Sentencia Social Nº 362/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 281/2013 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00362/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100419

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000281 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000372 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de BADAJOZ

Recurrente/s: Soledad

Abogado/a:JOSE MARÍA GRAGERA FERNÁNDEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.

En CACERES, a dieciséis de Septiembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 362

En el RECURSO SUPLICACION 281/2013, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSÉ MARÍA GRAGERA FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Dª. Soledad , contra la sentencia número 79/13 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 372/2012, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre OTROS DERECHOS SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Soledad , presentó demanda contra INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 79, de fecha catorce de Febrero de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Doña Soledad , con D.N.I. número NUM000 y nacida el día NUM001 de 1.946, está divorciada y vive en la calle está divorciada y vive en la CALLE000 número NUM002 - NUM003 de la localidad de Mérida.2º.- La demandante residió en este domicilio desde el momento de su matrimonio, continuando en el mismo después de su divorcio, acordado por Sentencia de fecha 25 de enero de 1.993, percibiendo una pensión compensatoria a cargo de su ex-marido por importe de 330 euros mensuales, de dicho matrimonio han nacido dos hijas mayores de edad en la actualidad, Benita Y Leocadia . 3º.- la actora era cuidadora no profesional de su padre, don Cornelio , quien residía en la CALLE000 número NUM002 - NUM004 de Mérida y falleció el día 20 de noviembre de 2.011. 4º.- En fecha de 23 de febrero de 2.012, la Sra. Soledad solicitó una pensión a favor de familiares al encontrarse en paro y no tener ningún tipo de ingresos. 5º.- Tramitado el oportuno expediente, la Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BADAJOZ de 1 de marzo de 2.012 denegó la prestación a favor de familiares por no haber convivido con el causante y a su cargo. No conforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa a la vía judicial que fue desestimada por Resolución de 10 de abril de 2.012, al entender que no existía convivencia con el causante de, al menos, los dos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento. 6º.- la pensión a favor de familiares tendría los siguientes importes: Fecha a efectos económicos: 01-12-2011.- Base reguladora........348.33-.- Porcentaje aplicable........72%.-Pensión inicial: 250.80 €. - Revalorización desde 1-1-80---657.72 €. TOTAL MENSUAL...... 908.52 €.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO, en su integridad, la demanda interpuesta por Doña Soledad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos realizados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala de lo Social, tuvieron entrada en fecha 6-6-13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12-9-13 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que desestima su demanda en la que reclama una pensión en favor de familiares, interpone recurso de suplicación la demandante que en un primer motivo se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que en el primero se sustituya la palabra 'vive' por la expresión 'está empadronada' y en el segundo se cambie la frase 'residió en este domicilio' por 'continuó empadronada', sin que pueda accederse a ello porque, aunque, en efecto, del expediente administrativo pueda resultar que la demandante está empadronada en el piso NUM003 del edificio de que se trata, lo que no resulta es que no viva en ese piso. En realidad la recurrente se basa en que en el expediente administrativo tampoco hay prueba de que viva allí, pero es sabido que, como ha declarado esta Sala, por ejemplo en la sentencia de fecha 4 de enero de 2011 , 'la falta de prueba no es suficiente para alterar el relato fáctico de una sentencia dada la amplia facultad que otorga al juzgador de instancia el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Así lo entienden de manera reiterada los Tribunales Superiores de Justicia, como el de Navarra en sentencia de 22 de enero de 1.998 , el de Asturias en la de 7 de mayo de 1.999 , el de Murcia en la de 19 de septiembre de 1.997 , el de Aragón en la de 15 de marzo de 1.999 , el de Galicia en la de 23 de abril de 1.998 , el de Cataluña en la de 25 de febrero de 1.998 , el de Madrid en la de 30 de diciembre de 1.997 o este de Extremadura en las de 7 de octubre de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 29 de enero de 1.998 y 8 de julio de 1.999 , así como el Tribunal Supremo en las de 9 de julio de 1990 y de 15 de marzo de 1991 , o en la de 19 de febrero de 1991 , en la que se expone que no cabe 'fundar la denuncia de un error de hecho en la denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador en orden a la valoración de la prueba y los límites que a la revisión del ejercicio de esas facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso - sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 1986 , 15 de julio de 1987 , 31 de octubre de 1988 , 3 de noviembre de 1989 y 28 de noviembre de 1990 -.'.

SEGUNDO.-En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 171 , 172 , 174 y 176 de la Ley General de la Seguridad Social , alegándose en él que ha de considerarse que la demandante convivía con el causante y a su cargo y que siendo el negar que concurría ese requisito la única razón esgrimida por la entidad gestora para denegar la prestación, no puede tenerse en cuenta la que también se esgrime en la sentencia recurrida, que aquélla tiene dos hijas mayores de edad, familiares con obligación de alimentos respecto a ella y no consta que no puedan proporcionárselos.

El propio juzgador de instancia, en el quinto fundamento de derecho de su sentencia, partiendo de que la demandante carecía de ingresos suficiente, por lo que ha de considerarse que vivía a expensas del causante, niega que concurra el requisito de la convivencia, aunque se refiere a la doctrina extensiva sobre ese requisito, aludiendo a la hipótesis de tenerlo por cumplido, citando diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y, en efecto, la del de Cantabria de 27 de diciembre de 2006 o la del de Galica de 27 de enero de 2012 , citadas en la recurrida, admiten la convivencia incluso cuando al causante hubo de ser ingresado en una residencia para su cuidado especializado, con lo que en este caso, en que la demandante y su padre moraban en el mismo edificio, aunque, según el firme relato fáctico de la sentencia, la una residiera en el segundo piso y otro en el primero, ello no parece suficiente para considerar que no convivían.

Sin embargo, no tiene razón la recurrente en cuanto al otro requisito que también se niega en la sentencia recurrida pues, constando que tiene dos hijas mayores de edad, familiares que tienen obligación de alimentos respecto a ella, a tenor del art. 143.2º del Código Civil, el 5 del Decreto 1646/1972 dispone que tendrán derecho a la pensión los hijos y hermanos del causante cuando al tiempo del fallecimiento del causante, sean mayores de cuarenta y cinco años de edad y solteros o viudos, siempre que reúnan las condiciones exigidas en los apartados c ), d ) y e) del número 1 del artículo 40 del vigente Reglamento General de Prestaciones Económicas , aprobado por Decreto 3158/1966, y acrediten dedicación prolongada al servicio del causante. En este precepto se determinan los beneficiarios de la pensión, exigiéndose concretamente en su número 1, punto 1, apartado e) que 'carezcan de medios de subsistencia y no queden familiares con obligación y posibilidades de prestarles alimentos, según la legislación civil' y era a ella a quien correspondía acreditar que se daba esa condición, es decir, que esos familiares, en su caso, sus hijas, no podían cumplir con su obligación de alimentos, en la forma que resulta de la jurisprudencia establecida, por ejemplo, en la STS de 8 de noviembre de 2006 y 7 de febrero de 2008 , citada en la recurrida y en el recurso.

Que era ella quien debía probar que se daba ese requisito también lo establece la jurisprudencia. Nos dice al respecto la STS de 20 de septiembre de 2011, rec. 4752/2010 , con doctrina que, aunque sea para otro tipo de pensión a favor de familiares, es claro que es aplicable a la que nos ocupa:

'La ausencia de prueba sobre la situación económica del progenitor supérstite únicamente puede parar perjuicio al solicitante de la prestación, por disponerlo así el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al imponer al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de la demanda, y si el actor pretende amparar su situación en el hecho excepcional de que el progenitor que sobrevive no está en condiciones de prestarle los auxilios necesarios, debió arbitrar las pruebas necesarias para acreditar tal extremo: esta es la doctrina de esta Sala expuesta en las sentencias de 19 de abril de 1994 y 12 de marzo de 1997 ( R. 1257/94 y 3459/96 )'.

