Sentencia SOCIAL Nº 361/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 302/2021 de 14 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0005182

Procedimiento Recurso de Suplicación 302/2021

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Procedimiento Ordinario 139/2020

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 361/2021

Ilmos. Sres.

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

D. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS

En Madrid a catorce de mayo de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 302/2021, formalizado por el LETRADO D. MIGUEL CUELLAR PORTERO en nombre y representación de Dña. Marta, contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número 139/2020, seguidos a instancia de Dña. Marta frente a ALAVA REYES CONSULTORES, S.L., AYUNTAMIENTO DE MADRID y COLEGIO OFICIAL DE PSICOLOGOS DE MADRID, en reclamación de derechos, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El Ayuntamiento de Madrid y el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid suscribieron el 25 de Junio de 2009 un Convenio de Colaboración para la 'Atención a mayores especialmente vulnerables'.

El objetivo del Convenio de Colaboración, según se contempla en el mismo, es 'Incrementar el conocimiento sobre el fenómeno social de la vulnerabilidad en personas mayores, con especial referencia al aislamiento y al maltrato; así como desarrollar un método que posibilite la detección de estas personas con el fin de establecer estrategias de actuación que permitan el acercamiento, la normalización y la seguridad de los mayores, trabajando con ellos y su entorno próximo'.

Las actividades que se recogen en dicho convenio de Colaboración se enmarcan dentro de las competencias propias, habituales y permanentes de la Dirección General de Mayores del Ayuntamiento de Madrid, quedando establecidas y determinadas así:

'2.- ACTIVIDADES

2.1.- Diseño de un protocolo de actuación: El colegio elaborará un protocolo destinado a detectar e intervenir en los casos de especial vulnerabilidad: los malos tratos (en especial negligencia y maltrato físico) y la autonegligencia.

2.2.- Pilotaje del protocolo: mediante un equipo especializado, de atención domiciliaria, encargado de la valoración de los casos, propuesta de intervención, contacto, enganche, evaluación y planificación.

2.3.- Formación a los profesionales: el Colegio Oficial de Psicólogos contempla en su Programa de Formación un módulo especifico de formación en este ámbito destinado a diferentes colectivos y profesionales dedicados a la atención a mayores.

2.4.- Sensibilización: se trabajará en acciones divulgativas que se ofrecerán a asociaciones de voluntariado, redes formales e informales de apoyo a mayores etc., implicados en el tema, así como a población en general.

2.5.- Evaluación: los datos procedentes de todo este trabajo serán analizados a fin de incrementar el conocimiento disponible sobre el tema, tanto desde el punto de vista epidemiológico como de y un ajuste de los mismos en caso necesario'.

SEGUNDO.- En el ámbito y desarrollo de las actividades contempladas en el referido Convenio de Colaboración, la actora Dª Marta suscribió un contrato como trabajadora autónomamente dependiente con el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid, en fecha 01.08.2009, para atender las tareas que hubiera de desarrollarse en cumplimiento de dicho Convenio; Dicho contrato al obrar a los folios 529 a 531 de autos, se da por reproducido, finalizando el 31.12.2017.

En fecha de 8.01.2018 la actora y el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid suscribieron nuevo contrato de trabajador económicamente dependiente para la prestación del servicio de atención a mayores especialmente vulnerables de acuerdo con la concesión de subvenciones, normativa reflejada en el Convenio de Colaboración suscrito entre el Colegio y el Ayuntamiento de Madrid; Dicho contrato al obrar a los folios 15 a 17 de autos, se da por reproducido; Dicho contrato fue prorrogado el 31.12.2018, con vigencia desde el 01.01.2019 hasta que el Ayuntamiento de Madrid proceda a la adjudicación del nuevo expediente de contratación promovido por la Dirección General de Personas Mayores y Servicios Sociales.

TERCERO.- Con fecha de 29.10.2019 el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid notificó a la actora que en fecha 31.10.2019 finalizaba el contrato, suscrito en fecha 02.01.2018 y prorrogado el 31.12.2018, para prestar servicios según el Convenio de Colaboración suscrito por el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid con el Ayuntamiento de Madrid.

