Sentencia SOCIAL Nº 3618/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6599/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005528
RM
Recurso de Suplicación: 6599/2019
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
En Barcelona a 23 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3618/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Blanca frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de
fecha 23 de julio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 177/2018 y siendo recurridos ASEPEYO,
Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS),
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y EL CORTE INGLÉS, ha actuado como Ponente el
Ilmo. Sr. Salvador Salas Almirall.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Dª Blanca , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a las demandadas de todas las peticiones de la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- La parte demandante nacido el día NUM000 de 1962 en situación de alta o asimilada al alta en el régimen general de la Seguridad Social tiene como profesión habitual la de dependienta de grandes almacenes en EL CORTE INGLÉS , empresa autoaseguradora.

2º.- La parte demandante sufrió un accidente de trabajo en fecha de 13 de octubre de 2015 consistente en rotura de hombro derecho.

Por resolución del INSS de 10 de noviembre de 2017 se acordó no declarar a la demandante en ningún grado de incapacidad permanente, denegando el derecho a prestaciones económicas al no reunir los requisitos propios de incapacidad permanente. El dictamen del ICAMS, de 19 de octubre de 2017 , que se da aquí por reproducido señala que la parte actora presenta rotura tendinosa hombro derecho por accidente laboral el 16 de abril de 2015 intervenida quirúrgicamente en tres ocasiones, balance articular hombro derecho limitado en menos del 50% ( secuelas ya calificadas ), discopatía degenerativa l5s1, lumbalgia mecánica y coxalgia izquierda inespecífica con funcionalismo conservado Efectuada reclamación previa fue desestimada por resolución expresa.

4º.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 1.381,32 euros mes y para la incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común de 2.105'95 euros. La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional es de 22218,04 euros al año y para la incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad profesional de 2.117'5 euros.

5º.- Las lesiones que presenta la parte demandante en la actualidad son antecedentes de ruptura tendinosa en hombro derecho que se consideró derivada de accidente de trabajo al actuar una fuerza moderada sobre un hombro patológico que requirió de tres IQ quedando como secuelas limitaciones de la movilidad global de dicho hombro en menos del 50% y déficit de fuerza, lumbartrosis moderada que condiciona episodios de lumbalgia con funcionalismo conservado sin signos de radiculopatía y contropatía rotuliana en grado IV en rodilla derecha y en grado II en la izquierda en tratamiento . ( Informe médico forense ) 6º.- Se da aquí por reproducido el informe sobre el puesto de trabajo del actor elaborado por la Mutua FREMAP.

( Documental de la parte demandada)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Blanca , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Mutua ASEPEYO, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda en la que la demandante solicita ser declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, la demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la sentencia y que se le estime la demanda. El recurso de articula en un motivo dirigido a la modificación del relato fáctico de la sentencia y otro, de censura jurídica de la misma.

El recurso es impugnado por 'Asepeyo', que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a la revisión fáctica, la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS, solicita la modificación del hecho probado quinto de la sentencia de instancia para que, a continuación de su texto, se incluya un párrafo del tenor literal siguiente: 'Estas patologías incapacitan a la paciente para la realización de trabajos que requieran elevación de brazos, en particular el derecho, por encima de la horizontal, sobre todo con carga, así como para aquellos otros que pudieran provocar sobrecarga intensa sobre la columna lumbar'. Fundamenta dicha petición en el informe emitido por el médico forense el 17.6.2019, que obra a los folios 230 a 235 de los autos.

El examen de este motivo del recurso obliga, ante todo, a recordar que, para la estimación de los motivos del recurso de suplicación dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la reciente sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La mera lectura de la sentencia de instancia conduce a la desestimación de este motivo del recurso por no concurrir los requisitos indicados, dado que las limitaciones funcionales cuya adición se pretende, y que constan en el dictamen del médico forense, figuran transcritas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, como señala la mutua en el escrito de impugnación del recurso, y se asumen por la magistrada de instancia, por lo que tienen evidente valor de hecho probado. Resulta, por tanto, irrelevante que no figuren formalmente en el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- En el motivo del recurso dedicado a la censura jurídica, la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS, alega que la sentencia de instancia infringe el artículo 194.4 LGSS, en la redacción contenida en la disposición transitoria 26ª de dicho cuerpo legal. Este precepto define la incapacidad permanente total para su profesión habitual como aquélla que 'inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. En síntesis, la recurrente sostiene que tiene derecho a ser declarada en dicho grado de incapacidad permanente porque las limitaciones funcionales que padece le impiden el desempeño de su profesión de dependienta de grandes almacenes ('El Corte Inglés'), atendiendo al profesiograma emitido por la empresa y que ya obraba en el expediente administrativo (folios 60 a 64 de los autos; la recurrente cita los folios 61 a 64 por mero error material) y que la mutua aportó al acto de juicio (folios 205 y 206 de los autos).

Para resolver este motivo del recurso, es necesario empezar teniendo en cuenta que, en relación con la incapacidad permanente, la sentencia de esta Sala de 27.10.2017 (recurso 4436/2017), recogiendo doctrina jurisprudencial pacífica, señala que 'la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS 26-2-79 ) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 )'. También dice que 'según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2- 87 , 29-9-87 , 28-12-88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 )'.

Por otra parte, resulta necesario también tener en cuenta que, en relación con el concepto de profesión habitual y los requerimientos funcionales derivados de la misma, la doctrina de esta Sala es reiterada en el sentido de que la profesión habitual no debe ser confundida con el puesto de trabajo concreto que pueda desempeñar el trabajador ni con la delimitación derivada del grupo profesional sino que, por el contrario, hay que estar a los requerimientos funcionales generales del trabajo que se realiza o que pueda ser realizado en virtud de movilidad funcional (en este sentido, sentencias de esta Sala de 20.7.2018 -recurso 2748/2018-, 15.5.19 - recurso 6384/2018- y 20.6.2019 -recurso 341/2019-, por citar solamente algunas entre las más recientes).

En el presente caso, la sentencia considera que la profesión habitual de la recurrente (dependienta en grandes almacenes) no exige elevación de extremidades superiores por encima de la horizontal ni sobrecargas intensas de la columna lumbar, que son las limitaciones reconocidas por el médico forense, por lo que no está incapacitada para desempeñar su trabajo (fundamento jurídico cuarto). Frente a ello, la recurrente, como hemos expuesto, fundamenta su petición de incapacidad permanente total en el profesiograma que cita y que, según dice, fue aceptado por todas las partes.

Planteada la cuestión en estos términos, debemos señalar, de entrada, que si bien es cierto que el profesiograma obra en autos, la sentencia de instancia no hace referencia alguna al mismo en todo su texto y la recurrente no ha solicitado la modificación del relato fáctico de la sentencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS, para que se incluya el mismo, lo que impide tenerlo en cuenta en esta alzada. Ahora bien, incluso prescindiendo de ello, hay que tener en cuenta que el profesiograma, en su práctica totalidad, no se refiere a la profesión habitual de dependienta en grandes almacenes sino al puesto de trabajo concreto de 'venta carrocería', por lo que, con arreglo a la doctrina citada más arriba, no sirve para establecer los requerimientos de la profesión habitual, a la que el profesiograma dedica apenas unas líneas generales en la página 1 del mismo. En definitiva, el profesiograma aportado no tiene ningún valor.

Una vez descartado el profesiograma por las razones expuestas, coincidimos con la magistrada de instancia en que la profesión de dependiente/a en grandes almacenes no exige, como requerimientos fundamentales, elevación de extremidades superiores por encima de la horizontal ni sobrecargas intensas de la columna lumbar. Ello, por otra parte, queda confirmado por la Guía de Valoración Profesional del INSS, que puede ser tenida en cuenta a efectos orientativos y que, para la profesión de 'vendedores en tiendas y almacenes' (Código CNO-11: 5220), a la que puede ser equiparada la de la recurrente, establece que la carga física en general y la carga biomecánica de columna dorso-lumbar y hombros son moderadas (2 sobre 4).

Lo expuesto comporta la desestimación total del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por Blanca contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Barcelona el 23 de julio de 2019 en los autos 177/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.