Sentencia SOCIAL Nº 361/2019, Juzgado de lo Social - Ponferrada, Sección 1, Rec 378/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

PONFERRADA

SENTENCIA: 00361/2019

AVD HUERTAS DE SACRAMENTO 14 PLANTA 2 (EJECUCIONES SOCIAL 1-987451339-FAX 987 45 13 06)

Tfno:987 45 1351-UPAD SOC

Fax:987 45 1230-UPAD SOC

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000378 /2019

Procedimiento especial sobre despido 378/2019.

SENTENCIA nº 361/2019

Ponferrada, 29 de octubre de 2019.

Juez: Raquel Nieto Docio.

Demandante: doña Pilar.

Letrada: Sra. Jáñez García.

Demandada: Teleperformance España, S.A.U.

Letrado: Sr. López Vega.

Objeto de juicio: acción de declaración de despido improcedente.

Antecedentes

Primero.-Doña Pilar formuló demanda, que fue turnada a este Juzgado en fecha 24 de junio de 2019, en la que solicitaba se dictase sentencia frente a Teleperformance España, S.A.U. por la que se declarase la improcedencia del despido disciplinario a que había sido sujeta, con las consecuencias a ello inherentes.

Segundo.-La demanda fue admitida y convocadas las partes a los actos de conciliación y juicio para el 24 de octubre de 2019.

Tercero.-Al juicio comparecieron las partes asistidas de Letrado.

Escuchadas sus alegaciones fue recibido el perito a prueba. Se practicó documental y, a petición de la demandada, testifical de doña Rosa y doña Sacramento y pericial de doña Sara.

La parte actora impugnó los documentos indubitados incorporados en el dictamen pericial, no en cuanto a su autenticidad sino en cuanto a su potencial como base de una pericial caligráfica, de ahí que fuera admitido, sin perjuicio de su ulterior examen.

Seguidamente las partes hicieron uso de la palabra para conclusiones.

Quedó el juicio visto para sentencia.

Hechos

Primero.-Doña Pilar, con DNI NUM000, vino prestando servicios para la empresa Teleperformance España, S.A.U. desde el 2 de noviembre de 2011, con categoría profesional de teleoperadora especialista, jornada semanal de 20 horas y salario pactado conforme al Convenio Colectivo estatal del sector del Contact Center (BOE de 12 de julio de 2017).

Damos por reproducido el contenido de las nóminas de los meses de mayo de 2018 a abril de 2019.

Segundo.-Sobre la tres de la tarde del 2 de febrero de 2018 la Sra. Pilar acudió al centro de salud Bierzo, donde la facultativo que la atendió, doña Sacramento, le hizo entrega de un justificante de asistencia sanitaria firmado por ella.

En el apartado de observaciones de dicho volante doña Sacramento hizo constar mecanográficamente 'acude a consulta', mientras que doña Pilar estampó, de su puño y letra, el texto '24 h reposo'.

En torno a las cuatro de la tarde del 19 de febrero de 2019 la Sra. Pilar acudió de nuevo a la consulta de la Dra. Sacramento, facultativo que hizo la misma reseña mecanográfica, mientras que la paciente escribió de su puño y letra '24 h reposo'.

Lo mismo ocurrió el 25 de febrero de 2019, ocasión en que doña Pilar manuscribió en el parte de asistencia '24 horas reposo'.

En tales jornadas doña Pilar no acudió a trabajar e hizo entrega en la empresa de los correspondientes volantes médicos en orden a justificar las ausencias.

Tercero.-El 6 de mayo de 2019 la empresa comunicó por escrito a la trabajadora su despido disciplinario, con efectos de 9 de mayo posterior, debido a que había tomado conocimiento, gracias al dictamen pericial caligráfico encomendado a doña Sara y fechado el 22 de abril de 2019, de su intervención en la anotación del texto '24 h reposo' en los volante expedidos en el centro hospitalario.

Procedía a imponerle, en consecuencia, la sanción de despido disciplinario por falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual, al amparo de lo dispuesto en los arts. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y 67.4 y 68 del Convenio colectivo.