CUARTO.- Se da por reproducido el Convenio de Colaboración suscrito ante el Ayuntamiento de Madrid y el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid en el ámbito de la intervención y atención con personas mayores de 65 años, en fecha 14.11.2006 y la I Adenda al Convenio de Colaboración entre el Área de Gobierno de Empleo y Servicios a la Ciudadanía y el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid de fecha 14.11.2006, al obrar a los folios 497 a 505 de autos.

QUINTO.- Obra a los folios 506 a 516 de autos, Protocolo General entre el Ayuntamiento de Madrid y el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid en el ámbito de la intervención y atención con personas mayores de 65 años y Convenio Específico entre el Ayuntamiento de Madrid y el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid relativo al protocolo anterior.

SEXTO.- Con fecha de 18.02.2008 se suscribió el II Convenio Específico entre el Ayuntamiento de Madrid y el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid relativo al Protocolo anterior; Se da por reproducido al obrar a los folios 517 a 522 de autos.

SEPTIMO.- En fecha 25.06.2009 el Ayuntamiento de Madrid y el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid suscribieron Convenio de Colaboración para a tención a mayores especialmente vulnerables; Dicho Convenio se da por reproducido al obrar a los folios 527 a 528 de autos.

OCTAVO.- El Ayuntamiento de Madrid ha otorgado subvenciones al Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid en los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018.

NOVENO.- Se dan por reproducidos los Programas de Atención a Mayores y Formación a los profesionales del Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid en los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017

DECIMO.- Con fecha de 24.10.2019 el Ayuntamiento de Madrid comunicó al Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid que el último mes en que el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid podría facturar los servicios que venía prestando era el de Octubre de 2019, al haber sido adjudicado nuevo contrato de servicios de Atención a personas mayores en riesgo de aislamiento social o negligencia o formación y formación a los profesionales de la red social a la entidad Álava Reyes Consultores S.L.

UNDECIMO.- Con fecha de 02.10.2019 la actora y la empresa Álava Reyes Consultores S.L suscribieron contrato de arredramiento de servicios de atención psicológica a personas mayores vulnerables en situación de maltrato y aislamiento social, en los términos obrantes a los folios 18 a 20 de autos; En el desarrollo de dicho contrato la actora ha realizado tareas de psicólogo para poner fin a la posible situación de malos tratos, trabajando con la víctima para eliminar o reducir las consecuencias psicológicas de las secuelas y sufrimientos causados e intervenir con el responsable de malos tratos para eliminar las cusas que promovieron dicha situación; Previa factura presentada por la actora, ha venido percibiendo 17,74 Euros por cada hora de servicio prestado.

DUODECIMO.- El Ayuntamiento de Madrid formalizó el 24.10.2019 con la entidad Álava Reyes Consultores S.L. contrato de Servicios de Atención a Personas Mayores Vulnerables en situación de Maltrato y/o aislamiento social, en los términos obrantes a los folios 458 a 461 de autos; Se da por reproducido el pliego de prescripciones técnicas que rige el contrato de servicios, al obrar a los folios 448 a 453 de autos.

DECIMOTERCERO.- La actora ha realizado su actividad de psicología compatibilizando los trabajos realizados a la entidad Álava Reyes Consultores S.L, con trabajos inherentes a su titulación.

DECIMOCUARTO.- La actora ha venido atendiendo domiciliariamente los pacientes que eran asignados por la coordinadora de la entidad Álava Reyes Consultores S.L hasta marzo de 2020; A partir de dicha fecha la atención domiciliaria ha sido suspendida y si bien se acordó la continuación de las visitas domiciliarios en julio de 2020, la actora comunicó a la entidad Álava Reyes Consultores S.L que no podía llevar a cabo su actividad al tener sintomatología compatible con COVID 2019, no desarrollando actividad profesional alguna desde marzo de 2020.

DECIMOQUINTO.- La actora suscribió seguro de responsabilidad civil para el desarrollo de su actividad profesional que ha llevado a cabo sin sujeción al horario.

