Sentencia SOCIAL Nº 361/2022, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 5, Rec 406/2022 de 09 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N.5

VALLADOLID

SENTENCIA: 00361/2022

C/ANGUSTIAS 40-44 VALLADOLID

Tfno:983458514

Fax:983458525

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MDP

NIG:47186 44 4 2022 0002021

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000406 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Cosme

ABOGADO/A:CARLOS ALONSO RUEDA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:INDUSTRIAL GOÑABE, S.L

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En Valladolid, a nueve de noviembre de dos mil veintidós.

María José Pérez Sevillano, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social nº 5 de Valladolid, tras haber visto los presentes autos sobre reclamación por despido en los que ha sido parte, como demandante, DON Cosme, que comparece asistido por el Letrado Sr. Alonso Rueda y como demandada, la empresa INDUSTRIAL GOÑABE S.L., que comparece representada por el Letrado Sr. González Curiel, con intervención del MINISTERIO FISCAL, que no comparece,

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 361/2022

Antecedentes

PRIMERO.-El 16/06/22, por DON Cosme se presentó demanda en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de aplicación, solicitaba se dictara sentencia por la que se declare que la extinción de la relación laboral no es baja voluntaria sino un despido nulo, y subsidiariamente improcedente, debiendo ser indemnizada la parte actora en los términos legalmente previstos.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se convocó a las partes a la celebración del juicio, previsto para el día 2/11/22.

TERCERO.-Llegado el día señalado, y no siendo posible alcanzar una avenencia en la conciliación previa ante la LAJ, a la vista comparecieron ambas partes representadas por abogado, las cuales alegaron lo que a su derecho convino. Practicados los medios de prueba que fueron admitidos y formuladas las conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-El demandante, DON Cosme, mayor de edad y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios laborales para la empresa INDUSTRIAL GOÑABE S.L., desde el 1/07/19, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la categoría de especialista y percibiendo un salario bruto diario de 56,58 euros, incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal hasta que, agotado el plazo máximo de 365 días, el INSS resolvió emitir el alta médica con fecha 22/04/22, de conformidad con el art. 170.2 LGSS. En la resolución se le indica al mismo que dispone de cuatro días naturales para manifestar su disconformidad ante la Inspección Médica del Servicio Público de Salud. Dicha resolución se comunica al actor con fecha 5/05/22.

TERCERO.- El 9 de mayo de 2022 el trabajador presenta escrito de disconformidad frente al alta médica, y mediante resolución con fecha de registro de salida 11/05/22, el INSS resuelve elevar a definitiva el alta médica con fecha 5/05/22. En dicha resolución se le reconoce la prestación de IT durante un plazo máximo de 11 días, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo cuarto del art. 170.2 del TRLGSS.

CUARTO.- El trabajador fue dado de baja de la empresa en la Seguridad Social por causa: baja voluntaria del trabajador, con efectos de 19/05/22, y así se lo comunicó la TGSS vía SMS. La empresa remitió con la misma fecha el burofax que consta unido a los autos como documento 1 del acontecimiento 32 del expediente electrónico, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

QUINTO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de legal representante de los trabajadores.

SEXTO.- El 16/06/22 la parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el SERLA.

Fundamentos

PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental, en el sentido que se valorará en los fundamentos jurídicos siguientes.

SEGUNDO.-Se interesa por el demandante que se declare que, con fecha 19/05/22, el mismo fue objeto de un despido nulo y subsidiariamente improcedente. La empresa demandada considera que no ha existido despido, sino extinción contractual derivada de la no incorporación del trabajador a su puesto de trabajo tras recibir la notificación del alta médica. Discrepan ambas partes en cuanto a los plazos a computar y así:

- La parte actora mantiene que el trabajador no recibe la notificación de la resolución del alta definitiva hasta el 19/5, por lo que antes no puede haber conocido la obligación de reincorporarse al trabajo. Añade que la propia resolución del INSS le reconoce la prestación de incapacidad temporal durante once días desde la disconformidad (9/05), plazo que finalizaría el 20 de mayo, fecha en la que ya había sido dado de baja en la Seguridad Social.

- La parte demandada sostiene que la fecha a tomar en consideración a los efectos de computar la obligación de reincorporación es la de la resolución que eleva a definitiva el alta médica, de 11/05/22, dejando la empresa transcurrir prudentemente ocho días hasta que dio de baja al trabajador, tiempo durante el cual se había evidenciado su voluntad de no reincorporación.