Cierto es que la ausencia de ese requisito no se menciona ni en la denegación de la pensión ni en la desestimación de la reclamación previa, pero eso no es óbice para que pueda ser tenido en cuenta por los tribunales. En ese sentido, señala la STS de 27 de marzo de 2007 , en doctrina también aplicable aquí aunque se estableciera respecto a otros requisitos de prestaciones de la Seguridad Social:

"En iguales términos, la sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2003 (sic), (rec.2505/2002 ), que añade: «'Esta doctrina es reiterada por la Sala en sentencias de: 30 de octubre de 1995 (recurso 997/95 ), sobre Incapacidad Permanente Parcial, señalando que 'La inexistencia de un presupuesto constitutivo de la pretensión judicial relativa al reconocimiento de una prestación de Seguridad Social puede y debe ser apreciada por el Órgano Judicial, aún cuando no hubiera sido objeto de expresa alegación en la resolución administrativa que se combate»; 30 de enero de 1996 (recurso 1636/95), en donde la razón aducida en vía administrativa -que las secuelas de las lesiones no constituyen Invalidez Absoluta- no coincide con la oposición esgrimida ante el órgano jurisdiccional de que no cabe acceder a la situación de Invalidez Permanente desde la jubilación, ante lo que argumenta «esta falta de correspondencia no puede cerrar el paso al conocimiento jurisdiccional de la cuestión planteada, cuando, como sucede en el presente asunto, el hecho en el que se apoya consta en el expediente administrativo; es únicamente esta exigencia de constancia de los hechos decisivos del caso en dicho expediente lo que se desprende del precepto del art. 141.2 LPL .»; 2 de febrero de 1996 (recurso 1498/1995), sobre Invalidez Permanente, pretensión que la Entidad Gestora desestimó en vía administrativa por no ser las lesiones constitutivas de tal situación y, estimar la necesidad de continuar recibiendo asistencia médica y, se adujo en el acto de juicio «que el actor no tiene carencia exigida, cita art. 2 de la Ley 25/85 , cita sentencia del Tribunal Constitucional de 16-2-89 », razonando que «El hecho de que la falta de período de cotización para que se genere el derecho a la prestación no fuera materia debatida en vía administrativa previa no quiere decir que haya dejado de constituir un requisito en el que se fundamenta el derecho a la prestación; y, en consecuencia, por aquella omisión, que el juzgador haya de reconocer el derecho aún constando su inexistencia, según resulta de lo actuado en el proceso»; 24 de julio de 1996 ( recurso 3629/95), en donde tanto la sentencia de instancia como la de suplicación se limitaron a examinar si las secuelas padecidas eran constitutivas de Invalidez Permanente, que fue el fundamento de la resolución administrativa, pero no valoraron la objeción opuesta en vía judicial relativa a que el demandante no reunía el período de carencia exigible, que constaba en el expediente, manifestando que «La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos... Solo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho»; y, 5 de diciembre de 1996 (recurso 1633/96), también en proceso de Invalidez, en cuyo supuesto se denegó la solicitud por dos causas, no constituir las lesiones el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de Incapacidad Permanente y, no encontrarse en alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, mientras que en la contestación a la reclamación previa sólo se adujo la primera de las causas de la resolución impugnada y la sentencia de suplicación anula la de instancia al haber resuelto apoyándose exclusivamente en una causa de denegación 'que se encontraba ausente en la reclamación previa'".

En este caso, que la demandante tenía dos hijas consta en el expediente administrativo, por ejemplo, en el convenio regulador de su separación matrimonial, y ni siquiera es negado en el recurso.

En definitiva, la demandante no tiene derecho a la pensión que reclama por carecer, al menos, de uno de los requisitos exigibles y, como así se entendió en la sentencia recurrida, procede confirmarla, con desestimación del recurso interpuesto contra ella.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Soledad contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 028113, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.