DECIMOSEXTO.- En fecha de 15.07.2020 la actora presentó escrito ante el Ayuntamiento de Madrid y la entidad Álava Reyes Consultores S.L. comunicando que con efectos de 01.07.2020 y por dos años, solicitaba excedencia voluntaria al amparo de lo dispuesto en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, reincorporándose al servicio el 16.07.2022.

DECIMOSEPTIMO.- Tanto el Ayuntamiento de Madrid como la entidad Álava Reyes Consultores S.L comunicaron a la actora que al no mantener relación laboral con la misma no podían atender su petición.

DECIMO OCTAVO.- Con fecha de 13.01.2020 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid y posterior demanda ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid en fecha 27.01.2020'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Marta materia de reconocimiento de derechos contra el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, Álava Reyes Consultores S.L y el Colegio Oficial de psicólogos de Madrid DEBO DE ABSOLVER y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Marta, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/04/2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/05/2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid dictó Sentencia de fecha 25 de enero de 2021, autos de Procedimiento Ordinario 139/2020, desestimando la demanda formulada por doña Marta en materia de reconocimiento de derechos contra el Ayuntamiento de Madrid, Álava Reyes Consultores S.L y el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación de doña Marta, articulándose tal recurso en cuatro motivos diferenciados. En los tres primeros se interesa la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia y en el motivo cuarto se denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 1.1, 8.1 y 43 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la jurisprudencia que los interpreta.

El recurso ha sido impugnado por el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid, por el Ayuntamiento de Madrid y por la mercantil Álava R

SEGUNDO.-Comencemos con la revisión fáctica interesada por la recurrente en los tres primeros motivos de su recurso y al amparo de lo previsto en el artículo 193, apartado b), de la LRJS.

Recordemos a este respecto, con carácter general, que el recurso de suplicación puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas ( art. 193.b) LRJS). A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ('de manera suficiente para que sean identificados') sus concretos basamentos ('los documentos y pericias en que se base'), tal y como dispone la LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS.

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC.

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

TERCERO.-Se propone por la recurrente la modificación del hecho probado undécimode la sentencia de instancia proponiendo la introducción de un nuevo párrafo con el siguiente tenor literal:

'El salario y la jornada fijados por la empresa son:

Jornada anual según convenio 1750 horas hábiles.

Descanso semanal: 2 días naturales.

Vacaciones: 23 días hábiles.

Festivos: 14 días naturales.

Salario bruto anual: 27.818,87 €.

Las vacaciones de Marta se fijaron para el mes de junio de 2020'.

Funda la parte tal petición en el contenido de los documentos nº 25 y 26 de los aportados por la demandante (folios 59 y 57 de los autos). El motivo se rechaza. Los documentos citados no acreditan ningún error en la facultad valorativa de la prueba que corresponde al Juzgador de la instancia, sino que lo que pretende es la introducción anticipada del seleccionado contenido de los mismos documentos ya valorados en la instancia, eligiendo, en la parte que parece interesar a la tesis de la recurrente, parte de su contenido y obviando el resto del material probatorio seleccionado por la juzgadora a quo. Así pues, como la modificación propuesta supone realmente una valoración de la prueba contraria a la realizada por la Magistrada de instancia que se sustenta en otros documentos obrantes en los autos y en la testifical practicada en el acto de la vista, la revisión fáctica interesada no puede prosperar.

A ello debe añadirse que esta Sala ya ha señalado en reiteradas ocasiones que los correos electrónicos no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el artículo 326 de la LEC; ni, por lo tanto, constituyen un instrumento hábil a los efectos de alterar los hechos probados de la sentencia de instancia, sino la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. Se trata de un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano jurisdiccional de instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar; así lo ha entendido la Sala entre otras en sentencia de 13 de abril de 2015 Sentencia: 235/2015, Recurso: 705/2014 (Sección cuarta).

