Sentencia SOCIAL Nº 3610/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1155/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2019 0001316
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001155 /2020MRA
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000262 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jesús María
ABOGADO/A: TAMAR HIDALGO GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001155/2020, formalizado por el letrado DON TAMAR HIDALGO GONZALEZ, en
nombre y representación de Jesús María , contra la sentencia número 624/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000262/2019, seguidos a instancia de Jesús María
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jesús María presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 624/2019, de fecha veintidós de noviembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.-El actor, don Jesús María , nacido el NUM000 de 1970, provisto del DNI NUM001 , y afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social bajo el nº NUM002 , tras permanecer en situación de IT desde el mes de noviembre de 2015, por Resolución de 15 de noviembre de 2017 fue declarado afecto de un grado de invalidez permanente total derivada de enfermedad común para el desarrollo de su profesión de camarero/propietario de un bar/ cafetería, con derecho a percibir una pensión por el 55 % de una base reguladora mensual estimada en 889,10 euros y ello por aquejar el siguiente cuadro clínico residual: esguince cérvico-dorsal-lumbar derivado de un accidente de tráfico sufrido en el mes de noviembre de 2015, protrusión discal paramedial-foraminal derecha C5-C6, espondiloartrosis lumbar, hernia discal extraforaminal izquierda L3-L4 con afectación de la raíz L3 izquierda, pequeña hernia discal L4-L5 migrada sin evidenciarse compromiso radicular. El actor estaba pendiente de consulta en la Unidad de Columna, tras seguimiento en la Unidad del Dolor, donde recibió varias infiltraciones facetarias bilaterales y epidurales./

SEGUNDO.-Convocado el actor a reconocimiento de control, la entidad gestora, conforme al dictamen propuesta del EVI de 30 de noviembre, revisó por mejoría su declaración de invalidez por medio de Resolución de 22 de enero del presente año dando de baja al demandante en el cobro de la prestación que percibía hasta entonces./

TERCERO.-Contra dicha Resolución presentó el actor reclamación previa, la cual fue desestimada mediante Resolución de 28 de febrero de 2019, con lo que quedó agotada la vía administrativa previa, planteando demanda el pasado día 18 de marzo de 2019./

CUARTO.-Al momento de la supresión de grado el actor aquejaba las siguientes dolencias:1)Patología lumbar con limitación funcional por dolor sin datos clínicos ni electromiográficos de afectación radicular.2)Patología cervical con moderada contractura de trapecios y limitación parcial de la movilidad por dolor.En la exploración física su marcha era independiente, con cojera extremadamente marcada y en posición deflexión anterior de tronco, si bien luego caminaba erecto.La exploración de la columna cervical era normal con hombros con elevación activa completa (180º), exploración de miembros superiores normal sin datos de déficit radicular. Refería dolor a palpación local en columna lumbar, con maniobra de Lasegue negativa, y sin datos de déficit motor ni sensitivo en extremidades inferiores.A lo largo del último año no constaban asistencias del demandante en Urgencias ni curso clínico en la Unidad del Dolor. Había perdido peso y mejorado su condición física, comentando en curso clínico una mejoría parcial, en que se ordenaba control por su MAP en consulta de Traumatología de septiembre de 2018, cuyo facultativo abogaba por mantener el tratamiento sintomático y la actividad física moderada, sin indicación quirúrgica.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por DON Jesús María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al INSS que dejó sin efecto la incapacidad permanente total que el actor tenía reconocida para su profesión habitual.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jesús María formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9-3-2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18-9-2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado cuarto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

'

CUARTO.- Al momento de la supresión de grado el actor aquejaba las siguientes dolencias: -Enfermedades o lesiones: 'Lumbalgia mecánica crónica. Discopatías lumbares L3-S1.' -Limitaciones: 'Lumbalgia mecánica crónica por patología degenerativa, sin compromiso neurológico'. En la exploración física su marcha era independiente, con cojera extremadamente marcada y en posición de flexión anterior de tronco, si bien luego caminaba erecto. La exploración de la columna cervical era normal con hombros con elevación activa completa (180o), exploración de miembros superiores normal sin datos de déficit radicular. Refería dolor a palpación local en columna lumbar, con maniobra de Lasegue negativa, y sin datos de déficit motor ni sensitivo en extremidades inferiores. A lo largo del último año no constaban asistencias del demandante en Urgencias ni curso clínico en la Unidad del Dolor. Había perdido peso y mejorado su condición física, comentando en curso clínico una mejoría parcial, en que se ordenaba control por su MAP en consulta de Traumatología de septiembre de 2018, cuyo facultativo abogaba por mantener el tratamiento sintomático y la actividad física moderada, sin indicación quirúrgica.' Se basa en los folios: Dictamen Propuesta del EVI de 30-11-2018 emitido en el expediente de revisión de grado (folio 31 de autos), del que se evidencia el error en que incurre el juzgador de instancia al hacer constar, como dolencias padecidas por el actor en el momento de la supresión del grado (HP 4º, puntos 1 y 2), las 'limitaciones anteriores' que corresponden al momento del Dictamen-Propuesta de 9-10-2017 cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total (folio 30 vuelto). Informe del EVI de 30-11-2019, apartados III y IV (folio 31), así como en el informe del Servicio de Traumatología del Sergas obrante al folio 45 de autos.

La pretensión revisoría se rechaza. Los informes en cuestión fueron valorados y conocidos por el juzgador de instancia en unión de los restantes obrantes en autos, a través de los cuales y en función de la facultad que le atribuye el art. 97.2 de la Ley Procesal llegó a su objetiva e imparcial versión, que no puede quedar devaluada por la parcial e interesada valoración de la recurrente, ni puede la sala sustituir al órgano de instancia en tal función, al no evidenciarse que se hubiera apartado de las reglas del lógico criterio humano.

