Sentencia SOCIAL Nº 362/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2913/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00362/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2018 0000235
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002913 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 121/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Daniel
ABOGADO/A: JOSE QUINDOS ALBA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 362/2019
En OVIEDO, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2913/2018, formalizado por el Letrado D. José Quindós Alba,
en nombre y representación de D. Daniel , contra la sentencia número 271/2018 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 2 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 121/2018, seguido a instancia

del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el
Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Daniel presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 271/2018, de fecha tres de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, Dº Daniel , nació el NUM000 de 1957 y figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de oficial metalúrigo.

En fecha 2 de abril de 2018 pasó a la situación de desempleo.

2º.- Tramitado expediente de incapacidad permanente, recayó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolviendo denegar con fecha 15 de noviembre de 2017 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el actor un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. La reclamación previa formulada por el demandante fue desestimada por resolución de 18 de enero de 2018.

3º.- El demandante fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 10 de noviembre de 2017 en el que figura el siguiente cuadro clínico residual: síndrome subacromial con tendinitis calcificada en manguito rotado hombro izquierdo.

4º.- El actor presenta: - Artrosis en ambos codos, moderada en el izquierdo y muy severa en el derecho. En el hombro izquierdo tendinitis supraespinoso y leve artrosis acromioclavicular.

Hipoacusia neurosensorial bilateral de larga evolución, mayor de oído derecho.

Informe de oftalmología del Hospital San Agustín de fecha 13 de diciembre de 2011 informa de que presenta agudeza visual: OD sc 0,5-1 con est 0,6+1 y en OI sc 0.5 dif con est 0,6 dif 5º.- La base reguladora de prestaciones para incapacidad permanente absoluta y total deriva de enfermedad común es de 2.437,72 euros, derivada de accidente no laboral de 2.624,23 euros y para incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común y de accidente no laboral, de 2.682,30 euros.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Daniel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Daniel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de diciembre de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, oficial metalúrgico de profesión, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, en su defecto total para su profesión habitual derivada de enfermedad común o, en otro caso, en la de incapacidad permanente parcial.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al trabajador no son constitutivas de una incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o bien una incapacidad permanente total y, en última instancia, una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica.

Segundo.- Con amparo en lo previsto en el Art. 191.b) de aquel texto legal se pretende por la recurrente la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia con el fin de que se complete el cuadro clínico residual que aparece descrito en el ordinal cuarto y la adición de nuevos hechos probados, proponiendo los siguientes textos: .- ordinal cuarto: 'síndrome subacromial con tendinitis calcificada del manguito rotador izquierdo.

Rectificación de lordosis fisiológica de la columna lumbar y moderados signos artrósicos. Síndrome del seno del tarso derecho y amputación de la falange distal del 3º dedo de la mano derecha'.

.-ordinal sexto: 'Un informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital de Avilés de 7 de marzo de 2017 recoge que el actor presenta dolor con sensación de calambre en el codo izquierdo, con parestesias en 4º y 5º dedos, así como dolor en el codo derecho. Un informe del Servicio de Traumatología del mismo Hospital de octubre de 2017 recoge que persiste debilidad del codo izquierdo y, además, dolor crónico errático del codo derecho'.

.- ordinal séptimo: 'el demandante inició una situación de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral el 2 de agosto de 2016 y, agotada la duración máxima, fue prorrogada hasta el 17 de noviembre de 2017 en que el INSS acordó el alta médica. El 5 de enero de 2018 inició un nuevo proceso de incapacidad temporal, con el diagnostico de artrosis de codo, que persistía a 31 de mayo de 2018'.

.- ordinal octavo: 'Que el actor realiza labores de mantenimiento preventivo y correctivo; de mantenimiento preventivo tales como engrases, lubricaciones, revisiones de presión de funcionamiento y otras comprobaciones; el mantenimiento correctivo comporta reparar averías in situ, traslado al taller de las piezas averiadas (motores, rodamientos, resistencias...) para su reparación y posterior montaje. También realiza trabajos en altura en la nave, puente grúa, sustitución de luminarias etc. utilizando para dichos cometidos tornos, esmeriles, polipastos, sierras, cepilladoras, alicates, sierras, llaves, martillos, radial, taladros etc.'.

