012 hasta la finalización de su contrato, con un salario mensual de 239,01 Euros con inclusión de pagas extraordinarias.
Los lugares de prestación de servicios eran las Bibliotecas José Saramago y San Basilio que forman parte de la Red Municipal de Bibliotecas de Murcia que dependen del Ayuntamiento de dicha ciudad. En dichas sedes, utilizaba los materiales que el Ayuntamiento pone a disposición del archivo y de dichas bibliotecas.
En el desarrollo de su labor en las bibliotecas estaba sometido a la supervisión de dos coordinadoras (Doña Paula y Doña Pura ) y de la encargada del la red municipal y regional de bibliotecas municipal y regional, Doña Tarsila , todas ellas trabajadoras de Expertus Multiservicios SA.
El horario de trabajo del actor así como las funciones a prestar, entre otras condiciones del servicio, habían quedado fijadas por los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares de Prescripciones Técnicas aprobados el 15 de Febrero de 2012 por la Junta de Gobierno, que por constar en las actuaciones se dan aquí por íntegramente reproducidos.
En concreto, el Anexo I del Pliego de Prescripciones Técnicas aprobados el 15 de Febrero de 2012 por la Junta de Gobierno, fija en su punto 3 las funciones a prestar por la adjudicataria del servicio, entre las que se encuentran: la gestión de sucursales, la tramitación de procesos y tareas de auxilio y apoyo.
El 5 mayo de 2014, 'EXPERTUS MULTISERVICIOS S.A.' goza de 575 trabajadores asociados a las distintas cuentas de cotización de la TGSS en España.
A fecha del despido, el 17 de mayo de 2014, 'EXPERTUS MULTISERVICIOS S.A.' había practicado el despido objetivo de 19 trabajadores indefinidos de Murcia y la finalización de 10 contratos de duración determinada para obra o servicio, con un total de 29 trabajadores.
En Murcia, el 30 de Octubre de 2012, fueron nombrados como Delegados de personal 3 trabajadores, como resultado de las elecciones sindicales que tuvieron lugar en la empresa Expertus Multiservicios SA.
Por el servicio de cultura se propuso con fecha 4-6-14 que, en tanto se culminaba el proceso selectivo para cubrir 19 puesto de Auxiliar de Bibliotecas con funcionarios interinos, se adscribiera temporalmente a personal de colaboración social.
Con fecha 5-6-14 se presenta ante el Servicio Regional de Empleo y Formación la solicitud de adscripción temporal de 19 personas el régimen de colaboración social en el puesto de Auxiliar de Bibliotecas para refuerzo de bibliotecas municipales en el periodo vacacional.
Por Decreto de la Concejal Delegada de Seguridad y Recursos Humanos de fecha 16-12-14 se procedió al nombramiento de funcionarios interinos con la categoría de Auxiliar de Biblioteca para ocupar 21 plazas vacantes, con efectos administrativos desde el día 1 de enero de 2015.
En ese mismo documento se hace constar que con fecha 23 de junio de 2014 se ha emitido informe por la Jefe de Servicio de cultura en el que manifiesta la necesidad de cubrir dos puestos de Auxiliares de Bibliotecas en el Archivo Municipal, ya que en mayo finalizó el contrato del Servicio de Atención el Sala del Archivo Municipal y que dichas plazas estaban desempeñadas, como refuerzo y de forma temporal, por dos trabajadores de colaboración social ante la finalización de la prestación de dichos servicios por la empresa concesionaria del Servicio de Atención el Sala del Archivo Municipal.
Fundamentos
Expertus alega como cuestión previa la no acumulación de acciones, en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la LRJS , de la acción de despido y la cesión ilegal al haberse extinguido la relación laboral. En cuanto al fondo, se opone a la antigüedad alegada por el trabajador y sostiene que la misma es de 15-6-12 porque el mayo de 2012 el actor no estaba vinculado con la red municipal de bibliotecas, niega la existencia de cesión ilegal y defiende que no hubo despido sino finalización del contrato por finalización del servicio para el que fue contratado.
El Ayuntamiento por su parte, alega como cuestión previa la no acumulación de acciones, en virtud de lo previsto en el artículo 26 de la LRJS , de la acción de despido y la cesión ilegal al haberse extinguido la relación laboral. Y el cuanto al fondo se opone a la estimación de la demanda negando la existencia de la cesión ilegal de trabajadores y que no estamos ante despidos, sino ante finalización de dos contratos por finalización del servicio para el que fueron contratados.
Conexión cultura alega que el trabajo en el archivo no tiene nada que ver con el de las bibliotecas municipales y que el contrato finalizó con la conformidad del trabajador, negando la existencia de cesión ilegal.
El artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes a aquél en que se hubiera producido. Por su parte, el artículo 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que la presentación de la solicitud de conciliación suspenderá el plazo de caducidad, y que el cómputo se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos quince días sin que se haya celebrado. Y el artículo 80 el su apartado 3 de la misma Ley establece que 'A la demanda se acompañará la documentación justificativa de haber intentado la previa conciliación o mediación, o de haber transcurrido el plazo exigible para su realización sin que se hubiesen celebrado, o del agotamiento de la vía administrativa, cuando proceda, o alegación de no ser necesarias éstas, así como los restantes documentos de aportación preceptiva con la demanda según la modalidad procesal aplicable.'
Al actor se le comunicó el 6-5-14 que su contrato finalizaría el 21-5-14. El actor presentó papeleta de conciliación el 25-6-14 frente a Alquibla y frente a Expertus, sin que haya presentado papeleta de conciliación frente a Conexión Cultura y habiendo ampliado la demanda frente a la misma mediante escrito presentado al juzgado el 13-10-14. Además en la demanda sólo se refiere al despido realizado por Expertus con fecha de efectos el 18-5-14.
Por todo ello hay que entender que la acción de despido interpuesta por el trabajador frente a Conexión Cultura estaría caducada, debiendo acoger la excepción de caducidad de la acción de despido frente a dicha codemandada y absolviendo a la empresa 'Conexión cultura S.L.' de las pretensiones deducidas en su contra.
Así se establece por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 19 de octubre de 2012, Rec. 4409/2011 , en su Fundamento de Derecho Cuarto cuando señala:
La cesión ilegal implica la interposición en el contrato de trabajo, lo que 'supone varios negocios jurídicos coordinados:
1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;
2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y
3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías' ( STS 4ª - 21/03/1997 - 3211/1996 -EDJ1997/3148-); ( S TS 4ª - 14/09/2001 - 2142/2000 -EDJ2001/70649-); ( STS 4ª - 17/12/2001 - 244/2001 -EDJ2001/61280-); ( STS 4ª - 17/01/2002 - 863/2000 ); ( STS 4ª - 17/12/2001 - 244/2001 - EDJ2001/61280-); ( STS 4ª - 30/11/2005 - 3630/2004 -EDJ2005/230451-); ( STS 4ª - 14/03/2006 - 66/2005 -EDJ2006/37440-); ( STS 4ª - 17/04/2007 - 504/2006 -EDJ2007/25388-); ( STS 4ª - 04/03/2008 - 1310/2007 -EDJ2008/31215-).
Reiterando doctrina sobre la existencia de cesión ilegal pueden consultarse también la serie de sentencias de la misma fecha 4ª - 17/12/2010 - 1647/2010-EDJ2010/290712 -, 1673/2010 -EDJ20 10/298244-, 2114/2010 -EDJ20 10/298263-, 2094/2010-EDJ2010/298276 -, 2120/2010-EDJ2010/298277 -, 2412/2010-EDJ2010/298278 -, 1656/2010- EDJ2010/290705 -, 2093/2010-EDJ2010/290706 -, 1655/2010-EDJ2010/290729 -, 1814/2010-EDJ2010/285030 - y 1815/2010 -EDJ2010/290711-, todas ellas para un caso de contratación desde un Ayuntamiento de empresa externa para la llevanza de diversos servicios de la corporación Local, así como recapitulando la doctrina general sobre el concepto de cesión ilegal, la sentencia 4ª - 08/03/2011 - 791/2010 - EDJ20 11/19876 -.
Concurre la cesión ilegal cuando la aportación del contratista '(...) se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial', lo que obliga a decidir si la empresa contratista ha puesto o no en juego realmente su propia organización y medios ( STS 4ª - 20/09/2003 - 1741/2002 -EDJ20 03/180953-); ( STS 4ª - 03/10/2005 - 3911/2004 -EDJ2005/166174-); ( STS 4ª - 30/11/2005 - 3630/2004 -EDJ2005/230451-); ( STS 4ª - 14/03/2006 - 66/2005 - EDJ2006/37440-); ( STS 4ª - 24/04/2007 - 36/2006 -EDJ2007/68214-); ( STS 4ª - 21/09/2007 - 763/2006 -EDJ2007/195081-); ( STS 4ª - 26/09/2007 - 664/2006 -EDJ2007/184518-); ( STS 4ª - 04/12/2007 - 1377/2006 -EDJ2007/274868-); ( STS 4ª - 11/12/2008 - 4624/2008 ); ( STS 4ª - 25/06/2009 - 57/2008 -EDJ2009/166020-). Además, '(...) mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal' ( STS 4ª - 17/07/1993 - 1712/1992 -EDJ1993/7273-); ( STS 4ª - 17/12/2001 - 244/2001 - EDJ2001/61280-); ( STS 4ª - 25/06/2009 - 57/2008 -EDJ2009/166020-).
Por ello, '(...) no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista' ( STS 4ª - 19/01/1994 - 3400/1992 -EDJ1994/242-) pues la cesión ilegal puede producirse al margen de la realidad o solvencia de las empresas, esto es, entre empresas reales.
En definitiva, '(...) la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante -a efectos de la cesión- consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia', de manera que no implica su organización y riesgos empresariales ( STS 4ª - 17/07/1993 - 712/1992 -EDJ1993/7273-); ( STS 4ª - 19/01/1994 - 3400/1992 -EDJ1994/242-); ( ST S 4ª - 12/12/1997 - 3153/1996 -EDJ1997/10605-); ( STS 4ª - 03/02/2000 - 1430/1999 -EDJ2000/1028-); ( S TS 4ª - 14/09/2001 - 2142/2000 -EDJ2001/70649-); ( STS 4ª - 27/12/2002 - 1259/2002 -EDJ2002/61484-); ( STS 4ª - 16/06/2003 - 3054/2001 -EDJ2003/239086-); ( STS 4ª - 11/11/2003 - 3898/2002 -EDJ2003/180960-); ( STS 4ª - 20/09/2003 - 1741/2002 -EDJ2003/180953-); ( STS 4ª - 03/10/2005 - 3911/2004 -EDJ2005/166174-); ( STS 4ª - 30/11/2005 - 3630/2004 -EDJ2005/230451-); ( STS 4ª - 14/03/2006 - 66/2005 - EDJ2006/37440-); ( STS 4ª - 24/04/2007 - 36/2006 -EDJ2007/68214-); ( STS 4ª - 21/09/2007 - 763/2006 -EDJ2007/195081-); ( STS 4ª - 26/09/2007 - 664/2006 -EDJ2007/184518-); ( STS 4ª - 04/12/2007 - 1377/2006 -EDJ2007/274868-); ( STS 4ª - 11/12/2008 - 4624/2008 ).
También se ha señalado que '(...) la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de calificación, aunque -excepcionalmente el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal' (entre otras, STS 4ª - 14/09/2001 - 2142/2000 -EDJ2001/70649-); ( STS 4ª - 17/01/2002 - 3863/2000 -EDJ2002/123187-); ( STS 4ª - 16/06/2003 - 3054/2001 - EDJ2003/239086-); y ( STS 4ª - 14/03/2006 - 66/2005 -EDJ20 06/37440-).
