Sentencia SOCIAL Nº 361/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 851/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0011513
Procedimiento Recurso de Suplicación 851/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Procedimiento Ordinario 259/2019
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 361/20
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a catorce de mayo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 851/2019, formalizado por el Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre
y representación de AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, contra la sentencia de fecha 13/06/19
dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 259/2019,
seguidos a instancia de D./Dña. Virginia frente a AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, en reclamación
por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON
FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dña. Virginia nacida el NUM000 /1973 prestaba servicios para la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, categoría de auxiliar de enfermería y por resolución de 28/03/2018, se declara en Incapacidad Permanente Total, pudiendo ser revisada esta declaración por agravación o mejoría a partir de 01/10/2018 y se comunica a la COMUNIDAD DE MADRID: Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años. ( artículo 48.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores . BOE 24/10/2015).



SEGUNDO.- Por resolución de 16/10/2018, se mantiene la declaración de Incapacidad Permanente Total y la siguiente revisión por agravación o mejoría se puede efectuar a partir del 01/11/2020 (folio 31 y 32) y se comunica a la COMUNIDAD DE MADRID que la siguiente revisión se podrá efectuar a partir del 01/11/2020 (folio 55) y que en relación al trabajador de referencia, y de conformidad con el art. 48 del Real Decreto Legislativo 2/2015 (BOE 24/10/2015) que contempla la reserva del puesto de trabajo, le comunicamos que esta Entidad ha procedido, en virtud de las atribuciones legalmente establecidas, a revisar la situación del interesado, declarando que se encuentra afecto del mismo grado de incapacidad que tenía reconocido.



TERCERO.- La actora, el 26/11/2018 presenta escrito a la COMUNIDAD DE MADRID manifestando que al amparo al artículo 63.2º.b del vigente Convenio Colectivo opto por la adscripción a puesto de trabajo vacante de distinta categoría profesional a la que ejercía y acorde con mi discapacidad.

El 22/02/2019, vuelve a presentar escrito solicitando, a la adscripción a puesto de trabajo vacante de distinta categoría profesional, al tener la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16 de octubre de 2018, por la que se concede una prestación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, un carácter firme y definitivo.

Se contesta: DESTINATARIA: Dª. Virginia .

DIRECCION000 , NUM001 , CHALET.

28522 RIVAS VACIAMADRID.

REMITENTE: ÁREA DE GESTIÓN DE PERSONAL DE LA AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL.

ASUNTO: SOLICITUD ADSCRIPCIÓN A PUESTO DE TRABAJO.

Con fecha 21.11.2018 envió un correo electrónico solicitando la adscripción a puesto de trabajo, pasamos a informarle en los siguientes términos.

Con fecha 3.07.2018 el Instituto Nacional de Seguridad Social emitió una Resolución reconociéndole una Incapacidad Permanente Total indicando que la situación se preveía que iba a ser objeto de revisión por mejoría, que permite la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años.

El 5.09.2018 el INSS comunica a esta Agencia Madrileña de Atención Social que ha iniciado expediente de revisión de oficio que motivaron la declaración de Incapacidad Permanente que tenía reconocida concluyendo esta revisión el 19/10/2018 indicando que se encuentra afecto del mismo grado de incapacidad esto es, Total y que contempla la reserva del puesto de trabajo.

Por todo lo expuesto y según lo recogido en el art. 150.1 del vigente Convenio Colectivo para Personal Laboral no procede tramitar su solicitud de adscripción a puesto de trabajo ya que no se trata de una declaración firme de incapacidad permanente total.

Madrid, 23 de noviembre de 2018 DESTINATARIA: Dª. Virginia .

DIRECCION000 , NUM002 , CHALET.

28522 RIVAS VACIAMADRID.

REMITENTE: ÁREA DE GESTIÓN DE PERSONAL DE LA AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL.

ASUNTO: SOLICITUD ADSCRIPCIÓN A PUESTO DE TRABAJO.

Con fecha 21.01.2019 ha tenido entrada su solicitud de adscripción a puesto de trabajo y revisada la documentación presentada, pasamos a informarle en los siguientes términos.

Con fecha 23.11.2018 este Área de Gestión Económica y Contratación de Personal emitió una contestación a su solicitud indicándole que según lo recogido en el art. 150.1 del vigente Convenio Colectivo para Personal Laboral no procede tramitar su solicitud de adscripción a puesto de trabajo ya que no se trata de una declaración firme de incapacidad permanente total.

No habiéndose producido ninguna variación en la resolución del INSS reiteramos nuevamente la contestación efectuada por este Área.

Madrid, 23 de enero de 2019

CUARTO.- Comparecen las partes.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda presentada por Dña. Virginia frente a la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, se reconoce el derecho de la actora, de conformidad con lo establecido en el art. 150 del convenio colectivo, a la adscripción a un puesto de trabajo vacante de distinta categoría profesional siguiendo el procedimiento que establece el art. 150.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el/la LETRADO D./Dña. LUIS ANTONIO GOMEZ GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Virginia .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/10/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/05/19 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia expresa su razón estimatoria en el fundamento de derecho tercero que dice: '

TERCERO.- El artículo 150 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid (BOCM 23/08/2018) establece: Artículo 150. Movilidad por incapacidad permanente total.

1. El personal laboral fijo con declaración firme de incapacidad permanente total cuya situación, a juicio del órgano calificador, no vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación, se adecuará al régimen previsto en los siguientes apartados.

2. Cuando el personal tenga más de cincuenta y cinco años en el momento de producirse la declaración de incapacidad permanente total, se extinguirá la relación laboral con la Comunidad de Madrid, con derecho a la percepción de 15.500 euros por una sola vez.

3. Cuando el personal tenga menos de cincuenta y cinco años en el momento de producirse la declaración de incapacidad permanente total, tendrá derecho a optar entre: a) La extinción de la relación laboral con la Administración de la Comunidad de Madrid e indemnización de 14.000 euros.

b) La adscripción a un puesto de trabajo vacante de otra categoría profesional de un nivel retributivo igual o inferior a la que pertenezca y acorde con su incapacidad.

La adscripción a nuevo puesto podrá serlo a un puesto de trabajo del mismo o inferior grupo profesional y nivel retributivo, pudiendo tener asignado dicho puesto una jornada a tiempo parcial. No obstante, los trabajadores del nivel salarial 1 podrán ser adscritos a puestos de trabajo de nivel 2, manteniendo la misma retribución que venían percibiendo en su anterior nivel retributivo.

4. El procedimiento, en el supuesto de que el personal opte por la posibilidad b) del apartado anterior, será el siguiente: a) El procedimiento se iniciará a instancia del propio interesado, mediante escrito dirigido al órgano competente en materia de gestión de personal correspondiente.

La adecuación de funciones del puesto, o la necesidad de proceder a la adaptación o cambio de puesto se informará preceptivamente por el servicio de prevención, para cuya valoración el interesado podrá aportar los documentos que estime convenientes, cuyo uso por la administración estará sometido a la normativa de protección de datos personales.

b) En caso de ser emitido el informe del servicio de prevención en sentido favorable al cambio depuesto, la consejería a la que se encuentre adscrito el trabajador afectado le ofertará otro puesto vacante que cumpla las condiciones establecidas en el informe del servicio de prevención, preferentemente en el municipio en que prestaba sus servicios y, si no lo hubiera disponible, en distinto municipio.

c) De no existir vacante en un plazo de dos meses dentro de su propia consejería, incluidos los organismos y entes a ella adscritos, ésta remitirá el expediente a la dirección general con competencias en materia de función pública, que le ofrecerá en el plazo de dos meses una vacante que cumpla las condiciones establecidas en el informe del servicio de prevención, que exista en cualquier consejería, organismo o ente, que preferentemente se encuentre en el mismo municipio en el que prestaba servicios el trabajador y, en caso de no existir ninguna, en distinto municipio.

d) El trabajador podrá en el plazo de diez días hábiles desde la notificación de la oferta de la administración, aceptar la movilidad en los términos concretos que se recojan en la misma o renunciar al ejercicio de este derecho, decayendo, en consecuencia, su solicitud.

e) De aceptar la oferta, la dirección general con competencias en materia de función pública, dictará resolución en la que harán constar los datos esenciales de las nuevas condiciones de la relación laboral, así como la fecha de incorporación al nuevo puesto.

f) La adscripción a nuevo puesto se formalizará con la incorporación al contrato de la oportuna diligencia, en la que se hará constar la modificación de la categoría profesional y de cuantos otros aspectos sean precisos, expresando la causa del cambio con fundamentación en este artículo.

Desde la fecha de firma de la diligencia, el personal realizará las funciones propias de la nueva categoría, computando esta última desde esa misma fecha a efectos de antigüedad y percibirá las retribuciones propias de la misma.

g) El traslado que pueda producirse por este tipo de movilidad, no generará derecho a indemnización alguna.

h) Durante la tramitación de este procedimiento, y en tanto se produzca la incorporación efectiva del personal al nuevo puesto de trabajo, se encontrará en situación de suspensión del contrato de trabajo.

5. Si el personal no hubiese ejercitado el derecho de opción previsto en el apartado 3, mediante la correspondiente solicitud, en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le declara en la situación de incapacidad laboral permanente total, o no aceptara la plaza ofertada en el plazo establecido para ello, se extinguirá la relación laboral, sin perjuicio de poder ejercer su derecho a percibir la indemnización correspondiente.

6. La comisión paritaria efectuará un seguimiento de la prestación laboral de este personal, así como de su índice de absentismo, con objeto de dictaminar sobre la permanencia del trabajador en el puesto de trabajo que le hubiese sido asignado. Si en el plazo de seis meses las faltas de asistencia relacionadas con el hecho causante, aún justificadas, superan el veinte por cien de las jornadas hábiles durante dicho período, se producirá la resolución automática de la relación laboral, con derecho a percibir una indemnización en cuantía igual a la diferencia entre los conceptos salariales percibidos durante los últimos seis meses y la cantidad establecida en el apartado 3.a).

Y el art. 151 establece: Artículo 151. Revisión de la incapacidad permanente total o absoluta.

En el caso de que, por revisión de la incapacidad permanente total o absoluta, el personal laboral fijo hubiera recobrado su plena capacidad laboral, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo , por el que se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de trabajadores minusválidos, solicitará su reingreso preferente a la Administración de la Comunidad de Madrid, deberá hacer devolución de la indemnización recibida conforme a lo dispuesto en los artículos 139 y 150, en cantidad equivalente a un diez por ciento de su salario hasta la total amortización de la misma, teniendo en cuenta que la cifra total a devolver se rebajará en un diez por ciento de su importe por cada año que diste su reingreso de la fecha de su percepción.

En el supuesto de autos consta la resolución reconociendo la Incapacidad Permanente, y esta resolución es firme porque no consta recurrida, el hecho que pueda ser revisado por agravación o mejoría, no supone que la declaración de incapacidad no sea firme, y prueba de ello, es que el art. 151 prevé lo que puede suceder si la Incapacidad Permanente Total se deja sin efecto y, por ello, siendo firme la resolución de declaración de Incapacidad Permanente Total la demanda debe ser estimada.'

SEGUNDO. Frente a la sentencia se alza suplicación la demandada articulando, aparte de un motivo fáctico absurdo en el que, confundiendo hecho y valoración, pretende que en el hecho probado tercero, en el que se limita a reproducir documentos obrantes en autos, se modifique para proclamar el carácter no firme ni definitivo de la resolución, un segundo motivo en el que por 193 c) de la LRJS denuncia la infracción del art. 150.1 del Convenio Colectivo de aplicación y el 48.2 del ET porque entiende que la declaración de incapacidad parcial no es firme al preverse la posibilidad de mejora, lo que carece de sentido a la vista de la segunda resolución (hecho probado segundo) que no prevé otra posibilidad de revisión por mejoría que la que es propia -y de obligada referencia- a toda resolución administrativa de reconocimiento de prestación por incapacidad parcial ( art. 200.2 LGSS). Procede, por lo tanto, confirmar la sentencia y rechazar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, contra la sentencia de fecha 13/06/19 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 259/2019, seguidos a instancia de Dña. Virginia frente a la recurrente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0851-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0851-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.