CUARTO.-En el segundo motivo de suplicación la recurrente interesa la introducción de un nuevohecho probado(segundo BIS) con el siguiente tenor literal:

'El 10 de octubre de 2019 el Colegio de Psicólogos de Madrid remitió un correo electrónico a la actora trasladando la solicitud del Ayuntamiento de Madrid de llevar a cabo un cambio en los contratos suscritos del siguiente tenor:

'Nos han solicitado desde el Ayuntamiento hacer un ligerísimo cambio en una de las cláusulas de vuestros contratos 2018 para que no conste que prestáis servicio ahí... Este es el cambio:

PRIMERA.- DOÑA Laura prestará sus servicios profesionales de Psicóloga en la Dirección General de Mayores, Atención Social, Inclusión Social y Atención a la Emergencia, de acuerdo con las necesidades de/ servicio, conforme a la citada subvención nominativa adjudicada por e/ Ayuntamiento de Madrid, aludido en el expositivo primero anterior

PRIMERA.- DOÑA Mariana prestará sus servicios profesionales de Psicóloga de acuerdo con las necesidades de/ servicio, conforme a la citada subvención nominativa adjudicada por el Ayuntamiento de Madrid, aludido en el expositivo primero anterior...'.

Se propone tal redacción en base al contenido del documento nº 8, obrante al folio 303. El motivo se rechaza. Y ello por dos razones. En primer lugar, al tratarse de un correo electrónico no ratificado por su autor en el acto de la vista (resultando de aplicación lo ya señalado en el motivo anterior). Y, en segundo lugar, al referirse tal documento a terceras personas, distintas de la ahora recurrente, sin que pueda establecerse una equiparación de la situación de las mismas con la de la recurrente sin necesidad de acudir a argumentaciones, deducciones o conjeturas.

En tal sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de julio de 2016, rec. 174/2015, señala que '...De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)'.

QUINTO.-En el tercer motivo de suplicación la recurrente interesa la introducción de un nuevohecho probado(noveno BIS) con el siguiente tenor literal:

'La actora, en el ámbito de su prestación de servicios, contaba con identificación emitida por el área de Gobierno de familia y Servicios Sociales de la Dirección General de Mayores del Ayuntamiento de Madrid'.

Se basa la parte en el contenido del documento nº 15 de su ramo de prueba (folios 282 a 284). El motivo se rechaza. Y ello al resultar irrelevante a los efectos de cambiar el sentido del Fallo pues no puede equipararse, de forma automática, la existencia de una tarjeta identificativa para el acceso a las instalaciones municipales con la consideración de indicio relevante a los efectos de apreciar la concurrencia de una situación de laboralidad, como luego se desarrollará.

En consecuencia, al rechazarse los motivos de suplicación primero a tercero, el relato fáctico de la sentencia de instancia debe mantenerse inalterado.

SEXTO.-Ya en sede de censura jurídica, al amparo de lo previsto en el art.193 c) LRJS, se denuncia en el recurso infracción de lo dispuesto en los arts. 1.1, 8.1 y 43 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la jurisprudencia que los interpreta. Y ello al considerar, en síntesis, que desde el 1 de agosto de 2009 la demandante vino prestando servicios como psicóloga, bajo la dependencia primero del Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid y, después, de la codemandada Álava Reyes Consultores S.L, integrándose en la Dirección General de Mayores, adscrita al Área de Gobierno de Igualdad y Bienestar Social y vinculada a diversos Programas de desarrollados por el Ayuntamiento do Madrid. Esto es, que, en realidad, lo que existe es un verdadero vínculo laboral con el Ayuntamiento de Madrid dada la existencia de una situación de cesión ilegal.

De conformidad con el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, ' En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. De la hermenéutica gramatical de precepto se extrae que basta con la concurrencia de alguno de los requisitos expuestos, para que se aprecie la existencia de cesión ilegal de trabajadores, por lo que se examinan a continuación.

El Tribunal Supremo en sentencia de 25-11-2019, nº 802/2019, rec. 81/2018, recoge la siguiente jurisprudencia: ' la doctrina de la Sala sobre la materia que es resumida por nuestra sentencia de 8 de enero de 2019 (R. 3784/2016 ) diciendo: '2. Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43ET, ha de darse la coordinación de tres negocios: '1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal' ( STS/4ª de 12 julio 2017 -rec. 278/2016 -).

En su apartado 2 el art. 43ETdescribe cuatro conductas de la empresa que comportan 'consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario' ( STS/4ª de 2 noviembre 2016 -rcud. 2779/2014 -).

Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 octubre 2016 -rcud. 2913/14 - )'.

Señala la Sentencia del alto Tribunal de 17/12/2010, recurso nº 1647/2010, que ' la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42ET, se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12- septiembre-1988 , 16-febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

(...) Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19- enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que 'con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia'.

(...) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. 8 (...) lo que contempla el art. 43ETes -como dice la sentencia de 14-septiembre-2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

(...) La finalidad que persigue el art. 43ETes que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

Los motivos de la juzgadora de instancia para la desestimación de la demanda están explicitados en el Fundamento de Derecho Tercero, donde se indica lo siguiente (el resaltado es añadido):

'[...]ni el Ayuntamiento de Madrid ni la entidad Álava Reyes Consultores S.L ejercen frente a la actora funciones inherentes a su condición de empresario.

La actora tras suscribir un contrato de arrendamientos de servicios con Álava Reyes Consultores S.L ha ejercido su profesión de psicóloga atendiendo a los usuarios que le eran facilitados por la coordinadora de a la entidad Álava Reyes Consultores S.L en el marco del contrato suscrito por dicha entidad con el Ayuntamiento de Madrid, folios 448 a 453 de autos.

Ahora bien, conforme refirió en la vista oral el testigo D. Vanesa, psicóloga del mismo servicio, ambas han compatibilizado su actividad con otros trabajos al margen de las demandadas, no han recibido órdenes de trabajo de ningún tipo, y decidían personalmente los días a trabajar sin sujeción a horario algunohabiendo finalizado la accionante la realización de sus cometidos en marzo de 2020, pues desde que se restableció el servicio, la accionante no ha desarrollado servicio alguno en el marco del referido contrato por propia decisión.

La actora no cuenta con centro de trabajo alguno, no ha tenido acceso a la intranet del Ayuntamiento de Madrid, ni cuenta con dirección de correo electrónico.

Tampoco la accionante comunicaba bajas o vacaciones a ninguna de las demandadas, limitándose la testigo que depuso en la vista oral a comunicarle el nombre de los usuarios sobre los que llevar a cabo su actividad profesional.

La propia accionante ha sido definidora de sus derechos y obligaciones decidiendo personalmente que servicios atendía y cuando, siendo manifestación evidente de su capacidad de decisión, al margen de las demandadas, los escritos presentados en fecha 15.07.2020, folios 484 a 486 de autos, en los que deja de desarrollar su actividad hasta el 16.07.2022 al manifestar que se acoge a una excedencia voluntaria.

Cesación en el servicio que, conforme refirió el testigo señalado, se hizo patente desde julio de 2020, pues la actora no ha vuelto a realizar cometido alguno, pese a que tanto el Ayuntamiento de Madrid como la entidad Álava Reyes Consultores S.L, no accedieron a lo solicitado por la actora, folios 487 vuelto y 482 de autos, poniendo de manifiesto a misma que como profesional liberal podía adoptar cuantas decisiones consideraba oportunas, como de facto ha hecho[...]'.

Pues bien, del inalterado relato fáctico, esta Sala ha de compartir el criterio de la Magistrada de instancia pues, en atención a aquellas circunstancias concurrentes, no cabe afirmar que fuera el Ayuntamiento de Madrid quien ejerciera las facultades directivas y organizativas, reduciéndose la participación de las empresas codemandadas (primero el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid y, después, la mercantil Álava Reyes Consultores, a labores meramente instrumentales y administrativas. No concurren, por ello, los requisitos antes señalados para apreciar la existencia de una situación de cesión ilegal. Y ello con independencia de que ya la sentencia de instancia apreciare la falta de acción respecto del Colegio Oficial de Psicólogos por cuanto en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación ya había concluido la relación respecto a tal Colegio.

De ahí que, al no apreciarse infracción normativa alguna, el motivo, y con ello el recurso, deban ser desestimados.

SEXTO.-No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por doña Marta contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, en autos de Procedimiento Ordinario 139/2020, seguidos a instancia de la recurrente contra el Ayuntamiento de Madrid, Álava Reyes Consultores S.L y el Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid. Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0302-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000- 00-0302-21.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.