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Última revisión
02/09/2021
Sentencia SOCIAL Nº 362/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 125/2021 de 24 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 24 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 362/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100347
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:5400
Núm. Roj: STSJ M 5400:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34016050
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID
Autos de Origen: 515/2020
RECURRENTE/S: D. Gerardo
En MADRID, a veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 125/21 interpuesto por el Letrado D. JUAN MANUEL RODRIGUEZ PRADA, en nombre y representación de
Antecedentes
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Dentro de la mensajería local variable el esquema de funcionamiento es el siguiente: Los jefes de tráfico proceden a la asignación de servicios operativos a los mensajeros que se encuentran adscritos a la división de demandad de servicios variables en atención al orden de llegada del trabajador en expectativa de nueva entrega de servicio siempre que no deba utilizarse el criterio de proximidad pro geolocalización de un mensajero, en caso de envíos urgentes y optimización de tiempos (pericial de las codemandadas que se aporta como doc. 4 de su ramo de prueba y testifical del Director de tráfico don Pedro)
Fundamentos
Como primera cuestión, ha de pronunciarse esta Sala sobre la admisibilidad de los documentos que aporta el actor junto con su escrito de recurso. En este sentido hemos de recordar que el artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social proclama que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.'
E interpretando este precepto recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 11 de marzo de 2020 (recud. 757/2017) que 'el artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, establece que 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.
Con ello concuerda el art. 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente (LEC) que, después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade: 'Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso...'.
De lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otros resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende.'
Añade el Alto Tribunal que 'esta Sala viene manteniendo en la actualidad una posición similar a la acogida para interpretar el precedente artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral: 1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de Sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.- La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en l instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.- 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.- 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar.
De lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otros resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende'.
Sentada la anterior doctrina legal y jurisprudencial hemos de indicar que, si bien afirma el actor en su recurso que aporta para que se incorpore a su ramo de prueba el Auto dictado por la Sala Cuarta que declara la no admisión del recurso de casación para unificación de doctrina de las sentencias dictadas por esta Sala de fecha 15 de mayo de 2020 y 29 de septiembre de 2019 respectivamente, resulta que los únicos documentos que se acompañan son las citadas resoluciones; no constando, por consiguiente, la declaración de firmeza de ninguna de ellas. Hemos de indicar también que ambas son de fecha anterior al acto del juicio, con lo que bien pudieron ser aportadas en el momento procesal oportuno; esto es, el acto del juicio de conformidad con lo prevenido por el artículo 94.2 de la norma adjetiva laboral en cuya virtud 'los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada'.
También hemos de añadir que el objeto de los procesos abordados en tales resoluciones resulta ser del todo dispar a la que ahora nos ocupa (en concreto uno por reclamación de cantidad y otro en materia de derechos individuales) afectando a trabajadores distintos del ahora recurrente; con lo que en nada de lo allí resuelto resultaría relevante para el asunto que ahora nos ocupa; siendo en cualquier caso esta Sala conocedora del contenido de sus propias resoluciones. Por consiguiente, no reuniendo los documentos examinados los requisitos mínimos necesarios para ser admitidos como prueba en esta extraordinaria fase, sólo cabe sean rechazados acordando su desglose y devolución a la parte proponente.
Sin embargo, no se cita norma procesal alguna que haya sido infringida por la sentencia, estando así el motivo abocado al fracaso. Se alega indefensión por no haber aplicado el art. 44 del ET y se califica el fallo de erróneo y lesivo. De esta manera se incurre en una lamentable confusión entre el plano procesal y el material, entre las normas de procedimiento y garantías del proceso, y las normas sustantivas.
El derecho a la tutela judicial efectiva no incluye un derecho al acierto en la resolución del litigio, como ha dicho con reiteración el Tribunal Constitucional, pues '(...) lo único que garantiza (...) es la obtención de una respuesta judicial que, además de estar motivada y fundada en Derecho, sea razonable, en el sentido de que no resulte arbitraria o manifiestamente infundada por estar basada en un error patente y relevante para la decisión del asunto' ( sentencias del TC 198/2000, 107/2002, 136/2002, 42/03, entre otras muchas) añadiendo que 'el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1CE comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes...' ( sentencias del TC nº 52/09, 231/12, 185/13 y 61/21 entre otras).
Ello significa que la discrepancia del recurrente respecto a la aplicación del derecho sustantivo no implica indefensión alguna ni puede canalizarse a través del art. 24 de la Constitución.
En el motivo segundo se ataca el hecho probado primero III, proponiendo una nueva redacción que no es admisible, ya que en ella se afirma que determinado convenio colectivo 'resulta ser el aplicable a la relación laboral del trabajador', afirmación por completo inadecuada en un hecho probado porque se trata de una apreciación jurídica predeterminante del fallo, error en el que no ha incurrido la sentencia, que declara correctamente 'de resultar aplicable el convenio...'. Se desestima el motivo.
En el tercer motivo se solicita incluir en el hecho probado primero un nuevo apartado VII, lo que resulta innecesario, ya que la redacción propuesta se refiere a la escisión de la sociedad INTERNATIONAL COURIER SOLUTION S.L., y a que se produjo la subrogación del demandante a la nueva sociedad ICS MENSAJERÍA LOCAL S.L. Pero todo ello ya está detallado en el apartado V, en el que únicamente faltaría la fecha de la subrogación del actor, que como se dice en el recurso es la de 22-10-2019, extremo que procede añadir como dato cronológico que completa los hechos, si bien ello no es relevante para la decisión del litigio. Se estima el motivo solamente en este aspecto.
En el cuarto motivo se interesa la adición al hecho probado cuarto I de un nuevo párrafo, a lo que no se accede, ya que no se trata de hechos, sino de una reflexión sobre el contenido de la carta de despido, que no debe figurar como un hecho, lo que el recurso pretende con la aspiración de predeterminar el fallo. Respecto a la fecha de inscripción de la escritura (último párrafo del texto) ya consta en el hecho probado. Se desestima el motivo.
En el quinto motivo se solicita la supresión íntegra del hecho probado cuarto apartado VII, aduciendo inexistencia de prueba. Ello no es correcto, ya que el hecho impugnado se basa en el informe pericial aludido en el fundamento de derecho sexto, página 26 de la sentencia. Pero en todo caso, como señala la sentencia del TS de 18-7-14 rec. 11/13, '(...) la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91; 21/06/94 -rcud3210/93 , 11/11/09 -rco 38/08 , 26/05/09 - rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11)' ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011, 26-julio-2013 -rco 4/2013, 9- diciembre-2013 -rco 71/2013, 19-diciembre-2013 -rco 8/2010).' Se desestima el motivo.
El recurrente expone sus criterios sobre todos los aspectos del litigio, abordados por la sentencia, para manifestar su desacuerdo y sostener que no se ha valorado la prueba debidamente, criticando las conclusiones obtenidas por la juez de instancia respecto a los medios de prueba practicados.
Esta pretensión excede con mucho de lo previsto en la regulación del recurso de suplicación - que no es una apelación sino un recurso extraordinario - pues solamente puede aceptarse la discrepancia de los hechos probados, si el recurso pone de relieve un error evidente con base en prueba documental - o pericial - sin necesidad de valorar o interpretar ese medio de prueba, y sin que coexistan otros medios de prueba contradictorios, pues en tal caso corresponde en exclusiva al juez de instancia - a tenor del art. 97.2LRJS - la ponderación de todos ellos y la decisión sobre cuál o cuáles tienen mayor fuerza de convicción.