2º/ Se interesa la adición de un nuevo hecho probado sexto del siguiente tenor literal: 'El actor tiene pautado un fuerte tratamiento farmacológico, cuyas dosis han sido duplicadas en el último año.' Se ampara en las hojas de medicación activa que obran en autos a los folios 32 vuelta (hoja de medicación de 27-11-18) y folio 47 (hoja de medicación activa de 7-11-19), La pretensión revisoría se rechaza, tal como se formula, como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. De la documental alegada para revisar, a pesar de lo que sostiene el recurrente, no es posible hacer constar lo que se pretende sin hacer valoraciones o conjeturas.



SEGUNDO.- Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, mediante el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega infracción por inaplicación del artículo 200 del R.D. legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general de la seguridad social y de la jurisprudencia del tribunal supremo contenida en la sentencia de 31 de octubre de 2005.

La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se postulaba la declaración de Incapacidad Permanente Total, de la que la actora venía disfrutando, por resolución de la Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social, de fecha 15/11/2017 y que le fue extinguida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en expediente de revisión de oficio de incapacidad, declarándose a la demandante no afecta de Incapacidad Permanente total, procediendo a la baja en la prestación que venía percibiendo.

El demandante fue declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, por padecer: esguince cérvico-dorsallumbar derivado de un accidente de tráfico sufrido en el mes de noviembre de 2015, protrusión discal paramedial-foraminal derecha C5-C6, espondiloartrosis lumbar, hernia discal extraforaminal izquierda L3-L4 con afectación de la raíz L3 izquierda, pequeña hernia discal L4-L5 migrada sin evidenciarse compromiso radicular. El actor estaba pendiente de consulta en la Unidad de Columna, tras seguimiento en la Unidad del Dolor, donde recibió varias infiltraciones facetarias bilaterales y epidurales.

En fecha 22/01/2019 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resuelve declarar la extinción de la pensión de incapacidad permanente que venía percibiendo. por mejoría del estado invalidante que dio lugar a la misma, declarando a la actora no afecta en ninguno de los grados previstos en el artículo 194 del Real Decreto que aprueba el TRLGSS. La actora presentaba en dicha fecha el siguiente cuadro clínico residual: 1) Patología lumbar con limitación funcional por dolor sin datos clínicos ni electromiográficos de afectación radicular.

2) Patología cervical con moderada contractura de trapecios y limitación parcial de la movilidad por dolor. En la exploración física su marcha era independiente, con cojera extremadamente marcada y en posición de flexión anterior de tronco, si bien luego caminaba erecto.

La exploración de la columna cervical era normal con hombros con elevación activa completa (180º), exploración de miembros superiores normal sin datos de déficit radicular. Refería dolor a palpación local en columna lumbar, con maniobra de Lasegue negativa, y sin datos de déficit motor ni sensitivo en extremidades inferiores. A lo largo del último año no constaban asistencias del demandante en Urgencias ni curso clínico en la Unidad del Dolor. Había perdido peso y mejorado su condición física, comentando en curso clínico una mejoría parcial, en que se ordenaba control por su MAP en consulta de Traumatología de septiembre de 2018, cuyo facultativo abogaba por mantener el 3 tratamiento sintomático y la actividad física moderada, sin indicación quirúrgica.



TERCERO.- Como hemos resuelto por esta misma Sala en supuestos similares al de autos, entre otros Rec.5086/09, en materia de revisión de invalidez, de conformidad con la reiterada postura jurisprudencial de los distintos Tribunales Superiores de Justicia (Andalucía,20-4- 92; Baleares, 29-l0-92; Castilla- León, 30/ l0/92 entre otros), el artículo 145 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 no se refería a revisión de lesiones, como tampoco lo hace el artículo 143 de la actual, sino de declaraciones de incapacidad (ahora se refiere al estado invalidante), por lo que la agravación a que alude dicho precepto ha de referirse a lo situación de invalidez apreciada en su conjunto y la incapacidad que tales lesiones originen, sin que sea suficiente la simple agravación de las lesiones originarias, si las mismos no suponen agravación de la incapacidad, y por el contrario, aun no agravándose las lesiones, si estas incapacitan al trabajador en mayor grado, si cabe la revisión. Circunstancias que extensibles a la revisión por mejoría aplicada de oficio, como es el supuesto de autos.

Comprobadas las dolencias del demandante, que dieron lugar a la declaración de invalidez inicial, con las que padecía en el momento en que la entidad gestora procede a darle de baja en la situación por mejoría, obtenemos que se acredita una mejoría constatable de las mismas por lo que, si en su momento fueron originarias de una invalidez permanente total, ya no lo son y ello por cuanto de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 2009, para que el grado de Incapacidad Permanente total pueda ser dejado sin efecto, se exige lo constatación de la «mejoría» que justifique tal declaración, y lo misma exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva a cabo a revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias ( STS 31/l0/05 (RJ 2005, 10106) -rcud 3383/04, sino -sobre todo- que esto variación tenga trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en Invalidez Permanente en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hoy cauce legal para modificar lo calificación en su día efectuada STS 22/07/96 RJ 996, 6383) - rcud 4088/95. Lo que estimamos no concurre en el supuesto de autos.

Y al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 22/11/19, dictada por el Juzgado de lo Social núm.5 de Vigo, en autos 262/19, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos