Sentencia SOCIAL Nº 3618/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3645/2017 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3645/17 -J- Sentencia nº 3618 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3618 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Edurne , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Seis de los de Sevilla dictada en los autos nº 1098/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiséis de mayo de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO: La actora, con NASS NUM000 , y nacida en fecha de NUM001 de 1970 siendo su profesión habitual la de peluquera-limpiadora

SEGUNDO: Iniciado procedimiento de incapacidad permanente el día 8 de julio de 2015 se emitió informe médico de síntesis el día 15 de julio de 2015 . . En fecha de 17 de julio de 2015 se reunió el equipo de valoración de incapacidades y visto el informe médico de síntesis, se emitió resolución el día 24 de julio de 2015 en la que se denegó con fecha de 20 de julio de 2015 la prestación de incapacidad permanente por no reunir el requisito de que, al menos un quinto del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión incapacidad permanente, se encuentre comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.

La actora padece las siguientes lesiones: artrodesis L5-S1 agosto/2014 . cáncer ductal infiltrante mama izquierda, estadio IA, cuadrantectomia más BSGB negativo en 2011 .

No estando de acuerdo con dicha resolución en fecha de 19 de agosto de 2015, interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 18 de septiembre el 2015, por lo que se presentó demanda.



TERCERO: La actora tiene un periodo acreditado de cotización de 312 días, desde el día 1 de junio de 1997 a 31 de mayo de 2007. Se da por reproducido el informe de cotización que consta de las actuaciones.

A dicho período se han de añadir 51 días de parte proporcional de pagas extras a razón de 60 días por año.



TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que impugnaba la resolución administrativa que no la declaró afecta de incapacidad permanente al no reunir la carencia específica requerida, al acreditar como cotizados en los diez años anteriores al hecho causante 363 días, en lugar de los 424 requeridos.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se añada al relato de hechos probados que ' La actora tuvo dos partos, el primero de ellos de fecha 18 de octubre de 1995 y el segundo en fecha 15 de enero de 2001' . No hay inconveniente en acceder a esa solicitud, con independencia de la transcendencia que tenga finalmente para la solución del recurso, en cuanto que sí la tiene en la argumentación jurídica que realiza el recurrente, y la realidad de esos datos se deduce sin género de dudas del libro de familia que consta al folio 39 de los autos.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, que formula al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por la recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió la D.A. 44ª de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción introducida por la L.O. 3/2007, en relación con los artículos 14 y 41 de la Constitución Española , así como de la jurisprudencia que se establece en la sentencia del T.S. de 14 de junio de 2016 . Considera que se deben incluir como cotizados los 112 días que corresponden al parto que tuvo en el año 1995, que no se han tenido en cuenta por la entidad gestora para el cálculo de la carencia específica requerida para acceder a las prestaciones por incapacidad permanente.

El art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994), en la redacción vigente a la fecha del hecho causante, establecía que '1. Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.

No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

2. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en los apartados 1, 2 y 4 del artículo 140.

En el caso de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente'.

Sin duda en aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 b) del anterior precepto, como la actora tenía cumplidos 41 años, la Entidad Gestora tuvo en cuenta para el cómputo de la carencia específica el período comprendido entre el 1 de junio de 1997 y el 31 de mayo de 2007, al cesar en esta fecha la obligación de cotizar, y como había tenido un parto en 2001, computó los 112 días de cotizaciones ficticias por parto, en aplicación de la D.A. 44ª de la Ley General de la Seguridad Social , según la cual 'A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán, a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda' . Pero no tuvo en cuenta a los efectos del requisito de la carencia específica indicada, aunque sí a los de la carencia genérica, los 112 días correspondientes a otro parto que tuvo en el año 1995, fuera por tanto del período de diez años en el que se ha de reunir la carencia específica requerida por la norma.

