Sentencia Social Nº 3614/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 421/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0001934

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000421 /2016GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 939/2014

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña María Purificación

ABOGADO/A:MARIA HELENA PARDO RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS , CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO COMUNIDAD , LETRADO COMUNIDAD , SONSOLES MARIA SUEIRO LEMUS

PROCURADOR:, , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a catorce de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 421/2016, formalizado por la Letrada Dª HELENA PARDO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dª María Purificación , contra la sentencia número 339/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 939/2014, seguidos a instancia de Dª María Purificación frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª María Purificación presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERGAS, la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR, y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de Septiembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- María Purificación , con DNI núm. NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , viene prestando servicios (periodos de contratación de 01/02/1994 a 31/12/2001; 01/01/2002 a 02/07/2003; 15/07/2003 a 30/03/2006; y de 29/07/2006 en adelante) por cuenta y dependencia de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, con contingencias profesionales concertadas con Mutua Gallega, en el centro de trabajo de la Residencia Mixta de Maiores de Ferrol, como camarera limpiadora, habiendo desempeñando tareas de su categoría profesional, en particular las siguientes: limpieza de camas de salida; limpieza de suelo de habitaciones (barrido y fregado); limpieza de polvo de los muebles y zonas de la habitación; limpieza de los baños; -vaciado de las papeleras de los baños y habitaciones; limpieza de las zonas comunes (pasillos, office, comedor planta, etc...)/ El puesto de trabajo implica la bipedestación durante la práctica totalidad de la jornada laboral, alternando con posturas que implican la posición de los brazos por encima de los hombros, así como frecuentes movimientos de flexión y torsión del tronco (tareas de fregado, barrido y limpieza del polvo) Estos movimientos pueden ser repetitivos./ SEGUNDO.- Inició un proceso de incapacidad temporal el 30/10/2013 con diagnóstico de lesión nervio cubital por epicondilitis derecha./ TERCERO.- Instado por la demandante expediente de determinación de contingencia ante la entidad gestora, por resolución de 04/11/2014, se declaró el carácter de enfermedad común de la incapacidad temporal iniciada el 30/10/2013, determinado, asimismo, como responsable prestacional de la misma al propio INSS./ CUARTO.- El 24/05/2012 fue intervenida quirúrgicamente a causa del padecimiento de epicondilitis, realizándosele trasposición anterior de nervio cubital, con juicio diagnóstico de neuritis cubital codo derecho, iniciando posteriormente rehabilitación, recibiendo tratamiento de fisioterapia en el periodo entre las fechas de 20/06/2012 y 17/08/2012./ El 10/02/2014 fue reintervenida realizándosele quirúrgicamente liberación nervio cubital derecho, con juicio clínico de neuropatía de comprensión cubital derecha./ QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por María Purificación contra INSS, TGSS, MUTUA GALLEGA, SERGAS y la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR XUNTA DE GALICIA, debo absolver y absuelvo a los demandados.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª María Purificación formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Ferrol de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de febrero de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día catorce de junio de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª María Purificación contra el INSS, La TGSS, la Mutua Gallega; el sergas y la consellería de traballo e benestar de la Xunta de Galicia y absolvió a los demandaos de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas. Recurso que ha sido impugnado de contrario por la Mutua gallega, la cual solicita al amparo de lo establecido en el apartado 1 del artículo 197 de la LRJS la modificación de hechos probados .

SEGUNDO:La recurrente en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación/Adición del HDP1 a fin de adicionar al mismo el siguiente párrafo '...Estos movimientos pueden ser repetitivos. Para el desarrollo de su trabajo se emplea un carro de limpieza, en el que se llevan todos los productos de limpieza y útiles necesarios para llevar a cabo las tareas descritas, paños, fregona, cubo, bolsas de basura, escobas etc.'.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,(RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos:1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 .5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

Modificación que tiene su apoyo procesal en a documental obrante en autos, y la sala estima que la misma no puede prosperar, al no citar el folio concreto en el que se encuentra el documento que, supuestamente da pie a la dicha modificación y al carecer de trascendencia a los efectos del fallo con efectos modificadores de este, pues no se alcanza a ver la trascendencia que la inclusión del párrafo propuesto de contrario podría tener.

TERCERO: La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídica, concretamente denuncia infracción del artículo 116 de la LGSS que define el concepto de la enfermedad profesional en relación con el RD 1299/2006 de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la seguridad social, y se establecen criterios para su notificación y registro; y así si bien el juzgador de instancia considera que aunque la dolencia de actor es una epicondilitis no se puede relacionar esta patología con el trabajo como causa de origen porque las tareas que realiza no requieren como actividad principal movimientos de impacto o sacudidas ni supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia y movimientos de flexión forzada del pulso, y estima la recurrente que todas las labores de limpieza manual, de fregado, barrido limpieza de polvo, y desplazar el carrito portador de productos o aparejos de limpieza exige movimientos repetitivos de pronación o supinación de los brazos contra resistencia; Por todo lo cual estima que la baja por incapacidad temporal iniciada en fecha 30-10-2013 deriva de enfermedad profesional. Por lo que debe estimarse el recurso y revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda en los términos interesados en la misma.

En cuanto a ello, debemos destacar de los datos facticos contenidos en la sentencia de instancia, así como de los datos facticos contenidos en la fundamentación jurídica que : La actora María Purificación viene prestando servicios de 1994 a 2001, de 2002 a 2003 y 2003 a 2006 y de 2006 en adelante para la consellería de traballo e benestar de la Xunta de Galicia que tiene concertada la contingencias profesionales con la mutua gallega, trabaja en la residencia mixta de mayores de Ferrol como camarera limpiadora realizando las siguientes funciones: limpieza de camas de salida, limpieza d suelos (barrido y fregado), limpieza de polvo de muebles y habitaciones, limpieza de baños, vaciado de papeleras de baños y habitaciones limpieza de zonas comunes, el puesto implica la bipedestación durante la práctica totalidad de la jornada, alternando posturas que implican elevación de brazos por encima de los hombros, y frecuentes movimiento de flexión y torsión del tronco (tareas de fregado, barrido limpieza del polvo) movimientos que pueden ser repetitivos.

Inicio un proceso de IT el 30-10-2013 con diagnóstico de lesión nervio cubital por epicondilitis derecha.

Indicado expediente de determinación de contingencia, por resolución del INSS de 2014 se declaró el carácter común de la contingencia derivada la misma de enfermedad común.

El 24/5/2012 fue intervenido quirúrgicamente a causa del padecimiento de epicondilitis, realzándose trasposición anterior de nervio cubital con juicio diagnóstico de neuritis cubital codo derecho, iniciando rehabilitación y fisioterapia; el 10/2/2014 fue intervenida realizando quirúrgicamente liberación del nervio cubital derecho con juicio clínico de neuropatía de compresión cubital derecha.

En demanda impugna la IT de 30/10/2013 la contingencia estima que debería ser enfermedad profesional y no enfermedad común.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa se centra en determinar si la patología que presenta la actora en 30-10-2013 de lesión nervio cubital por epicondilitis derecha' puede tener un carácter profesional -ser derivado de enfermedad profesional-; o bien, si dicha dolencia deriva de enfermedad común, tal como se declara en la sentencia recurrida. Y la respuesta que debe darse a esta cuestión, ha de ser en el sentido expresado por el Magistrado de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: Porque partiendo de dichos inalterados hechos, a todos los efectos del Art. 97.2 LRJS , resulta que: La contingencia discutida, lo es con diagnóstico de lesión de nervio cubital por epicondilitis de codo; la misma figura dentro de las enfermedades que recoge el RD 1299/2006, pero para ello se requiere que se produzca por actividades que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetitivas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexo extensión forzada de muñeca, citando el citado RD a título de ejemplo los carniceros, pescadores, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros y albañiles.