TERCERO.- La sentencia, entre otras, de 13 de septiembre de 2019, del TSJ de Castilla y León (Valladolid), trata de delimitar los elementos que definen y diferencian la figura de la dimisión del trabajador y la de sanción disciplinaria por falta de asistencia al puesto de trabajo:

'La dimisión o voluntad unilateral del trabajador de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita; es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, o de un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000 , RJ 1427/01), pero resulta problemático descubrir la voluntad del trabajador cuando interrumpe súbitamente y sin preaviso la relación laboral, esto es en el supuesto del abandono.

Por tanto, de la conducta del trabajador consistente en la inasistencia al trabajo puede derivarse de un incumplimiento de su obligación de trabajar, o bien constituir una expresión tácita de dar por terminada la relación laboral mediante su dimisión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.988 y 21 de noviembre de 2.000 ).

El régimen jurídico varía sustancialmente según la respuesta, puesto que en el caso de que se trate de un mero incumplimiento laboral éste está sometido al régimen disciplinario previsto convencionalmente; en cambio, en caso de tratarse de una extinción no cabe sanción disciplinaria ni despido por parte de la empresa en la medida en que ya no existe vínculo contractual.

El Tribunal Supremo ha caracterizado el abandono del puesto de trabajo en su sentencia de 19 de octubre de 2.006 (RJ 2007/313), declarando que: '1º) la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, bastando que 'la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000 , que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.990 ); 2º) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador ' clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito ', si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por ' hechos concluyentes , es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance' ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1.990 ); y 3º) en concreto, las conductas de 'abandono de trabajo' pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del 'contexto', de la 'continuidad' de la ausencia, de las 'motivaciones e impulsos que le animan' y de 'otras circunstancias' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 , con cita de sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.988 )'

En estos casos, la empresa ha de acreditar el abandono del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2.001 ); pudiéndose deducir el abandono de los actos coetáneos y posteriores del mismo ( sentencia de esta Sala de 28 de abril de 1.998 ). De manera que no puede entenderse que existe dimisión, cuando del comportamiento de las partes no se puede deducir, sin dudas muy razonables, que fuera voluntad del trabajador dar por concluida la relación laboral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2.001 y 19 de octubre de 2.006 ).

En conclusión declara la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2.001 'La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, artículo 81; y tangencialmente en el Estatuto de los Trabajadores , artículo 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'.

CUARTO.- Descartada, en este supuesto, la concurrencia de una voluntad expresa de abandono comunicada a la empleadora, la empresa deberá acreditar la existencia de una conducta tácita que conduzca a considerar que la voluntad del trabajador era la de extinguir la relación laboral y, por consiguiente, que avale la decisión de darle de baja en la Seguridad Social por causa: 'baja voluntaria'.

Los hechos declarados probados se infieren de la prueba documental aportada por las partes, y la resolución de la cuestión obliga a interpretar el art. 170 del TRLGSS. Precepto que establece:

'1. Hasta el cumplimiento del plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de los procesos de incapacidad temporal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social ejercerá, a través de los inspectores médicos adscritos a dicha entidad, las mismas competencias que la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u órgano equivalente del respectivo servicio público de salud, para emitir un alta médica a todos los efectos, así como para considerar que existe recaída en un mismo proceso, cuando se produzcan las mismas circunstancias que se recogen en el último párrafo del apartado 2 del artículo anterior.

Cuando el alta haya sido expedida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, este será el único competente, a través de sus propios inspectores médicos, para emitir una nueva baja médica producida por la misma o similar patología en los ciento ochenta días siguientes a la citada alta médica.

2. Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días indicado en el apartado anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal producida, por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica.

En el supuesto de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social emita resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en que se dicte dicha resolución, abonándose directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo.

Frente a la resolución por la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social acuerde el alta médica conforme a lo indicado en los párrafos anteriores, el interesado podrá manifestar, en el plazo máximo de cuatro días naturales, su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud. Si esta discrepara del criterio de la entidad gestora tendrá la facultad de proponerle, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de su decisión, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, la mencionada alta médica adquirirá plenos efectos. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.

Si, en el aludido plazo máximo de siete días naturales, la inspección médica hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de la entidad gestora, esta se pronunciará expresamente en los siete días naturales siguientes, notificando al interesado la correspondiente resolución, que será también comunicada a la inspección médica. Si la entidad gestora, en función de la propuesta formulada, reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado la prórroga de su situación de incapacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las pruebas complementarias que la fundamenten, solo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución.