Por otra parte, '(...) no es necesario que el personal se contrate ya inicialmente con la finalidad de ser cedido; para que haya cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparece en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio' ( STS 4ª - 20/07/2007 - 76/2006 -EDJ20 07/152517-).
El fenómeno de la cesión ilegal en el ámbito de las administraciones públicas, encubierto bajo distintas modalidades de contratación administrativa, ha sido también objeto de atención frecuente, siendo de destacar las recientes senten cias, de fecha 2-6-2011 (RJ 2011, 5209) , rec. 1812/2010 , 11-5-2 011 (RJ 2011, 4872) , rec. 2104/2010 , 4-5-20 11 (RJ 2011, 4609) , rec. 1674/2010 , S 19-4-2011, rec. 2414/2010 , 9-3-2011, rec. 1818/2010 , 9-3-2011, rec. 3051/2010 , 4-3-2011, rec. 3463/2010 , 3-3-2011, rec. 2092/2010 , 2-3-2011, rec. 2417/2010 , 2-3-2011, rec. 2095/2010 , 28-2-2011, rec. 1661/2010 . 28-2-2011, rec. 2078/2010 , S 28-2-2011, rec. 2413/2010 . 23-2-2011, rec. 1646/2010 . 22-2-2011, rec. 2419/2010 , 22-2-2 011 (RJ 2011, 2972) , rec. 1664/2010 , 22-2-2011, rec. 2098/2010 , 22-2-2011, rec. 2099/2010 , 21-2- 2011, rec. 2411/2010 , 21-2-2011, rec. 1645/2010 , e 17- 2-2011,rec.2113/2010 , 17-2-2011,rec.2110/2010 , 16-2-2011, rec. 1817/2010 , 16-2- 2011, rec. 1816/2010 , 16-2-2011, rec. 2122/2010 , 15-2-2011, rec. 2097/2010 , 15-2-2011, rec. 2123/2010 , 15-2- 2011, rec. 1654/2010 , 15-2-2 011 (RJ 2011, 2843) , rec. 2116/2010 , 15-2-2 011 (RJ 2011, 2841) , rec. 1669/2010 , 15-2-2011, rec. 2108/2010 , 14-2-2011, rec. 1820/2010 , 14-2- 2011, rec. 2083/2010 , 1-2-2011, rec. 1640/2010 , 31-1-2011, rec. 2102/2010 , 31-1-2011, rec. 1667/2010 , 27-1- 2011, rec. 1675/2010 , 27-1-2011, rec. 2101/2010 , 27-1-2011, rec. 1813/2010 , 27-1-2 011 (RJ 2011, 2128) , rec. 1658/2010, dictadas todas ellas en relación a una contratación administrativa realizada por un Ayuntamiento con empresa real dedicada a la prestación de servicios, en la que el elemento definidor de la cesión ilegal se sitúa no tanto en el hecho de que el trabajador preste servicios en centro de trabajo de la empresa cesionaria o en la utilización de maquinaria u herramientas propias de la misma, o en el aparente ejercicio del poder empresarial, sino, fundamentalmente en que aunque la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. De ahí que, cuando se trata de empresas reales, con organización propia, la actuación empresarial en el marco de la contrata, o del negocio jurídico que da soporte a la cesión de trabajadores, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal'.
Por todo lo anteriormente expuesto cabe concluir que el actor ha sido objeto de una cesión ilegal de mano de obra.
Ahora bien, 'En los casos de cesión ilegal donde aparece implicada una Administración Pública (o una empresa pública sujeta al régimen de contratación laboral propio de las Administraciones Públicas) la declaración judicial que corresponde en aplicación del art. 43.4 ET es que el trabajador está vinculado a la entidad empleadora por contrato indefinido y no la de trabajador fijo' ( STS 4ª - 05/05/2009 - 3243/2009 ); ( STS 4ª - 14/05/2009 - 1206/2008 -EDJ20 09/143980-); ( STS 4ª - 10/06/2009 - 1416/2008 -EDJ2009/151081-); ( STS 4ª - 30/06/2009 - 770/2008 -EDJ2009/171917-). Siguiendo el criterio de la STS 4ª - 17/09/2002 - 3047/2001 -EDJ20 02/51545- y STS 4ª - 19/11/2002 - 909/2002 - EDJ2002/61475-, entre otras.
En definitiva, cuando la cuestión se concreta en '(...) determinar la naturaleza de la relación que ha de unir a un trabajador con una Administración Pública cuando el 'ingreso' en la misma se produce por una vía distinta de las previstas como válidas por el art. 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de reforma de la Función Pública-EDL1984/199077- y sin cumplir con las exigencias constitucionales de que el acceso a las funciones de cargos públicos se lleve a cabo respetando los perjuicios de igualdad, mérito y capacidad - arts. 14-EDL19 78/3879-, 23.3-EDL1978/3879- y 103.3 de la Constitución -EDL1978/3879-- 'el trabajador sujeto pasivo de una cesión ilegal no adquiere en la Administración la condición de fijo de plantilla, sino la de trabajador por tiempo indefinido. 28-12-03 4878/03, 17-9-02 rcud. 3047/01-EDJ20 02/51545- y de 19-11-02, rcud 909/02-EDJ2002/61475- 11- 12-2002 (Rec.-639/02)-EDJ2002/61403- o 27-12-2002 (Rec.-1259/02)-EDJ2002/61484-, entre otras, y ello en aplicación de la doctrina reiterada acerca de la condición de los trabajadores contratados de forma irregular por una Administración Pública'.
En virtud de todo lo expuesto y habiendo la actora optado por la relación laboral indefinida no fija en el Ayuntamiento de Murcia, cabe ahora entrar a examinar el despido de la actora como trabajador indefinido no fija del Ayuntamiento de Murcia.
Pues bien, la pretensión de nulidad del despido por dicha causa no puede ser aquí estimada, y ello por cuanto la empresa Expertus Multiservicios SA, desde junio de 2013 hasta mayo de 2014, gozaba de 48 trabajadores asociados a la cuenta de cotización de la TGSS para la Provincia de Murcia y un total de 575 trabajadores asociados a las distintas cuentas de cotización de la TGSS en España.
A fecha del despido, el 17 de mayo de 2014, 'EXPERTUS MULTISERVICIOS S.A.' había practicado el despido objetivo de 19 trabajadores indefinidos de Murcia y la finalización de 10 contratos de duración determinada para obra o servicio, con un total de 29 trabajadores.
En este punto cabe aclarar, que en la legislación interna (a diferencia de lo que ocurre en la normativa comunitaria en la que se atiende al centro de trabajo) a la hora de determinar tanto el número de extinciones computables como el número total de trabajadores que opera como término de comparación a efectos de verificar si se traspasan o no los umbrales, el ámbito de referencia es la empresa en su conjunto y no el concreto centro o centros de trabajo en los que se producen los ceses a examen. Así se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-3-09 , que afirmó la aplicabilidad de la norma nacional, haciendo abstracción del concreto tipo de causas alegadas por la empresa (económicas, técnicas, organizativas y de producción), descartando la posibilidad de recurrir alternativamente a la normativa comunitaria de resultar más ventajosa para los trabajadores afectados, con base en dos argumentos principales; uno es que el mismo concepto comunitario de centro de trabajo admite un tratamiento flexible del mismo; el otro, que tanto la noción española de despido colectivo, valorada en su conjunto, como la utilización de la empresa como unidad de cómputo resulta, por lo general, más favorable a la utilización del procedimiento de despido colectivo, y por ende, dispensa una mayor garantía y protección a los trabajadores afectados, sin perjuicio de que en algún supuesto excepcional, como el contemplado en la sentencia, no sea así. La posible colisión de la norma española con la comunitaria ha dado lugar al planteamiento de una cuestión prejudicial por el JS Barcelona Nº 33 auto 9-7-13, pendiente de resolución por el TJUE (asunto Andrés Rabal Cañas/Nexea Gestión Documental S.A., FOGASA, C-392/13 ), no obstante, a la fecha de publicación de la presente Sentencia, dicho asunto no se halla resuelto.