Pero a tenor de los datos fácticos que se contienen en la resolución impugnada, aun cuando la lesión este incluida en el cuadro de enfermedades profesionales, no puede estimarse que derive de enfermedad profesional, por cuanto el art. 116 de la LGSS dispone que: 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'. Así pues, para que concurra enfermedad profesional es necesario [ art. 116 LGSS ] que el causante reúna tres requisitos: que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo por cuenta ajena; que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan; y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad ( STS 13/11/06 -rcud 2539/05 -).

La sentencia de instancia considera que la patología de epicondilitis de codo derecho que la trabajadora padece, está incluida en el vigente cuadro de enfermedades profesionales, en vigor desde el 1 de enero de 2007 (Real Decreto 1299/2006) de 10 de noviembre, pero estima que atendiendo a las funciones que tiene atribuida la demandante si bien ha de utilizar los miembros superiores, entiende que del informe del EVI no se desprende que las tareas que realiza la demandante requieran como principal actividad movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia y movimientos de flexión forzada de la muñeca por lo que estima que no resulta de aplicación el artículo 116 de la LGSS y la baja de IT no puede estimarse derivada de la contingencia de enfermedad profesional.

Y la Sala comparte este mismo criterio, por cuanto para la calificación de una contingencia como enfermedad profesional, se utiliza, por el legislador un concepto etiológico (que derive del trabajo realizado por cuenta ajena), y un concepto enumerativo de enfermedades, actividades y elementos que la provocan; enumeración que se contiene actualmente en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social, que necesariamente han de estar conectadas, puesto que ha de darse una relación de causalidad entre el trabajo realizado y la enfermedad padecida. Por tanto, únicamente tiene la consideración de enfermedad profesional aquella en la que queda acreditada la relación causa-efecto existente entre la realización del trabajo y la posterior aparición de la lesión, siempre y cuando pueda además encuadrarse la patología resultante en la lista contenida en el referido Real Decreto. Y en el presente caso, si bien la dolencia padecida está incluida en el listado de enfermedades profesionales, no existe constancia de que la dolencia determinante de la baja haya surgido como consecuencia de la realización de actividades listadas en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por el Real decreto 1299/2006; y ello por cuanto que las funciones que realiza la actora son múltiples, pues si bien realiza funciones puntuales con los miembros superiores, tales funciones no se desempeñan de manera continuada ni repetitiva. Además y según resulta del informe de determinación de contingencia del EVI de 01/10/2014 no se desprende que las tareas que realiza requieran como principal actividad movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia y movimientos de flexión forzada de la muñeca, por lo que en este punto la sala estima que la sentencia de instancia no ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo.

En resumen, la Sala considera que la sintomatología que la recurrente presenta en el codo derecho de lesión de nervio cubital por epicondilis derecha, no tiene origen profesional. Por ello la sentencia debe ser confirmada, por tener la enfermedad padecida -'lesión de nervio cubital por epicondilitis derecha'- una evidente contingencia común y no un carácter profesional. Por lo que se impone la desestimación del recurso de suplicación, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

CUARTO: La mutua gallega impugnante del recursos , al amparo de lo establecido en el apartado 1 del artículo 197 de la LRJS solicita la modificación del HDP 2 de la sentencia de instancia; solicitando que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal: 'Inicio un proceso de Incapacidad temporal el 30/10/2013 con diagnóstico de nervio cubital' omitiendo toda referencia a la epicondilitis derecha cuya existencia no se considera acreditada; basándose para ello en la documental obrante en la prueba de la mutua, a saber informe médico de 23 de julio de 2014 e informe de 26 de noviembre del mismo año ratificados ambos a presencia judicial; y la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente, salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no ha acontecido en el supuesto de autos.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la actora DOÑA María Purificación contra la sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil quince dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Ferrol , en los autos nº 939/2014 seguidos a instancias de la actora contra el INSS, la TGSS el SERGAS; la MUTUA GALLEGA y la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR de la Xunta de Galicia en proceso sobre Determinación de Contingencia de Incapacidad Temporal, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.