Sentencia SOCIAL Nº 362/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 96/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 96/2018
Recurso de Suplicación 000096/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Carmen López Carbonell
En València, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000362/2019
En el Recurso de Suplicación 000096/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de junio de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA , en los autos 000013/2017, seguidos
sobre prestación por hijo a cargo, a instancia de Apolonia asistida por la letrada Noemi E. Sebastian Navarro,
contra MC MUTUAL asistida por la letrada Eva Mª Moragas Lopez De Hiero e INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Apolonia , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/
a. D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Apolonia , contra la mutua MC Mutual Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, y contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La actora Apolonia , solicitó y le fue concedida la prestación de cuidad de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, por resolución de la mutua Asepeyo de fecha 16-6-14, siendo objeto de prorroga por resolución de fecha 5-10-16 hasta el 1-11-16. La prestación venia dada por la reducción de jornada que por cuidado de de hijo tenia concedida la actora por el 50% de la jornada, con derecho a una prestación del 50% de una base reguladora de 48,56, resultando un importe diario de 24,28 euros.

SEGUNDO.- Por resolución de 4-11-16 la mutua MC Mutual resolvió la extinción de la prestación desde el día 31-10-16 por no cumplir los requisitos legales determinante de la prestación y en concreto la necesidad de que ambos progenitores del menor trabajasen. Disconforme la actora con la resolución interpuso reclamación previa en fecha 21-11-16 desestimada por resolución de 1-12-16.

TERCERO.- El hijo de la actora, Bernardo , nacido en NUM000 -08 sufre una dolencia, que no es objeto de discusión, que esta incluida por su afectación y tratamiento, de las que hacen tributario de la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

CUARTO.- La actora se encontraba casada con Constantino , padre del hijo común Bernardo , habiendo procedido a su divorcio en según sentenciaz de 4-5-11 en autos 1567/09 del Juzgado de Primera Instancia e Instruccion Numero Seis de DIRECCION000 , donde se estipulo la atribución de la vivienda famialira a la madre y el hijo común, con fijación de una pensión en favor del hijo de 375 euros.



QUINTO.- Constantino , padre del menor enfermo, no consta que preste servicios en de forma continuada, constando su alta en seguridad social en los periodos de 1-4-03 a 31-10-12, 1-6-15 a 31-10-15 y 1-8-16 a 31-8-16. Instado por el referido Constantino expediente de modificación de medidas con la finalidad de reducción de la pensión en favor del hijo, lo que fue desestimado por Sentencia de 13-10-14 en procedimiento 234/14 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Numero Seis de DIRECCION000 . E instada también por Constantino expediente de modificación de medidas y determinar la atribución en común a ambos cónyuges la vivienda familiar, fue desestimada la solicitud en Sentencia de 20-5-15 en procedimiento 125/15 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Numero Seis de DIRECCION000 .

SEXTO.- No consta que el padre del menor no cumpla con la obligacion de abono de la pensión en favor de su hijo, ni que la actora debe ejercitar acciones de ejecución para abono de tales derechos.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Apolonia con la oposición de MC MUTUAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora la sentencia que ha desestimado su demanda en la que se impugna la resolución de la Mutua MC Mutual de fecha 4-11-2016 por la que se extingue con efectos 31-10-2016 la prestación de cuidado de menores afectados de cáncer u otra enfermedad grave que venía disfrutando.

El recurso, que impugna la Mutua, se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art.

193 de la LRJS , propone que se añada al hecho sexto de la sentencia los siguientes párrafos ' Por sentencia de divorcio de 4 de mayo de 2011 la madre tienen atribuida la guarda y custodia del hijo menor' y ' La madre tiene instada demanda de ejecución de alimentos por impago de las mismas a favor del hijo menor, la última en el mes de julio de 2017.' El motivo se desestima, la primera afirmación ya se tiene en cuenta en la sentencia recurrida, y la segunda porque la demanda (documento en el que constan alegaciones de parte) que se aporta al recurso, solicitando su admisión, no acredita que el padre del menor no cumpla con la obligación de abono de la pensión a favor de su hijo, tal y como se dice en el hecho sexto de la sentencia, y además se trata de un dato que no es relevante para resolver el debate.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , se formula un segundo motivo de recurso, para denunciar el art. 4.4 del RD 1148/2011 y el art. 135 quáter de la LGSS . Considera el recurso que en caso de ruptura del matrimonio de los progenitores del menor la unidad familiar se integra por el menor y el que lo tiene en custodia y no se precisa que el otro trabaje, mencionando las STSJ de Madrid de 26 de noviembre de 2013 y Cataluña de 17 de febrero de 2016 rs 6585/2015 .