Mantiene el actor que también se debieron computar estos 112 días para determinar la carencia específica, invocando la jurisprudencia que se deduce de la sentencia del T.S. de 14 de junio de 2016 . Esa sentencia se dictó para resolver si se debía tener en cuenta a los efectos de la DA 44ª de la Ley General de la Seguridad Social un parto acaecido en Francia por una mujer de nacionalidad española antes de incorporarse al sistema de seguridad social, a lo que se da una respuesta positiva. Pero a las afirmaciones que se contienen en la misma, relativas a que 'el beneficio otorgado en la Disp. Ad. 44ª se aplica a todas las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad - ex Disp. Transitoria 7ª. 3-, con independencia de la fecha de la legislación por la que se rijan. En consecuencia, el criterio para acudir a la suma de los 112 días ficticios es el de la fecha en que se cause la prestación y no la de la vigencia del régimen en que se cause' no tiene el alcance que pretende el recurrente, ya que a continuación, esa misma sentencia, expresa que 'El hecho de que el beneficio cuestionado no se reconozca a las trabajadoras o funcionarias que hubiesen cotizado por estar en activo al tiempo del parto nos muestra que el beneficio controvertido se reconoce, precisamente, a quienes no acreditan cotizaciones durante aquel periodo de dieciséis semanas, a fin de compensar a esas mujeres por la falta de protección que en ese momento tuvieron', indicándose además que 'la finalidad del precepto no es mejorar la vida laboral de las trabajadoras que hayan cotizado a la seguridad social, sino beneficiar a todas las mujeres cuando hayan de obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues esa actividad laboral la que se ha visto afectada por la circunstancia derivada de su sexo. Las trabajadoras ya acreditan de modo efectivo la cotización por 112 días (16 semanas), mientras disfrutan del descanso de maternidad - y así lo contempla el precepto, al excluir de su aplicación a quienes hubieren cotizado por las 16 semanas-. Lo que la ley pretende es incrementar la vida cotizada cuando no ha habido esa protección. Precisamente por ser el parto una eventualidad exclusivamente femenina, el juicio sobre el valor de la norma encaminada a paliar la discriminatoria se hace relevante, puesto que la falta de cotización en ese periodo obedece exclusivamente a aquella circunstancia '.

De lo que se afirma en la sentencia se deduce, precisamente, el acierto de la Entidad Gestora cuando computa el parto acaecido en los diez años del período para el cómputo de la carencia específica, pero no el acaecido con anterioridad a ese período. Las cotizaciones ficticias por parto vienen a sustituir a las que le hubieran correspondido en concepto de prestaciones por maternidad, en el caso de que la mujer hubiera sido ' trabajadora o funcionaria', efectuándose las cotizaciones correspondientes durante el período protegido.

Estas cotizaciones se computan por el período en que se perciben las prestaciones por maternidad. Y lo mismo se ha de predicar para las cotizaciones ficticias por parto, ya que carecería de sentido que en el primer caso, de haber cotizado la trabajadora efectivamente por haber disfrutado de prestaciones por maternidad tras el parto no se le computaran a efectos de la carencia específica por estar fuera del período de referencia, y sí se computaran las sustitutivas de aquellas establecidas en la referida D.A. 44ª.

Por otro lado, la vinculación del período de cotización ficticia a la fecha del parto se deduce implícitamente de la reiterada jurisprudencia dictada en relación a las prestaciones del SOVI, negando que pudieran ser computadas aquellas que se reconocen por partos posteriores al 31 de diciembre de 1966, con independencia de que se causaran con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007 de 3 marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

En definitiva, teniendo en cuenta el período de referencia de 1 de junio de 1997 y el 31 de mayo de 2007 para el cómputo de la carencia específica requerido por el art. 138.2.b) antes trascrito, después de computar a la actora como cotizados los 112 días por el parto acaecido en 2001 pero no por el de 1995, conforme al criterio que consideramos acertado, resulta que esta acreditaba 363 días, requiriéndose, según ha permanecido indiscutido, 424 días, por lo que la actora no reunía la carencia específica precisa y, en consecuencia, no podía ser declarada afecta de incapacidad permanente, por lo que habiéndolo resuelto así la sentencia recurrida, la confirmamos, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Edurne contra la sentencia dictada el 26 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Seis de Sevilla , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestaciones de incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.