Damos por reproducido el contenido íntegro de la citada carta.

Cuarto.-En diciembre de 2018 la doctora Sra. Sacramento, había enviado un correo electrónico al buzón de sugerencias de la empresa por el que trasladaba su preocupación por el exceso de informes de asistencia a su consulta en que se le solicitaba poner 24 horas cuando el paciente estaba 10 minutos.

Don Justiniano, responsable de relaciones laborales de Teleperformance España, S.A.U. contestó a la facultativo mediante otro correo de 19 de diciembre de 2018 por el que le solicitaba mantener una conversación al respecto.

Poco tiempo después tuvo lugar entre ambos una conversación telefónica por la que don Justiniano explicó a doña Sacramento los beneficios salariales que para los empleados de la empresa suponía la prescripción médica de reposo de 24, 48 ó 72 horas.

Quinto.-El 4 de marzo de 2019 la responsable de recursos humanos de la empresa solicitó presupuesto para la elaboración de dictámenes periciales caligráficos sobre quince casos de posible falseamiento en que habrían incurrido empleados de la empresa, incluido el de la Sra. Pilar.

El 21 de abril de 2019 fue remitido a la empresa correo electrónico que adjuntaba el dictamen pericial relativo a doña Pilar.

Sexto.-La empleada no ostentaba ni había ostentado en el último año la representación legal o sindical de los trabajadores.

Séptimo.-Disconforme con la decisión empresarial, doña Pilar intentó acto de conciliación previa ante el organismo administrativo correspondiente, finalizado sin avenencia.

Fundamentos

Primero.-El relato de hechos probados resulta de la prueba de naturaleza documental y personal practicada.

En particular, el hecho primeroviene adverado por la copia del contrato y de las nóminas unidos como documentos nº 1 y 2 de la empresa. El salario regulador del despido fue un dato discutido, por lo que hemos hecho constar el contenido de las nóminas de que extraerlo en su momento.

El hecho segundofue discutido en el dato esencial relativo a la autoría del texto que pautaba un reposo de 24 horas en los volantes médicos aportados por la trabajadora a la empresa.

Ésta ha basado la imputación en el dictamen de la perito calígrafo Sra. Sara, que lo ha ratificado en juicio, y en la declaración de la doctora firmante de los justificantes que negó haber redactado los textos.

Por su parte la defensa actora trató de desacreditar la virtualidad del dictamen pericial como medio de prueba.

Sin embargo, examinado el dictamen explicado y precisado por su autora en juicio y bajo el prisma de las críticas sobre él vertidas por la defensa de la demandante, ha logrado alcanzar nuestra convicción en torno al extremo controvertido: doña Pilar fue quien manuscribió sobre los tres documentos médicos el texto controvertido.

En primer lugar hemos de decir que, pese a la impugnación de los documentos indubitados unidos con antelación a la vista por la empresa -base del dictamen pericial- en cuanto a su aptitud para ser tomados en consideración como tales, estaremos a lo razonado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, en sentencia de 13 de febrero de 2012 (recurso 61/2012), resuelve sobre un caso semejante:

Frente a la sentencia de instancia que desestimó las demandas de despido y de extinción del contrato, a instancia del trabajador, formuladas en autos, recurre en suplicación la parte actora, para articular, exclusivamente, dos motivos de nulidad de actuaciones, que ampara en el apartado a) del art. 191 LPL .

En el 1º motivo del recurso la recurrente denuncia la infracción del art. 350.1 al 4 LEC , en relación con el art. 24.1 CE . Aduce la recurrente que la aceptación de la irregular prueba pericial - sic - es un elemento esencial en el fallo, y que esta prueba 'no pasaría el más mínimo examen de validez en un tribunal ponderado', añadiendo que se trata de una prueba - la pericial caligráfica - que no cumple un solo requisito legal, y de la que se impugnó 'su valor, naturaleza y estructura', pues el juez permitió que la empresa decidiera cuáles eran los documentos dubitados e indubitados, y cuáles los documentos de la actora, sin preguntar previamente si eran suyos. También dice que el análisis de esta prueba es errático en la instancia, y que sólo si se niega el documento se debe hacer el cuerpo de escritura, justificando la trascendencia de este medio de prueba en que incidió en el salario y en el cobro de comisiones. Por ello interesa la nulidad del juicio y en todo caso de la sentencia.