3. En el desarrollo reglamentario de este artículo, se regulará la forma de efectuar las comunicaciones previstas en el mismo, así como la obligación de poner en conocimiento de las empresas las decisiones que se adopten y que les afecten.

4. Asimismo, de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional decimonovena de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, reglamentariamente se regulará el procedimiento administrativo de revisión, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y a instancia del interesado, de las altas que expidan las entidades colaboradoras en los procesos de incapacidad temporal.

5. Los procesos de impugnación de las altas médicas emitidas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se regirán por lo establecido en los artículos 71 y 140 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social'.

A este precepto alude la reciente sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2022 (Rec. 3448/20), en la que el Alto Tribunal señala que el subsidio de incapacidad temporal debe subsistir hasta la notificación de la resolución ' porque sólo a partir de ese momento el trabajador debe incorporarse a su puesto de trabajo y, por tanto, sólo entonces tendrá derecho a lucrar el correspondiente salario'.Y si bien la referida sentencia alude a la notificación de la resolución denegatoria de incapacidad permanente tramitada tras la IT, que no es exactamente el supuesto que nos ocupa, lo cierto es que al final de la argumentación, la sentencia indica que, precisamente, el art. 170.2 LGSS en su nueva redacción y en los supuestos de notificación del alta médica emitida tras agotarse el plazo de 365 días y manifestada disconformidad frente a la misma (supuesto que sí coincide con el de autos), avala dicha interpretación:

'(...) debemos atenernos al mismo criterio que emana de las SSTS 2 de diciembre de 2014, rcud. 573/2014 (RJ 2015, 35 ) y de 18 de enero de 2012, rcud. 715/2012 . En ellas destacamos la circunstancia de que en sentencias anteriores dijimos que la fecha de resolución del INSS resultaba decisiva para la extinción del derecho a cobrar el subsidio de incapacidad temporal, pero que la relevante modificación normativa producida con la Ley 40/2007 (RCL 2007, 2208) en el art. 128.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 2015 , 1700y RCL 2016, 170) (LGSS ), obligaba a modificar aquel criterio para concluir que el abono de la prestación debe mantenerse hasta la fecha de notificación de la resolución administrativa. Tras lo que seguidamente razonamos, que el subsidio de incapacidad temporal debe subsistir hasta esa notificación 'porque sólo a partir de ese momento el trabajador debe incorporarse a su puesto de trabajo y, por tanto, sólo entonces tendrá derecho a lucrar el correspondiente salario. De ahí que la mayor o menor demora en la notificación de la resolución administrativa en la que se declara el alta médica no pueda perjudicar al beneficiario de la prestación'. Recordamos en tal sentido que la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, introdujo un trámite de disconformidad del interesado, modificando el citado art. 128.1 a) LGSS , de suerte que: a) El interesado tiene un plazo de cuatro días para manifestar su disconformidad ante la inspección médica. b) El alta médica adquiere plenos efectos si, en el plazo de siete días, la inspección confirma la decisión o transcurridos once días naturales siguientes a la resolución sin pronunciamiento alguno de la Entidad Gestora. Por lo que entendimos que 'ello presupone la notificación de la resolución por la que se acuerda el alta médica, pues de no otro modo se hace imposible que el interesado puede mostrar su disconformidad'. A mayor abundamiento, poníamos de relieve que 'En todo caso, el precepto establece literalmente que 'Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal'. Por consiguiente, esa prórroga excepcional se da en aquellos supuestos en que, tras la notificación, el interesado inicia el trámite de disconformidad y persiste, como máximo, durante los once días naturales siguientes a la resolución. De otro lado, la posibilidad de que dicho trámite arranque se mantiene durante los cuatro días siguientes a la notificación del alta médica, plazo que posee el interesado para mostrar su disconformidad. De ahí que pueda negarse que los efectos del alta médica queden fijados en la misma fecha de la resolución, resultando clara que para este tipo de acto administrativo existe un régimen específico legalmente diseñado que impide aplicar el régimen general de los actos administrativos, ...'. 2. - Interpretación que queda además avalada por la nueva redacción del art. Documento 8 170.2 de la vigente LGSS, tras la modificación introducida por la Ley 3/2017, de 27 de junio (RCL 2017, 839, 1317 y RCL 2018, 574), de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017. Dicho precepto establece que una vez agotado el plazo de duración de la incapacidad temporal de trescientos sesenta y cinco días, corresponde al INSS la decisión de prorrogar esa situación, iniciar un expediente de incapacidad permanente o emitir el alta médica. El nuevo párrafo añadido por la citada Ley 3/2017, dispone que cuando el INSS dicte la resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en el que se dicte dicha resolución, y expresamente señala que en ese caso, se abonará 'directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo'. Con lo que ya se contempla específicamente que el abono del subsidio ha de prolongarse hasta la fecha de notificación al interesado de la resolución de la entidad gestora'.

Descendiendo al caso concreto que nos ocupa, tal y como se desprende de los hechos probados, nos encontramos ante el supuesto previsto en el art. 170.2 del precepto transcrito, es decir, el demandante había agotado el plazo máximo de duración de la IT (365 días), y transcurrido el mismo, el INSS procede a emitir el alta médica, concediendo al demandante el plazo de cuatro días naturales para manifestar su disconformidad ante la Inspección médica del Servicio Público de Salud, trámite que verificó el 9 de mayo, dictándose con fecha 11 de mayo resolución definitiva que le fue notificada el 19 de mayo. Fecha en la que conoce la resolución definitiva y su obligación de reincorporarse.

No se acredita, por tanto, por la empresa demandada, ningún acto previo, coetáneo o posterior del que se derive la voluntad del trabajador de extinguir la relación laboral, prueba que le compete a la parte demandada, por lo que la decisión de darle de baja en la Seguridad Social en el mismo día en el que recibe la notificación definitiva constituye un despido tácito.

QUINTO.- Ello conduciría a declarar, como mínimo, la improcedencia del despido, sin embargo, se solicitaba en la demanda, como pretensión principal, su declaración de nulidad, petición que se concretaba en el escrito presentado ante el Juzgado el 27/06/22 y se fundaba en una doble causa: la no comunicación del despido en la forma legalmente prevista, y la previsión por parte de la empresa, de un período largo de incapacidad derivado de los informes médicos y de la información aportada por el trabajador respecto de sus dolencias.

La primera de las causas invocadas no es motivo de nulidad del despido al no encontrarse en las causas tasadas previstas en la normativa (art. 108.2 LRSJ). En cuanto a la solicitud de declaración de nulidad del despido en relación con la prohibición de discriminación por razones de enfermedad, la STSJ Castilla y León 24/06/21 (Rec. 878/21), establece que:

'Recordaremos en este punto la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 15 de marzo de 2018, Rec. 2766/16 ) que se apoya en la doctrina emanada del TJUE. En las sentencias de este último Tribunal de 11 de abril de 2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring), citadas en la del Tribunal Supremo, al efectuar una interpretación de la Directiva 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de 'discapacidad' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78 .

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78 . En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).'

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) que se invoca en el recurso en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78 , asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.'

Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por Incapacidad temporal con independencia de la contingencia'.

En el supuesto que nos ocupa no existe ninguna prueba de que la empresa pudiera intuir que el trabajador iba a permanecer en una situación de baja de larga duración puesto que ya había cumplido el plazo máximo de 365 días - durante el cual, por cierto, no había procedido a despedirle - y acababa de comunicársele su alta médica y obligación de reincorporación, por lo que debe presumirse que el mismo estaba apto para reincorporarse a su actividad laboral.

SEXTO.- Descartada la nulidad del despido, el artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tras la reforma efectuada por del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, establece lo siguiente:

1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

En cuanto a los parámetros para el cálculo de la indemnización, no han resultado controvertidos una antigüedad de 1/07/19 y un salario bruto diario de 56,58€. La indemnización asciende, por tanto, a 5.445,82€, y el salario bruto diario para el caso de readmisión a 56,58€.

SÉPTIMO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando la pretensión principal y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por DON Cosme frente a la empresa INDUSTRIAL GOÑABE S.L. declaro que, con fecha 19/05/22, el trabajador ha sido objeto de un despido improcedente y condeno a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días, opte entre la readmisión en las condiciones anteriores al despido, con abono, en tal caso, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión a razón de 56,58 euros diarios, o el abono al actor de una indemnización en cuantía de 5.445,82€, que determinaría la extinción del contrato de trabajo, que se entendería producida en la fecha de despido y absuelvo a dicha empresa del resto de pretensiones formuladas contra la misma.

La opción deberá ser expresa ante este mismo Juzgado y en caso de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 5456/0000/65/0406/22, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así, por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo dispongo, mando y firmo: