Sentencia Social Nº 3613/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6212/2012 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8053660

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 23 de mayo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3613/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Schindler, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 27 de abril de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 1088/2011 y siendo recurrido/a Comité d'Empresa de Schindler, S.A. y Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de noviembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Procedimientos de oficio, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el DEPARTAMENT D'EMPRESA I OCUPACIÓ (DIRECCIÓ GENERAL DELS SERVEIS TERRITORIALS) frente a SCHINDLER S.A. y COMITÉ DE EMPRESA SCHINDLER S.A., condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Con fecha 30/10/2009 la Inspección de Trabajo de Barcelona extendió acta de infracción nº NUM000 a la empresa demandada SCHINDLER S.A., en la que se concluía que los hechos comprobados: 'Tales hechos (uso indebido del denominado acelerómetro) suponen incumplimiento al artículo 4.2 e) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE del 29), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que establece que '2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho (...) e) Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo'.

Los hechos referidos constituyen infracción consistente en que el empresario ha transgredido la normativa que impide atentar contra la intimidad y dignidad de los trabajadores.

La mencionada infracción está tipificada y calificada, preceptivamente, como muy grave en el art. 8.11 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por el RDL 5/2000, de 4 de agosto (BOE 8/08/2000).

La sanción resultante se aprecia en su grado mínimo, cuantía superior a la mínima, en atención a la intencionalidad del infractor, de acuerdo con el art. 39.2 y 6 del TR de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por el RDL 5/2000, de 4 de agosto (BOE 8/08/2000)'.

2.- La empresa SCHINDLER S.A. se dedica a la fabricación y mantenimiento de aparatos elevadores.

3.- El objeto de la actuación inspectora era la comprobación del cumplimiento por parte de la empresa demandada en autos de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, riesgos psicosociales, respecto a la intimidad y la dignidad de los trabajadores. El dispositivo consistente en el acelerómetro no había sido objeto concreto de denuncia, pero en la reunión mantenida por el inspector actuante con los trabajadores, el mismo se interesó por este dispositivo. Así, en la reunión mantenida por el Inspector actuante con los trabajadores, el mismo quiso comprobar la eficacia y protocolo de actuación de emergencia por parte de la empresa demandada en caso de que se disparara el acelerómetro, comprobando que ningún departamento se puso en contacto con el trabajador para verificar el estado en el que se encontraba.

4.- En fecha 14 de abril de 2011, previo requerimiento, comparecieron en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona: la empresa, representada por el sr. Eliseo , técnico de prevención, y el sr. Horacio y otros delegados de prevención, asesorados por el sr. Nemesio , asesor jurídico del sindicato USOC. Posteriormente, en fecha 28/04/2011 comparecieron en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona: el sr. Jose Ángel , director de personal, y el sr. Agapito , responsable de recursos humanos. Y en fecha 23/05/2011 comparecieron las personas ya mencionadas y el sr. Damaso , director Regional de Catalunya de la empresa Schindler.

5.- Con fecha 25/07/2011 se notificó a la empresa demandada el Acta de infracción a fin de que pudiera formular las alegaciones que considerase oportunas, siendo presentado escrito de alegaciones por la empresa Schindler S.A. en fecha 11/08/2011.

6.- Se notificó al Comité de la Empresa su derecho a ser parte interesada en el procedimiento sancionador administrativo, compareciendo ante la oficina de la Inspección de Trabajo, el presidente del Comité de la Empresa Schindler.

07.- Por Resolución 0de la Direcció General de Relacions Laborals i Qualitat en el Treball de la Generalitat de Catalunya de fecha 16 de noviembre de 2011 se solicita ante este Juzgado que se inicie el Procedimiento de Oficio previsto en el art. 149.2 de la LPL contra la empresa Schindler.0

8.- La empresa demandada ha procedido a la instalación del denominado acelerómetro en los teléfonos móviles de los trabajadores de la sección de mantenimiento. Dicho aparato, el acelerómetro, es un elemento electromecánico que permite convertir fenómenos físicos en señales, es decir, es un aparato que se encarga de captar el movimiento o la ausencia del mismo. El acelerómetro se encuentra instalado dentro de un teléfono móvil cotidiano, los cuales la empresa hizo entrega a los trabajadores del área de mantenimiento en el mes de marzo de 2011. Este dispositivo se complementa con un GPS que está integrado en el teléfono.

9.- La empresa demandada comunicó a los representantes de los trabajadores del centro de Barcelona y Gerona, la implantación de este dispositivo con fecha 15 de marzo de 2011, cumpliendo el trámite previsto en el art. 64 ET (doc. nº 2 y 3 del ramo de prueba de la mercantil demandada).

10.- La empresa alega que la causa única por la que fueron instalados los acelerómetros es la de detectar la ausencia de movimiento durante un determinado período de tiempo, hecho que podría suponer que el trabajador ha sufrido un accidente.

11.- El funcionamiento del dispositivo es el siguiente: cuando el acelerómetro está activado, y detecta una ausencia de movimiento del trabajador de más de dos minutos de duración, lanza inicialmente una señal acústica de unos sesenta segundos de duración y un mensaje en la pantalla, donde se indica que de mostrarse el operario en apuros, se desencadenará de manera automática una llamada de emergencia al centro de control de Schindler S.A., el cual se encuentra atendido durante 24 horas al día los 365 días.

12.- Que la empresa Schindler S.A. da un tiempo máximo para realizar las tareas de mantenimiento. Y que los trabajadores están obligados a llevar ellos el acelerómetro, no en la caja de herramientas, y que dicho dispositivo lo tienen que llevar siempre, incluso fuera de la jornada laboral, porque los trabajadores lo tiene que poner a cargar en sus casas.

13.- El acelerómetro como tal (el aparato) no se puede desconectar, sino que se tiene que hacer con una aplicación, de la que no tienen conocimiento los trabajadores; lo que sí se puede es desconectar el sonido. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y la demandada Comité d'Empresa de Shindler, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que estima la demanda presentada por el Departament d'Empresa I Ocupació (Direcció General dels Serveis Territorials,) se alza en suplicación la parte demandada( SCHINDLER, S.A) articulando el recurso por la vía del apartado b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que impugna la parte actora y el Comité de empresa de la empresa ( SCHINDLER, S.A).

Centrando los términos del recurso de suplicación, en el que se revoque la sentencia de instancia y se estime la excepción procesal de falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Social núm. 10 de Barcelona, anulando la sentencia de instancia, previa declaración de competencia para conocer del presente procedimiento de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya,siguiéndose los trámites legales oportunos ante el citado Tribunal y subsidiariamente se declare la nulidad de pleno derecho o subsidiariamente se proceda a la anulabilidad del acta de infracción,o subsidiariamente se deje sin efecto el acta de infracción extendida a la recurrente ( NUM000 ) por considerar que el denominado acelerómetro en modo alguno vulnera el derecho a la dignidad e intimidad de los trabajadores de mantenimiento.

SEGUNDO.-Al amparo del art.193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social en el hecho primero del recurso de suplicación en el que solicita que se añada un nuevo hecho declarado probado de conformidad con la documental que consta en los folios 50 a 55, y la redacción que propone es la siguiente:'En la provincia de Barcelona, la empresa Schindler, S.A. cuenta con centros de trabajo abiertos en las localidades de Barcelona, Mataró y Sabadell '.

Desestimamos la adición del nuevo hecho probado en los términos propuestos ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, pues el acta de infracción de la inspección de trabajo que lleva consigo como consta en el hecho probado séptimo que se inicie el procedimiento de oficio previsto en el art 149.2 de la LPL , contra la empresa recurrente, lo es por lo que se razonará posteriormente en esta sentencia en la censura jurídica de la misma al amparo del art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social , derivada del centro de trabajo de Barcelona, y por ello no tiene incidencia alguna el resto de centros de trabajo de Mataró y Sabadell.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,que establece la necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

TERCERO.-Al amparo del art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social en el hecho segundo del recurso de suplicación alega la infracción del art 75 , art 9 , art 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , art 48 , art 47 de la LEC , y art 149.2 . y 7 de la Ley de procedimiento laboral , art 24 de la Constitución Española , art 5 y art 8 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

No se produce la infracción de los arts citados ya que del acta de la inspección de trabajo no se deduce de la misma como pretende la parte recurrente que sea extensiva al resto de los centros de la provincia de Barcelona, es decir a los centros de las localidades de Mataró y Sabadell, respectivamente si no que como lo establece la sentencia de instancia queda delimitada al centro de trabajo de Barcelona, por lo que no afecta a intereses de los trabajadores y empresarios en ámbito superior al de un Juzgado de lo social y no superior al de las Comunidades Autónomas.

CUARTO.-Por ello es competencia del juzgado social 10 de Barcelona, la demanda presentada por el Departament d'Empresa I ocupació (Direcció General dels Serveis Territorials), y en consecuencia se procede al análisis del resto de los motivos del recurso de suplicación.

QUINTO.-Al amparo del art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social en el hecho tercero del recurso de suplicación alega la infracción de los artículos 62.1° a) y e), y 63.1° de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ),sobre nulidad y anulabilidad de los actos administrativos, art. 8.1 y art. 14.10 b) del Real Decreto 928/1998 , art. 9.3 y art. 24 de la Constitución Española y la jurisprudencia.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

La justificación del mismo lo basa en que el Acta de infracción no contiene la exigible relación de hechos comprobados para concluir que la supuesta vulneración del derecho a la dignidad e intimidad del trabajador, ni que produzca estrés o depresión es decir la deficiencia del acta de infracción en cuanto a la falta de motivación de la misma.

No se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que si tiene motivación suficiente para no producir indefensión en cuanto a las razones por los cuales ha extendido el acta de infracción y así de deduce del hecho probado primero, donde de forma expresa se hace constar el uso indebido del denominado acelerómetro y la normativa que infringe la empresa como consecuencia de la utilización del acelerómetro por los trabajadores de la empresa.

Y por otra parte hay que precisar que como consta en el folio 8 al reverso se hace constar en el acta de infracción el origen de la actuación inspectora, las actuaciones y comprobaciones que realiza el inspector actuante preceptos infringidos y tipificación y graduación de la infracción.

Pues como en la misma indica que no se trata de un elemento de protección personal sino un aparato de control de los trabajadores, que por otra parte no mejora la seguridad de los trabajadores, que es agresivo en el control del trabajo de los trabajadores, y que incide directamente por ello en la intimidad y dignidad de los trabajadores excediendo por ello en las facultades de organización del trabajo que establece el art 5 , y art 20.3 del ET del empresario.

SEXTO.-En consecuencia no es ajustado a derecho la nulidad o anulabilidad del acta de la infracción al no quedar probado que sea deficiente, ni arbitraria ni haya sido suplida la motivación por la Magistrada de instancia, como lo alega la parte recurrente, pues tiene la fundamentación precisa, concreta y detallada para no ocasionar indefensión en cuanto a la tutela judicial de la misma y tener conocimiento de los motivos que justifican el acta de infracción que ha dado lugar al procedimiento de oficio al amparo del art. 149.2 de la LPL .

Por lo cual entramos en el análisis del resto de los motivos del recurso de suplicación que efectua la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Al amparo del art. 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción en el hecho cuarto del recurso de suplicación solicita la revisión del hecho probado octavo de conformidad con la pericial que consta en los folios 72 a 81, proponiendo la siguiente redacción:'La empresa demandada ha procedido a la instalación del denominado acelerómetro en los teléfonos móviles de los trabajadores de la sección de mantenimiento. Dicho dispositivo, el acelerómetro, es un componente microelectromecánico que utilizando la fuerza y dirección de la gravedad de la Tierra, permite convertir fenómenos físicos en señales, es decir, es un microcomponente que se encarga de captar el movimiento o la ausencia del mismo. El acelerómetro se encuentra instalado dentro de un teléfono móvil Blackberry, los cuales la empresa hizo entrega a los trabajadores del área de mantenimiento en el mes de marzo de 2011. Este dispositivo se complementa con un GPS que está integrado en el teléfono.

El acelerómetro, por sí mismo, informa exclusivamente de la existencia de una ausencia total de movimiento del terminal. No proporciona información distinta a la de si existe movimiento del terminal en sí, ni tan siquiera de si su portador se desplaza de un lugar a otro.

Desde el punto de vista del control de la actividad laboral es una tecnología absolutamente inoperante.

El único requerimiento que comporta el acelerómetro para el portador del mismo es llevar encima el terminal, dado que en ese caso, y con el movimiento normal que se realiza con el cuerpo mientras se trabaja, la alarma no se desencadena.

El acelerómetro carece de virtualidad técnica para incidir en la intimidad del trabajador, ya que no proporciona información acerca de la ubicación del trabajador, ni tampoco sobre cuál es la actividad concreta que se desarrolla por parte del mismo.

La plena efectividad como medida de emergencia de la tecnología del acelerómetro requiere de su acción combinada con un GPS, a través del cual poder conocer el lugar en que se encuentra el trabajador que se encuentra en una posible situación de apuro, dado que ese lugar será donde haya de dirigirse la acción correctora de la anomalía revelada por el acelerómetro'.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado octavo en la forma propuesta ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, ya que introduce un juicio de valoración del acelerómetro que es predeterminante del fallo y que en su caso debió de alegarlo en la censura jurídica de la sentencia de instancia al amparo del art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social y no en el apartado b del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

OCTAVO.-Al amparo del art 193 c de la Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social en el hecho quinto del recurso de suplicación alega la infracción del art 4.2.e) del RD legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el art 8.11 del RD 5/2000 de 4 de agosto y la jurisprudencia.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

En el presente caso queda acreditado en la valoración conjunta de la prueba como consta en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia es decir de la documental,testifical y pericial practicadas en la vista oral, según se deduce del hecho probado octavo,décimo primero, décimo segundo y décimo tercero,que la empresa demandada instaló el acelerómetro en los teléfonos móviles de los trabajadores de la sección de mantenimiento que hay que precisar que es un elemento electromecánico que permite convertir fenómenos físicos en señales, ya que es un aparato que se encarga de captar el movimiento o la ausencia del mismo.

Y el acelerómetro se encuentra instalado dentro de un teléfono móvil cotidiano,que la empresa hace entrega a los trabajadores del área de mantenimiento en el mes de marzo de 2011 ya que este dispositivo se complementa con un GPS que está integrado en el teléfono.

NOVENO.-Teniendo en cuenta que el funcionamiento del dispositivo consiste en que cuando el acelerómetro está activado, y detecta una ausencia de movimiento del trabajador de más de dos minutos de duración se lanza entonces inicialmente una señal acústica de unos sesenta segundos de duración y un mensaje en la pantalla, donde se indica que de mostrarse el operario en apuros, se desencadenará de manera automática una llamada de emergencia al centro de control de Schindler S.A, el cual se encuentra atendido durante 24 horas al día los 365 días.

Ya que la empresa Schindler S.A hay que señalar que da un tiempo máximo para realizar las tareas de mantenimiento, y que así mismo hay que señalar que los trabajadores están obligados a llevar ellos el acelerómetro, pero no en la caja de herramientas, y por otra parte el referido dispositivo lo tienen que llevar siempre, incluso fuera de la jornada laboral, porque los trabajadores lo tiene que poner a cargar en sus casas.

Pues hay que precisar también que el acelerómetro no se puede desconectar sino que se tiene que hacer con una aplicación de la que no tienen conocimiento los trabajadores; lo que sí se puede es desconectar el sonido.

DÉCIMO.-Por lo que cabe concluir que de la prueba practicada no han quedado desvirtuados los hechos que se constatan por parte de la inspección de trabajo, ya que como lo pone de manifiesto la parte actora en la impugnación del recurso, la empresa en la vista oral reconoció que no tenía como finalidad la protección individual sino que era un control, y ello lo corrobora el que como también lo indica el Comité de empresa en la impugnación del recurso de suplicación,el que los trabajadores deben de llevar a su domicilio como se ha expuesto anteriormente la PDA y la Blackberry y tener ambos dispositivos con la batería cargada, es decir lo que determina el que no solo lo llevan cuando trabajan si no que también lo tienen en sus respectivos domicilios que es desde donde inician la jornada laboral con la lógica previsión y preocupación de los trabajadores de que siempre estén en grado optimo para su funcionamiento, y la intromisión en lo que es la esfera de la vida privada y familiar de los trabajadores que se produce cuando finalizan la jornada laboral y continuan con esa obligación de tener ambos dispositivos con la batería cargada para que puedan cumplir su finalidad en la jornada laboral, que no es sino un control y fiscalización del trabajo a través de los citados dispositivos.

Ya que la organización del tiempo de trabajo en función de las tareas a realizar los ritmos,pausas, la comunicación necesaria para llevarla a cabo puede llevar consigo un riesgo para la salud de los trabajadores sino se adoptan medidas preventivas, cuando no se tienen en cuenta las consecuencias que para la salud de los trabajadores puede llevar consigo esa herramienta de trabajo que como en el caso que estamos analizando lo es en relación con el acelerómetro

DÉCIMO PRIMERO.-No es ajustado a derecho la alegación que hace la parte recurrente de que el acelerómetro no incide en la intimidad del trabajador,pues no proporciona información acerca de la ubicación del mismo ni sobre cual es la actividad que desarrolla es decir si está de pie o sentado si está trabajando o realiza otra actividad, no es un protector contra accidente o lesión, lo único que permite es advertir que se produce una inmovilidad anormal del trabajador en jornada de trabajo que pone en marcha un protocolo de emergencia preestablecido y por ello no está expresamente recogido como equipo de protección individual (EPI'S), pues a sensu contrario de lo que alega la parte recurrente, el citado dispositivo como lo pone de manifiesto el Comité de empresa en la impugnación del recurso de suplicación si que permite un control definitivo pues mediante el GPS de la Blacberry permite tener conocimiento de la actividad que realiza el trabajador en cuanto a la ubicación del mismo e impide que se pueda ausentar ya que quedaría registrado por la señal por el GPS y si lo deja en la caja de herramientas se activaría la alarma y procederían a llamarlo por teléfono.

De lo que se deduce que la finalidad del acelerómetro no es proteger la salud y seguridad de los empleados,ya que como lo establece la sentencia de instancia y se ha expuesto anteriormente reconoció en la vista oral que no era un equipo de protección individual sino un control de los trabajadores que si que queda acreditado como lo establece la sentencia de instancia la Magistrada de instancia en la valoración conjunta de la prueba que si invade y entra en el ámbito de la intimidad y dignidad de los trabajadores

DÉCIMO SEGUNDO.-Ya que cuando se realiza una prueba para poner en funcionamiento el protocolo de seguridad éste no se activó para determinar la eficacia del mismo ya que se trata de un dispositivo que no mejora la seguridad de los trabajadores y que la forma de fiscalización del citado acelerómetro, lleva consigo una situación de riesgo psicosocial pues la circunstancia de que utilice la empresa un aparato de última tecnología para controlar el trabajo no puede tener la consecuencia de que fuera de la jornada laboral tengan incluso que en su domicilio familiar en los que es la esfera personal y privada del trabajador haya de continuar en una situación in vigilando del citado dispositivo para que esté en condiciones optimas para su buen funcionamiento en la jornada laboral.

DÉCIMO TERCERO.-Con las consecuencias de que esa responsabilidad que se traslada al trabajador fuera de la jornada laboral, es lo que lleva consigo un perjuicio en su salud por la preocupación que tiene de tener que está pendiente del citado dispositivo, y la incidencia que ello tiene no solo para él sino también en lo que es esa esfera privada personal familiar que la empresa demandada no puede tener interferencia alguna, ni siquiera por motivos tecnológicos como es el caso que analizamos,pues está fuera de la jornada laboral, que es el ámbito donde la empresa y trabajador tienen que cumplir sus respectivos derechos y obligaciones, ya que ello comporta una responsabilidad fuera de la jornada laboral,que no es ajustado a derecho con el perjuicio que comporta en cuanto a la salud del trabajador,en cuanto a la tensión, preocupación que llevará en su caso consigo como lo establece la Magistrada de instancia estrés es decir un riesgo psicosocial que la empresa tenia que haber previsto, como consecuencia de la obligación de llevar el citado dispositivo.

DÉCIMO CUARTO.- Teniendo en cuenta que como se ha razonado anteriormente el establecimiento del citado dispositivo infringe el art 5 y art 20.3 del ET , pues constituye un exceso de ese poder de dirección y organización del trabajo que tiene el empresario, y que en este caso afecta a la intimidad y dignidad de los trabajadores como lo establece la inspección de trabajo.

DÉCIMO QUINTO.- Y que por otra parte la jurisprudencia que se menciona en cuanto al poder de dirección del empresario y los derechos fundamentales de los trabajadores entre ellos los que son objeto de esta procedimiento como son el derecho a la intimidad y el derecho a la dignidad como de forma reiterada se está mencionando, en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª). Sentencia de 6 octubre.2011.RJ20117699.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4053/2010 ( ....) de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que (como sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo ( RTC 1995 , 66 ) , FJ 5 ; 55/1996, de 28 de marzo ( RTC 1996, 55 ) , FFJJ 6, 7 , 8 y 9 ; 207/1996, de 16 de diciembre (RTC 1996, 207), FJ 4 e ), y 37/1998, de 17 de febrero (RTC 1998, 37), FJ 8) para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada ó equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).De esta doctrina del Tribunal Constitucional se deriva, tal y como recoge la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2011 ( RJ 2011, 932 ) , recurso 1826/10, siguiendo la doctrina científica que: a) por una parte, los derechos fundamentales del trabajador 'deben adaptarse a los requerimientos de la organización productiva en que se integra', ( SSTC 5/1981 (RTC 1981 , 5 ) , 47/1985 (RTC 1985 , 47 ) , 77/1985 (RTC 1985 , 77 ) , 10671996 , 199/1999 ); b) por otra parte, que también 'las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador' que son prevalentes y constituyen un 'límite infranqueable' no solo a sus facultades sancionadoras, sino también a las facultades de organización y de gestión del empresario, causales y discrecionales ( SSTC 292/1993 (RTC 1993 , 292 ) , 136/1996 , 90/1997 , 1/1998 (RTC 1998 , 1 ) , 90/1999 , 98/2000 (RTC 2000 , 98 ) , 190/2001 , 213/2002 , 17/2003 (RTC 2003 , 17 ) , 49/2003 (RTC 2003, 49) ); y, c) que 'cuando se prueba indiciariamente que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate y que es preciso garantizar en tales supuestos que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales (entre otras, SSTC 38/1981 (RTC 1981 , 38 ) , 41/2006 (RTC 2006 , 41 ) , 342/2006 (RTC 2006 , 342 ) , 125/2007 de 21-5 (RTC 2007, 125) ).

DÉCIMO SEXTO.- En relación también con la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª). Sentencia de 7 marzo 2007.RJ20072390.Recurso de Casación núm. 132/2005

1.-El art. 18.1 CE ( RCL 1978, 2836) confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido ( SSTC 73/1982, de 2/diciembre [ RTC 1982, 73] , F. 5 ; 110/1984, de 26/noviembre [ RTC 1984, 110] , F. 3 ; 89/1987, de 3/junio [ RTC 1987, 89] , F. 3 ; 231/1988, de 2/diciembre [ RTC 1988, 231] , F. 3 ; 197/1991, de 17/octubre [ RTC 1991, 197] , F. 3 ; 134/1999, de 15/julio [ RTC 1999 , 134 ] ; 144/1999, de 22/julio [ RTC 1999 , 144 ] ; 115/2000, de 10/mayo [ RTC 2000 , 115 ] ; y 196/2004, de 15/noviembre [ RTC 2004, 196] ). Y de ellos se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada ( SSTC 44/1999, de 5/abril [ RTC 1999, 44] , F. 4 ; 207/1996, de 16/diciembre [ RJ 1996, 207] , F. 4 ; 292/2000, de 30/noviembre [ RJ 2000, 292] , F. 16 ; 70/2002, de 3/abril [ RTC 2002, 70] , F. 10) o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( STC 83/2002, de 22/abril [ RTC 2002, 83] , F. 5) ( STC 196/2004, de 15/noviembre [ RTC 2004, 196] ). En definitiva, el precepto constitucional impide las injerencias en la intimidad «arbitrarias o ilegales» ( SSTC 110/1984, de 26/noviembre [ RTC 1984, 110] , F. 8 ; y 196/2004, de 15/noviembre [ RTC 2004, 196] , F. 2).

2.-En cuanto a su ámbito se ha dicho que el derecho a la intimidad, en cuanto derivación de la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE ( RCL 1978, 2836) , implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» ( SSTC 231/1988, de 1/diciembre [ RTC 1988, 231] , F. 3 ; 197/1991, de 17/octubre [ RTC 1991, 197] , F. 3 ; 57/1994, de 18/febrero [ RTC 1994, 57] , F. 5 ; 99/1994, de 11/abril [ RTC 1994 , 99 ] ; 143/1994, de 9/mayo [ RJ 1994, 143] , F. 6 ; 207/1996, de 16/diciembre [ RJ 1996, 207] , F. 3 ; 170/1997, de 14/octubre [ RTC 1997, 170] , F. 4 ; 202/1999, de 8/noviembre [ RTC 1999, 202] , F. 2 ; 98/2000, de 10/abril [ RTC 2000, 98] FGF, F. 6 ; 186/2000, de 10/julio [ RTC 2000 , 186 ] ; 156/2001, de 2/julio [ RTC 2001, 156] , F. 4 ; 127/2003, de 30/junio [ RTC 2003, 127] , F. 7 ; 196/2004, de 15/noviembre [ RTC 2004, 196] , F. 2). Y que los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que el trabajador desempeña su actividad no se integran, en principio, en la esfera privada de la persona y en su ámbito de protección sustraído a intromisiones extrañas ( SSTC 170/1987, de 30/octubre [ RTC 1987, 170] , F. 4 ; 180/1987, de 12/noviembre [ RTC 1987, 180] , F. 4 ; 142/1993, de 22/abril [ RTC 1993, 142] , F. 7 ; 202/1999, de 8/noviembre [ RTC 1999, 202] , F. 2. ATC 30/1998, de 28/enero [ RTC 1998, 30 AUTO] , F. 2; 98/2000, de 10/abril [ RTC 2000 , 98] FGF, F. 6; 292/2000, de 10/julio ; 196/2004, de 15/noviembre [ RTC 2004, 196] , F.3).

3.-Sobre sus límites -en general- ha de indicarse que tal derecho «no es absoluto como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho» ( SSTC 57/1994, de 18/febrero [ RTC 1994, 57] , F. 6 ; 143/1994, de 9/mayo [ RTC 1994, 143] , F. 6 ; 186/2000, de 10/julio [ RTC 2000 , 186 ] ; 98/2000, de 10/abril [ RTC 2000, 98] , F. 5). Pero ha de tener en cuenta que «la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad»; y a tales efectos es necesario constatar [ SSTC 66/1995, de 8/mayo ( RTC 1995, 66) , F. 5 ; 55/1996, de 28/marzo ( RTC 1996, 55) , F. 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16/diciembre ( RTC 1996 , 207) , F. 4 e); 37/1998, de 17/febrero ( RTC 1998, 37) , F. 8 ] si dicha medida «cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto [juicio de idoneidad]; si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia [juicio de necesidad]; y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto [juicio de proporcionalidad en sentido estricto]» ( STC 186/2000, de 10/julio [ RTC 2000, 186] , F. 6; citada por la STS -cas. 52/03- 05/12/03 [ RJ 2004, 313] ). 1.-Ya en el marco de la relación laboral, se mantiene que la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para el trabajador de los derechos que la CE ( RCL 1978, 2836) le reconoce como ciudadano, entre ellos el derecho a su intimidad personal ( STC 98/2000, de 10/abril [ RTC 2000, 98] , F. 6), porque las organizaciones empresariales no forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el art. 38 CE legitima que aquél deba soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico constitucional ( SSTC 88/1985, de 19/julio [ RTC 1985, 88] , F. 2 ; 6/1988, de 21/enero [ RTC 1988 , 6 ] ; 129/1989, de 17/julio [ RTC 1989 , 129 ] ; 126/1990, de 5/julio [ RTC 1990 , 126 ] ; 99/1994, de 11/abril [ RTC 1994 , 99 ] ; 106/1996, de 12/junio [ RTC 1996 , 106 ] ; 186/1996, de 25/noviembre [ RTC 1996 , 186 ] ; 90/1997, de 6/mayo [ RTC 1997 , 90 ] ; 197/1998, de 13/octubre [ RTC 1998, 197] ) ( STC 196/2004, de 15/noviembre [ RTC 2004, 196] ). De esta forma, los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos ( SSTC 292/1993, de 18/octubre [ RTC 1993, 292] , F. 4 ; y 186/2000, de 10/julio [ RTC 2000, 186] ); y también a la inversa, la efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el ámbito de las relaciones laborales debe ser compatible con el cuadro de límites recíprocos que pueden surgir entre aquéllos y las facultades empresariales, las cuales son también expresión de derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE ( STC 196/2004, de 15/noviembre [ RTC 2004, 196] , F. 3).

En consecuencia, el ejercicio de los derechos fundamentales por el trabajador únicamente admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente [los protegidos por los citados arts. 38 y 33 CE ] y que impone, según los supuestos, la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos [ SSTC 99/1994, de 11/abril ( RTC 1994, 99) , F. 4 ; 6/1995, de 10/enero ( RTC 1995, 6) , F. 2 ; 106/1996, de 12/junio ( RTC 1996, 106) , F. 5 ; 136/1996, de 23/julio ( RTC 1996, 136) , F. 6], perspectiva ésta desde la que deben valorarse las específicas limitaciones que a los derechos fundamentales les pueda imponer el propio desarrollo de la relación laboral [ SSTC 99/1994, de 11/abril ( RTC 1994, 99) , F. 4 ; 6/1995, de 10/enero ( RTC 1995, 6) , F. 2] ( STC 98/2000, de 10/abril [ RTC 2000, 98] , F. 5).

2.-Más en concreto, el poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva y reconocido expresamente en el art. 20 ET ( RCL 1995, 997) , atribuye al empresario - entre otras facultades- la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales. Pero esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda igualmente la normativa laboral [ arts. 4.2 c ) y 20.3 ET ] ( STC 186/2000, de 10/julio [ RTC 2000, 186] ). Siquiera desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar bien del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho [ SSTC 99/1994 [ RTC 1994, 99] , F. 7 ; y 106/1996 [ RTC 1996, 106] , F. 4], bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho fundamental del trabajador [ SSTC 99/1994, de 11/abril ( RTC 1994, 99) , F. 7 ; 6/1995, de 10/enero ( RTC 1995, 6) , F. 3 ; 136/1996, de 23/julio ( RTC 1996, 136) , F. 7] ( SSTC 98/2000, de 10/abril [ RTC 2000, 98] , F. 7 ; y 186/2000, de 10/julio [ RTC 2000, 186] ).

3.-Y en lo que se refiere al control judicial, se ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales preserven «el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional» [ SSTC 6/1988, de 21/enero ( RTC 1988 , 6 ) ; 186/2000, de 10/julio ( RTC 2000, 186) ].

Pues dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo se producirá «en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva» [ STC 99/1994, de 11/abril ( RTC 1994 , 99 ) ; y 186/2000, de 10/julio ( RTC 2000, 186) ]. Lo que entraña la necesidad de proceder a una ponderación adecuada [ SSTC 20/1990, de 15/febrero ( RTC 1990 , 20 ) ; 171/1990, de 12/noviembre ( RTC 1990 , 171 ) ; y 240/1992, de 21/diciembre ( RTC 1992, 240) ], que respete la correcta definición y valoración constitucional del derecho fundamental en juego y de las obligaciones laborales que pueden modularlo [ SSTC 170/1987, de 30/octubre ( RTC 1987 , 170 ) ; 4/1996, de 16/enero ( RTC 1996 , 4 ) ; 106/1996 ( RTC 1996 , 106 ) ; 186/1996, de 25/noviembre ( RTC 1996 , 186 ) ; y 1/1998, de 12/enero ( RTC 1998, 1) ].

Estas limitaciones o modulaciones tienen que ser las indispensables y estrictamente necesarias para satisfacer un interés empresarial merecedor de tutela y protección, de manera que si existen otras posibilidades de satisfacer dicho interés menos agresivas y afectantes del derecho en cuestión, habrá que emplear estas últimas y no aquellas otras más agresivas y afectantes. Se trata, en definitiva, de la aplicación del principio de proporcionalidad ( STC 98/2000, de 10/abril [ RTC 2000, 98] , F. 7).

DÉCIMO SÉPTIMO.- De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias previstas en el art 204.1 y 4 y el art 235 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación que formula la empresa SCHINDLER S.A,contra la sentencia del juzgado social 10 de BARCELONA,autos 1088/2011,de fecha 27 de abril de 2012, seguidos a instancia del DEPARTAMENT D'EMPRESA I OCUPACIÓ (DIRECCIÓ GENERAL DELS SERVEIS TERRITORIALS,contra SCHINDLER S.A, y el COMITÉ DE EMPRESA SCHINDLER S.A,en procedimiento de oficio, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios de cada uno de los Letrados impugnantes que la Sala, fija en la suma de 250 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.