En el caso de autos, una empresa que goza de 575 trabajadores, debe acudir al despido colectivo cuando la decisión extintiva suponga rebasar el límite de 30 trabajadores previsto en el Art. 51.1. c), no obstante, Expertus Multiservicios despidió a 29 trabajadores (conforme a los TA2 aportados por la empresa como documento 9 de su ramo de prueba).
Por todo lo expuesto procede desestimar la declaración de nulidad del despido por dicha causa.
En el caso de que las empresas condenadas opten por el abono de la indemnización, se llevaría a cabo con los efectos previstos en el Art. 56.2 del ET , según redacción dada al mismo por Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero (BOE 11-2-12) de Medidas Urgentes para la Reforma del mercado laboral, vigente a la partir de 12-2-12, en relación a lo dispuesto la disposición transitoria quinta del mismo Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero , y disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (con entrada en vigor 8-7-12), que determinan el cálculo de la indemnización a razón de 45 días/año para el tiempo de prestación de servicios hasta la entrada en vigor del RDL 3/2012 y a razón de 33 días/año el tiempo de prestación posterior a su entrada en vigor, para el caso de contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del citado, con el límite de cuantía indicado en la Disposición Transitoria Quinta , que en el caso de suponer indemnización superior a 720 días de salario, implica la aplicación del importe de indemnización correspondiente a la contratación anterior exclusivamente, sin que pueda exceder de 42 mensualidades. Por tanto, procede condenar a las empresas codemandadas de las empresas codemandadas Expertus Multiservicios S.A. y y el Ayuntamiento de Murcia a abonar al trabajador demandante de forma solidaria la cantidad de
A este respecto hay que decir que la jurisprudencia ha negado la existencia de sucesión de empresa y de la tesis de sucesión de plantilla en un supuesto de reversión a la empresa principal del servicio de mantenimiento eléctrico de la planta, argumentando que 'cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad del servicio de mantenimiento mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, sin hacerse cargo del personal de la empresa contratista, que tiene su propia entidad como tal, no puede decirse que se haya producido una sucesión de empresas encuadradle jurídicamente en el artículo 44 del ET y en la Directiva 2001/2023( STS 4ª 27-06-08 ).'
El TJUE se ha pronunciado en el mismo sentido, negando la sucesión de empresas en un supuesto en que un Ayuntamiento decide rescindir la contrata de limpieza y desarrollar esa actividad con personal contratado ex novo ( STJUE 20-01-2011 Asunto C-463/2009 ).
Y el Convenio Colectivo marco estatal de ocio educativo y animación sociocultural publicado en el BOE el 8 de marzo de 2011, en su Art. 38 establece que en el caso que el cliente decida autogestionar el servicio de manera provisional o definitiva, siempre que pase a prestar con sus propios trabajadores, la empresa o entidad que esté prestando el servicio no deberá asumir el personal destinado a dicho servicio.
Con base a todo esto, se concluye que no se cumplen en este caso los requisitos para que tenga lugar la obligación de subrogación por parte del Ayuntamiento de la trabajadora, ya que en la actualidad ninguna empresa es adjudicataria de tal servicio y se ha convocado en el BORM, el 10 de mayo de 2014, un concurso-oposición para la creación de una lista de espera de Auxiliar de Biblioteca, sin que sea obstáculo para negar la existencia de la obligación de subrogación el hecho de que mientras se cubren las plazas de manera definitiva se cubran las vacantes mediante contratos de colaboración social.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando la demanda interpuesta por D. Gerardo contra las empresas 'ALQUIBLA S.L.','EXPERTUS MULTISERVICIOS S.A.', la Administración Concursal de 'ALQUIBLA S.L.', el AYUNTAMIENTO DE MURCIA, y contra 'CONEXIÓN CULTURA S.L.' , declaro
Absuelvo a 'ALQUIBLA S.L.' y a 'CONEXIÓN CULTURA S.L.' de las pretensiones deducidas en su contra.
Y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos legalmente establecidos.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