En relación con las dos primeras modificaciones postuladas conviene recordar que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

Se sostiene en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrán invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no es el caso.

En lo que atañe al ordinal cuarto se advierte que el diagnóstico de síndrome subacromial con tendinitis calcificada del manguito rotador ya aparece censado en el tercero de los ordinales, no apreciándose en tal sentido error u omisión alguna y lo propio cabe decir de la artrosis en los codos. En el resto de los casos se trata de diagnósticos antiguos (años 1989 o 2011), completamente desactualizados y respecto de los que no consta que el paciente haya precisado tratamiento o asistencia médica alguna por tal causa.

Conviene recordar en tal sentido que el examen del estado del paciente y su valoración han de hacerse al tiempo del hecho causante, esto es, en noviembre de 2017, por ser tal el momento en que se ha de apreciar el efecto invalidante que determina el nacimiento de la prestación correspondiente. En razón de ello es que el Art. 13.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social , determina que el hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente o en la fecha del dictamen del EVI para los procesos sin incapacidad temporal previa o no extinguida.

Por otra parte, de las conclusiones del informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital San Agustín de mayo de 2017 (folio 86) ya se hace eco el informe médico de síntesis para dejar constancia de que, al tiempo del alta en dicho servicio el 18 de abril de 2017, el paciente presentaba una mejoría importante a nivel del hombro y que su balance articular es completo.

En cuanto no ha sido cuestionado por las partes y resultar el mismo del expediente administrativo incorporado a los autos se acoge la incorporación de un nuevo ordinal séptimo relativo a las fechas de la baja y alta del proceso de incapacidad temporal derivada del accidente no laboral sufrido por el actor el 1 de agosto de 2016 al quedar colgado de una alambrada; así como la posterior baja por enfermedad común de 5 de enero de 2018 con una duración estimada de 26 días. No obstante la aceptación de la modificación, se ha de advertir a la parte que la misma carece de la necesaria trascendencia para alterar el signo del fallo.

Se ha de descartar, por el contrario, la última de la revisiones postuladas, porque la categoría profesional del actor es la de encargado de taller, tal como se deriva del acta de la conciliación celebrada el día 11 de noviembre de 2015 entre la empresa 'Mieres Tubos S.L.' y el trabajador en los autos núm. 546/2015 del Juzgado de lo social de Mieres (folios 119-120) y, no la de personal de mantenimiento como se pretende en el recurso.

Tercero.- En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en los Arts. 193 y 194.1.a), b ) y c) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésimo sexta de aquel texto legal) y de la jurisprudencia que lo aplica e interpreta.

Considera que las afirmaciones de la sentencia de instancia sobre la gravedad de los síntomas de la patología osteoarticular que afecta al actor en codos y hombros constituyen más una valoración médica que jurídica, cuando en los autos no existe un solo informe en el que se indique que las mismas solo provocan ciertas molestias, sino que habrá que estar al dictamen del Dr. Isaac , en el que se pone de manifiesto que la patología degenerativa que afecta al paciente se encuentra avanzada en ambas extremidades superiores y es muy severa en el codo derecho, razón por la que se halla altamente incapacitado para realizar su actividad de mecánico ajustador.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24-1-91 ).

No obstante lo anterior, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ-Asturias de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores, para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial.