La censura jurídica que articula la recurrente parece estar limitada a la pericial caligráfica que se propuso y practicó en el curso del juicio. Según la recurrente esa prueba debió practicarse siguiendo las pautas del art. 350 LEC , sobre el cotejo de letras, lo que no se hizo; y según la sentencia de instancia - pag. 13 -, se trata de un procedimiento distinto, en el que el perito actuante realizó su labor partiendo de elementos de escritura de los que no cabía dudar sobre su autoría -como la correspondencia o las firmas en comunicaciones escritas notificadas por la empresa y en el contrato de trabajo-. A ello añade la recurrida que se trata de un informe pericial, con el que se trataba de acreditar la falsedad de determinados documentos, en cuya elaboración se había partido de otros documentos, asimismo aportados por la propia recurrente, y cuya falsedad nunca fue alegada, acudiendo para ello al medio de prueba previsto en el art. 326.2 LEC , que es distinto al cotejo de letras a que alude el art. 350 LEC , único que se cita como infringido.

Tal como dispone el art. 90.1 LPL , las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentran regulados en la Ley, y entre ellos la pericial - art. 93.1 LPL -, regulada en los arts. 335 y ss. LEC . En el caso de autos se trataba de probar la manipulación de determinados documentos sobre los que la parte actora sustentaba, según dice, su derecho a devengar unas mejores condiciones económicas, para lo cual la empresa presentó, en el curso del juicio, el cuestionado informe pericial, que había sido elaborado partiendo de determinados documentos, cuya autoría y autenticidad en ningún momento ha sido cuestionada por quien recurre. Y una vez aportado en el curso del juicio, el informe presentado fue ratificado por su autor, quien se sometió, conforme al principio de contradicción, a las preguntas de las partes - art. 347 LEC -, siendo valorado en la instancia según las reglas de la sana crítica - art. 348 LEC -.

Según el recurrente dicho informe debió haber consistido en el cotejo de letras previsto en el art. 350 LEC , atinente a la forma en que el mismo debe practicarse cuando de contrario se negase la autenticidad de un documento.

Pero no es este el supuesto de autos, ya que no se trata de documental presentada por la parte actora que se haya impugnado de contrario - art. 326.2 L.E.C .-, sino, exclusivamente, de una prueba pericial, propuesta por la empresa y practicada en el curso del juicio, utilizando un medio de prueba admitido y regulado en la ley - art. 90.1 y 93.1 L.P.L .-, con el que la empresa trata de desvirtuar los indicios aportados de contrario en relación al acoso denunciado en la demanda, que también hacen referencia al devengo y cobro de comisiones. En todo caso lo único que parece discutirse es la forma en que debe practicarse un cotejo de letras, en orden exclusivamente a la designación de los documentos indubitados que le han de servir de base, que es cuestión distinta, debiendo tenerse en cuenta, además, que en el caso de autos los documentos que fueron tenidos en cuenta para la elaboración del informe pericial no han sido expresamente cuestionados en su autenticidad por quien recurre. Tampoco por la recurrente se han precisado los términos de la indefensión padecida - art. 24 CE -, pues se ha limitado a señalar que inciden en extremos sustanciales en el pleito, como las comisiones o el salario, sin otros añadidos o concreciones, máxime cuando los documentos peritados se remontan a varios meses atrás, y por ello no son de incuestionable repercusión a efectos de fijar el salario regulador del despido. En definitiva, y articulado de esta manera el presente motivo de nulidad de actuaciones, se impone su desestimación, pues no es de apreciar, en razón a los argumentos expuestos, la indefensión que se dice padecida.