Los hechos probados de la sentencia describen el supuesto a enjuiciar.A la actora le fue concedida la prestación de cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, por resolución de la mutua Asepeyo de fecha 16-6-14, siendo objeto de prorroga por resolución de fecha 5-10-16 hasta el 1-11-16.

La prestación venia dada por la reducción de jornada que por cuidado de hijo tenia concedida la actora por el 50% de la jornada, con derecho a una prestación del 50% de una base reguladora de 48,56, resultando un importe diario de 24,28 euros. Por resolución de 4-11-16 la mutua MC Mutual resolvió la extinción de la prestación desde el día 31-10-16 por no cumplir los requisitos legales determinantes de la prestación y en concreto la necesidad de que ambos progenitores del menor trabajasen. El hijo de la actora, Bernardo , nacido en NUM000 -08 sufre una dolencia, que no es objeto de discusión, que esta incluida por su afectación y tratamiento, de las que hacen tributario de la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave. La actora se encontraba casada con Constantino , padre del hijo común Bernardo , habiendo procedido a su divorcio según sentencia de 4-5-11 en autos 1567/09 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Numero Seis de DIRECCION000 , donde se estipuló la atribución de la vivienda familiar a la madre y el hijo común, con fijación de una pensión en favor del hijo de 375 euros. Constantino , padre del menor enfermo, no consta que preste servicios de forma continuada, constando su alta en seguridad social en los periodos de 1-4-03 a 31-10-12, 1-6-15 a 31-10-15 y 1- 8-16 a 31-8-16. El referido padre del menor ha instado expediente de modificación de medidas con la finalidad de reducción de la pensión en favor del hijo, lo que fue desestimado por Sentencia de 13-10-14 en procedimiento 234/14 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Numero Seis de DIRECCION000 . Y expediente de modificación de medidas para determinar la atribución en común a ambos cónyuges de la vivienda familiar, siendo desestimada la solicitud en Sentencia de 20-5- 15 en procedimiento 125/15 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Numero Seis de DIRECCION000 . No consta que el padre del menor no cumpla con la obligación de abono de la pensión en favor de su hijo.

El recurso se va a desestimar. Como fundamenta la sentencia recurrida la doctrina de los TSJ se encuentra dividida en la interpretación de los preceptos legales y reglamentarios que disciplinan la prestación cuestionada y en concreto en relación con el requisito de que ambos cónyuges trabajen, en supuestos de ruptura del matrimonio (separación, nulidad o divorcio); pero ya hay doctrina unificada que debemos seguir.

La STS de 12 de junio de 2018 rcud 1470/2017 , en supuestos ordinarios (los progenitores conservan la patria potestad), y no se dan circunstancias de incapacidad del otro progenitor (el que no ejerce la custodia) para asumir sus deberes de asistencia del menor en razón a circunstancias tales como el lugar de residencia u otras diferentes, el Alto Tribunal, interpretando los preceptos que denuncia infringidos la recurrente, señala: ' A) La situación protegida.

La propia definición de la contingencia protegida por el régimen público de la Seguridad Social que asumen los artículos 135 quater LGSSy 2.1 del RD 1148/2011 muestra que uno de los elementos básicos que la integran, configurándose como requisito ineludible para su producción, es el de que ' ambos progenitores trabajen'. El tenor de los preceptos es claro: la acción protectora de la Seguridad Social no entra en funcionamiento cuando quiebra (de manera originaria o sobrevenida) ese presupuesto.

Se trata de una exigencia que responde a la función del subsidio, Como pone de relieve el Preámbulo de la citada norma reglamentaria y subraya la STS de 28 de junio de 2016 (rec. 80/2015 ) el subsidio viene a compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, por la necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente a los hijos menores a su cargo durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad fuera del centro hospitalario.

La construcción normativa presupone que de no trabajar uno de los progenitores, el mismo dispone del tiempo preciso para cuidar y atender directa y personalmente al menor, siendo innecesario que el progenitor ocupado reduzca su jornada a ese mismo fin. En este último supuesto, si lo hace voluntariamente el sistema de Seguridad Social queda al margen de las consecuencias que comporta su libre decisión.

En conclusión, el tenor de los preceptos reseñados y su finalidad no dejan margen para entender que en el caso de separación o divorcio quede abierta la posibilidad de que sólo trabaje uno de ellos, interpretación con la que se desbordaría el concepto mismo de la situación protegida y la finalidad a la que responde.

B) Interpretación sistemática.

En coherencia con esa noción, y desde la perspectiva de la interpretación sistemática, el art. 7.3.b) del Real Decreto 1148/2011 establece como causa de extinción de la prestación el cese en su actividad laboral de una de las personas progenitoras. El precepto prescinde de toda excepción o salvedad, lo que abunda en la idea de que la exigencia de que ambos progenitores trabajen constituye un requisito esencial para el reconocimiento y mantenimiento del derecho al subsidio.

Puede pensarse que cuando exista una sola persona en condiciones de atender al menor (por incapacidad, fallecimiento o inexistencia de otra progenitora) resulta necesario acomodar las genéricas previsiones. Pero estos casos de familia monoparental o análogos nada tienen que ver con el que ahora afrontamos.

C) Situaciones de crisis conyugal (Argumento sensu contrario).

Añadamos a cuanto antecede que cuando la norma reglamentaria ha querido abordar de manera específica la incidencia de las situaciones de crisis matrimonial en la prestación, así lo ha hecho. Su artículo 4.4 regula el orden de prelación en su disfrute cuando ambos progenitores tienen derecho a la protección, esto es, cuando los dos han reducido su jornada laboral para atender a su hijo menor. Es más, al establecer los correspondientes criterios al fin indicado el precepto tiene en cuenta el dato relativo a la custodia del menor permitiendo incluso que de mediar acuerdo la condición de beneficiario la ostente el progenitor no custodio.

Por tanto se contempla la posibilidad de que uno de los progenitores tenga la guarda y custodia del menor y, sin embargo, pueda ser el otro quien desempeñe la función cuidadora del hijo enfermo. Sin duda, eso es porque en los supuestos de separación o divorcio es requisito de la prestación que ambos progenitores trabajen.

La regulación de la prestación no permite excluir de la unidad familiar al progenitor separado (o divorciado). Se comparta o no, la norma presupone que el progenitor que no trabaja puede prestar a su hijo la atención que requiere la enfermedad, tenga o no la custodia del menor.

D) Interpretación lógica.

La tesis que acoge la sentencia recurrida conduciría al absurdo de que el progenitor separado o divorciado que no tiene atribuida la guardia y custodia del menor y trabaja podría causar la prestación si el otro no trabaja.

El sentido lógico, y la concordancia con el resto de las disposiciones reseñadas en el fundamento precedente, induce a pensar que la referencia a la 'unidad familiar' del art. 4.2 de la norma reglamentaria, no puede interpretarse en el sentido de que el requisito que establece resulte inexigible a ambos progenitores en supuestos de separación o divorcio, lo que entraría en contradicción con la definición legal de la situación protegida, reiterada en el art. 2.1 del Real Decreto 1148/2011 , vulnerando el principio de jerarquía normativa.

El art. 4.2 del susodicho texto reglamentario alude ciertamente a la 'unidad familiar' pero de la propia ubicación de ese apartado, antes del dedicado a las situaciones de crisis matrimonial, se desprende la norma estápensando en el supuesto ordinario en que los progenitores forman parte de la misma unidad familiar, sin que ello implique dispensar trato distinto, más favorable, a efectos del requisito controvertido a los progenitores separados o divorciados que han constituido o podido constituir su propia unidad familiar, lo que por otra parte consagraría un trato desigual, carente de justificación objetiva, respecto de los que no han roto su convivencia.

E) Interés del menor y realidad social.

La solución dada por la sentencia impugnada no parece compatible con una interpretación basada en el interés prevalente del menor, pues no fomenta su integración con el progenitor no custodio que es además quien al no trabajar o haber dejado de hacerlo está en mejores condiciones de prestarle toda la atención que precisa, sin tener que compatibilizarla con el desarrollo de la actividad laboral.

Por otra parte, y en conexión con lo anterior, si acudimos al criterio de la realidad social, la tendencia creciente es que ambos progenitores, pese a haber roto su convivencia, compartan de manera efectiva el cuidado de los hijos comunes, en especial cuando padecen una enfermedad grave.' La aplicación de esta doctrina al supuesto que ahora se enjuicia conduce a confirmar la sentencia que ha interpretado la exigencia legal del requisito, sin que se haya acreditado la incapacidad o desaparición del otro progenitor, ni otra circunstancia que le impida efectuar el cuidado del menor como exigen los arts 39 de la CE y 96 y 154 1ºdel C-c .

Por lo expuesto y como se anticipaba el recurso será desestimado.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Apolonia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Valencia, de fecha 14 de junio de 2017 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0096 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a seis de febrero de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.