La Magistrada de instancia llega a la conclusión de que no procede reconocer al actor una incapacidad permanente, en ninguno de los grados pues, por una parte, los informes sobre la hipoacusia y la pérdida de agudeza visual son de antigua data, sin que a lo largo de todos estos años tales déficits visuales o auditivos hayan entorpecido el normal desenvolvimiento profesional del actor, en tanto que la patología articular no provoca en quien la padece una merma de la suficiente entidad como para determinar una disminución en su rendimiento habitual superior al 33%, visto que la única limitación que se califica como importante afecta solo al codo derecho.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada, siquiera lo sea en una valoración global de las dolencias pues, de una parte, no se acreditó patología concreta de la columna vertebral ni repercusión funcional alguna en el segmento cervical del raquis, y de otra, habrá que descartar, como acertadamente señala la juzgadora, el carácter invalidante de la patología ocular o auditiva, habida cuenta que los déficits constatados en este aspecto ni son trascedentes - la agudeza visual binocular se cifraba en 8 de cerca y 10 lejos en septiembre de 2015, y la pérdida auditiva binaural en el 29,4 - ni han generado ningún inconveniente para el normal desenvolvimiento de la profesión que el actor ha venido desempeñando a lo largo de los últimos veinte años, tal como lo acreditan los sucesivos reconocimientos médicos operados por el Servicio de Prevención, todo ello, claro es, sin perjuicio de adoptar las necesarias protecciones auditivas frente a los riesgos derivados del ruido y de las habituales revisiones periódicas en ORL.

Resta por tanto como patología relevante a los efectos que aquí se tratan la diagnosticada en las extremidades superiores. Con el antecedente de un traumatismo no laboral (quedó colgado de una alambrada) el asegurado fue diagnosticado por RM de tendinitis del supraespinoso e incipientes cambios degenerativos en la articulación acromioclavicular, con resto de la articulación - estructuras óseas y tendones de la porción larga del bíceps, subescapular, supraespinoso, infraespinoso y redondo - íntegra y de morfología normal. Tras el correspondiente tratamiento rehabilitador, el facultativo que le había dispensado su atención informaba en mayo de 2017 de una importante mejoría en el hombro izquierdo, con un balance articular completo y test de provocación negativos; apreciaciones estas plenamente coincidentes con las que se recogen en el informe médico de síntesis, que habla de una exploración física de ambos hombros sin dolores a la palpación, con un balance articular completo y ausencia de signos francos de tendinitis.

Se indican asimismo cambios degenerativos en ambos codos, más severos en el derecho, objetivándose por RM una leve tendinopatía del tendón común extensor- supinadores en el codo izquierdo.

En el codo derecho el informe radiográfico daba cuenta de cambios degenerativos en cabeza radial y en la apófisis coronoide el cúbito, con configuración ósea y congruencia articular normal. En la exploración física no se apreciaron signos de sinovitis, y aunque refería molestias en región epicondilea izquierda, no se objetivaba dolor franco en la cabeza del radio y la movilidad de las expresadas articulaciones se movían dentro de los parámetros de la normalidad o en terrenos cercanos a los mismos, cifrándose la flexoextensión del codo derecho en -10/150º y la del izquierdo en 0/130º (normal 160º), con pronosupinación completa.

La merma descrita tiene como referencia una profesión bimanual y exigente de una buena actitud en extremidades superiores, sin embargo, tal limitación no justifica la inhabilidad para la profesión habitual aunque la dificulte en una situación que, en todo caso, tampoco es susceptible de otro grado menor, que es el aquí postulado con carácter subsidiario por la parte recurrente pues la limitación existente afecta solamente a la articulación del codo, conservando intactas la destreza manual y la movilidad del hombro y muñeca, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de una tarea que no requiere posturas violentas mantenidas y sí, por el contrario, una buena movilidad de la muñeca.

Esta rigidez parcial de la extremidad superior derecha, por otra parte, no tiene que afectar necesariamente a la eficacia y calidad de su trabajo, aunque entrañe algunos inconvenientes para la correcta manipulación de las herramientas de un ajustador y otras tareas propias de ese oficio, pero, pese a las dificultades de su concreción, aquellas secuelas pueden ser calibradas en el sentido de que no alcanzan un 33% de su rendimiento habitual, máxime teniendo en cuenta que desde el año 2015 ostenta la condición de encargado de taller, lo que supone que tampoco se aprecie la situación típica que viene descrita en el artículo 194,3 de la LGSS , como parcialmente invalidante, imponiéndose por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección Letrada de D. Daniel contra la sentencia de 3 de septiembre 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en los autos núm. 121/18, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.