En nuestro supuesto, la parte actora no impugnó la autenticidad de los documentos utilizados por la perito como indubitados, sino que adujo que no cumple los requisitos del art. 350 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Diremos, por tanto, que con arreglo a nuestra sana crítica las explicaciones dadas por la Sra. Sara nos convencieron en cuanto a la presencia de identidades inequívocas entre los textos comparados.

La existencia de dos, tres y hasta cuatro gestos tipo -rasgos inherentes a la escritura de cada persona de que ésta no se puede despojar- coincidentes entre los dos documentos indubitados (obrantes en los archivos de la empresa) y los dubitados, habida cuenta de lo breve de éstos, despejan cualquier duda sobre la autoría de la escritura cuestionada. Para ojos de un profano es posible apreciar la similitud de trazo de las letras 'r' y 'o' (primer gesto tipo en el primer documento dubitado), la yuxtaposición de letras (segundo gesto tipo en el primer documento dubitado), la misma idea de trazado en los dígitos '2' y '4' (tercer gesto tipo en el primer documento dubitado y primer gesto tipo en el segundo documento dubitado), el enlace de letras (cuarto gesto tipo del segundo documento dubitado y primer gesto tipo de tercer documento dubitado) o la misma carga de tinta (segundo gesto tipo del tercer documento dubitado).

Cierta es la carencia en el dictamen de la pormenorización del documento indubitado de que extrajo la perito cada grafía comparativa, omisión que fue suplida en el acto de la vista.

A ello se suma que doña Sara examinó documentación original, aportada con antelación a la vista.

Explicó, asimismo, su metodología de trabajo que no está basada en la apreciación de una coincidencia total entre las grafías de una persona, que puede realizar una misma vocal o consonante de modo distinto, sino en hallar las identidades significativas, que son esos gestos tipo, en especial, en el tercer documento dubitado que fue el más complejo.

El hecho tercero, indiscutido, es de ver con la carta unida por ambas representaciones.

Los hechos cuarto y quintofueron relatados por las testigos doña Sacramento y doña Rosa y confirmados por los documentos nº 10 y 11 de la demandada, amén de conocidos por notoriedad.

Los hechos sexto y séptimofueron pacíficos y éste acreditado por el acta unida con la demanda.

Segundo.-La parte demandante solicita la declaración de improcedencia de su despido disciplinario en la medida en que, en esencia, niega haber incurrido en la falsificación imputada en la carta. Anticipa un defecto formal cual es la prescripción de la falta y la ausencia de comunicación a la representación de los trabajadores.

Opone la demandada, en síntesis, la procedencia del despido por cuanto la aporta prueba de la autoría del texto defraudatorio. Niega la concurrencia de prescripción, basada en el momento en que la empresa tuvo conocimiento cabal de las infracciones cometidas.

Tercero.-Dice el art. 67.4 del convenio colectivo del sector, en concreción del art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, que es falta muy grave la falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza, y el hurto o el robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas.

Las faltas muy graves son sancionables con suspensión de empleo y sueldo de once días a tres meses, pérdida temporal o definitiva del nivel profesional o despido según el art. 66. El art. 68 establece que el plazo de prescripción de las faltas muy graves es de sesenta días, a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de los hechos y, en cualquier caso, a los seis meses de haberse cometido.

Examinada la normativa de aplicación, procedamos a la subsunción de los hechos en el Derecho.

Previo al examen de fondo, se impone analizar si concurre la excepción de prescripción opuesta por la sancionada.

Es claro, respecto del parte médico fechado en febrero de 2018, que ha operado la prescripción 'larga' de seis meses desde la comisión de la falta, habida cuenta de que el despido se comunicó el 6 de mayo de 2019.

En cuanto al análisis del plazo de prescripción 'corto', de sesenta días, ha de estarse al momento en que la empresa tuvo cabal conocimiento de la infracción denunciada.

Son datos indiscutidos que las faltas se cometieron el 19 y el 25 de febrero de 2019 y el despido fue notificado más de sesenta días -naturales, conforme a sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1998- después, respecto de cualquiera de ambas fechas.

En sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1996 (recurso 1337/1995) se declaró lo siguiente:

Es cierto que la doctrina de esta Sala ha venido sosteniendo que interrumpe la prescripción de las faltas laborales la tramitación de expediente disciplinario, cuando la misma es obligatoria en razón a exigirlo así la correspondiente norma legal o paccionada. Sin embargo esta doctrina ha sido matizada por numerosas Sentencias de este Tribunal, de las que mencionamos las de 24 noviembre 1986 ), 20 junio 1988 , 4 julio 1991 y 12 febrero 1992 ), en el sentido de que la tramitación del expediente aludido sí interrumpe el plazo prescriptivo, aunque no esté ordenada por ningún precepto legal o convenido, cuando la misma es precisa o necesaria «para constatar la realidad y alcance de los hechos» acaecidos, siempre que sea conocida en forma por el afectado; es decir la interrupción de la prescripción comentada se produce cuando el expediente es medio preciso para llegar al conocimiento adecuado de los hechos. Criterio éste que se complementa con la posición mantenida en otras Sentencias de la Sala (así en la de 15 abril 1994 ), según la que «la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos».

En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo en una posterior sentencia de 12 de junio de 1996 (recurso 1761/1995).

Pues bien, en nuestro caso se ampara la empresa en que no pudo tener conocimiento de la falta hasta la emisión del dictamen pericial mas, aun cuando es cierta la necesidad de la pericia para constatar aquélla, no lo es menos que estaba alertada de irregularidades semejantes desde diciembre de 2018.

Quiere ello decir que debió ser rigurosa e interrumpir la prescripción notificando a la trabajadora, como si de la apertura de un expediente disciplinario se tratara, que había iniciado una investigación en orden a la constatación de los hechos.

No cabe acogerse, como se pretendió, a que las dimensiones de la empresa hacían muy difícil detectar los fraudes cometidos por los trabajadores. Ello pudo enervarse destinando más personal a las tareas de investigación.

Consta, además, que desde el 4 de marzo de 2019 ya aparecía el parte de doña Pilar entre los 'sospechosos' de modo que ya desde entonces se hubo de interrumpir la prescripción ( vid. en el mismo sentido, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 3 de julio de 2019 -recurso 238/2019-).

Quiere ello decir que no hay motivos para posponer el dies a quopara el cómputo del plazo hasta la fecha de recepción del dictamen pericial. Ha de mantenerse en la fecha de la comisión de la falta, por lo que ésta que estaba prescrita a la fecha de la sanción.

Por tal motivo, y sin que proceda entrar a examinar el fondo del asunto, el despido ha de ser calificado como improcedente.

Cuarto.-Dice el art. 110 de la Ley de la jurisdicción social que 'Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:

En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial'.

En cuanto al cálculo de la indemnización es de aplicación la previsión de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio, que entre otros preceptos modifica el citado artículo 56, que establece, 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

En nuestro supuesto, el cálculo de la indemnización pasa por aclarar que, a la vista de las remuneraciones percibidas por la trabajadora en el año previo al despido, 10.768,58 euros, el salario diario ha de quedar fijado en 29,50 euros, tal y como proponer la empresa, cuya suma se reputa correcta. La antigüedad de doña Pilar se remonta al 2 de noviembre de 2011 y el 9 de mayo de 2019 es la fecha de efectos del despido.

Por lo tanto, ascendería, en caso de opción por ella, a 7.501,13 euros (cálculo efectuado conforme al aplicativo facilitado por el Consejo General del Poder Judicial, aportado a título ilustrativo como documento nº 3 de la empresa).

Fallo

Estimo la demandade despido interpuesta por doña Pilar frente a Teleperformance España, S.A.U.

En consecuencia, declaro improcedente el despido causado con efectos de 9 de mayo de 2019 y condeno a Teleperformance España, S.A.U. a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión inmediata de la Sra. Pilar en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, a razón de 29,50 euros diarios, o el pago de una indemnización por despido por importe de 7.501,13 euros.

Con intervención del Fondo de Garantía Salarial.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber su derecho a interponer contra la misma RECURSO DE SUPLICACIÓN ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, el cual podrán anunciar por comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS a partir de su notificación.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.