No existe en el recurso de suplicación una clase de motivo de 'error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba' en el que se articule la discrepancia respecto a todas las cuestiones de hecho y aplicación de las normas jurídicas simultáneamente. La estructura del recurso de suplicación se corresponde con la de la sentencia del proceso laboral, con una separación nítida entre el hecho y el derecho. Lo que alega el recurrente en el desarrollo de los motivos en realidad es que la Sala debe valorar la prueba conforme a los criterios del recurso. Pero se ha de tener presente que la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de Febrero; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5, y 136/2007, de 4 de junio, FJ 2). Por otra parte, como ya se ha dicho, la valoración de la prueba no es impugnable en el recurso de suplicación. Lo que tiene que hacer el recurrente en suplicación es ajustarse al art. 193 de la LRJS y canalizar sus discrepancias a través de esas tres clases de motivos. Por todo ello se desestiman los motivos sexto al octavo.
La carta de despido es extensa y detallada, y contiene cuantos datos ha considerado la empresa necesarios para justificar el despido, y no se ha cuestionado su suficiencia desde el punto de vista formal. Partiendo de tales premisas, el objeto del litigio se resume en la acreditación de las causas alegadas y si son o no suficientes para la declaración de procedencia del despido. Si no se acreditan las causas o los datos acreditados no justifican el despido, se calificará este como improcedente, y esta es la solución que da el ordenamiento jurídico, sin que por ello la sentencia tenga que apreciar ningún fraude de ley ni abuso de derecho por parte de la empresa. Como recuerda la sentencia del TS de 17-2-14 rec. 142/13, existe reiterada jurisprudencia en el sentido de que, tras la entrada en vigor del texto refundido de la LPL de 1990, la figura de nulidad del despido por fraude de ley es inexistente ( sentencias del TS de 2/11/93 -rcud 3689/92; 15/12/94 -rcud 985/94 -; 30/01/95 -rcud 1592/94 -; 2/6/95 -rcud 3083/94 -; y 23/5/96 -rcud 2369/95). En similares términos, la sentencia del TS de 5-5-15 rec. 2659/14.
Por ello se desestiman los motivos noveno al duodécimo, al no haberse producido las infracciones alegadas.
Ahora ya consigue por fin el recurrente centrar debidamente el objeto del recurso en la auténtica controversia, que es el examen de la calificación del despido en la sentencia a tenor de los hechos acreditados, a lo que destina los motivos 13º y 14º, así como el 16º. Por el contrario, rechazamos el motivo 15º, en el que vuelve a insistir sobre el supuesto fraude de ley, y se dedica el recurrente a analizar la carta de despido, pareciendo ignorar que el objeto del recurso de suplicación se sitúa exclusivamente en la sentencia del Juzgado de lo Social, para examinar si ha incurrido en defectos procesales, o se han de revisar los hechos probados, o ha incurrido en infracciones sustantivas. No cabe retroceder a la instancia para volver a oponerse al contenido de la carta de despido, materia propia del acto del juicio oral.
Aduce el recurrente en los motivos 13º y 14º la imposibilidad de que la empresa sucesora ICS MENSAJERÍA LOCAL S.L. pueda justificar el despido del actor en situaciones productivas preexistentes en la empresa cedente INTERNATIONAL COURIER SOLUTION S.L. Invoca en este sentido la sentencia del TJUE de 13-6-19 C-664/17. Señala que en todo caso la comparación de los datos de 2019 con los de 2018 no da lugar a la justificación del despido, que resulta ser una medida desproporcionada.
Por fin, añade (motivo 16º) que se ha omitido la garantía del período de consultas del art. 44.9 del ET en caso de sucesión de empresas, que resultaba preceptivo si en el momento de la sucesión ya se preveía la necesidad de adoptar medidas de extinción. Pero este planteamiento no puede abordarse, ya que se trata de una cuestión nueva, no alegada ni por lo tanto debatida, ni resuelta en la sentencia de instancia, a la que el recurrente no atribuye incongruencia omisiva.
La sentencia de instancia ha aceptado que se ha producido un descenso en la producción en el sector de la mensajería variable y en particular en la realizada con moto, caso del actor, con base en los datos de facturación y número de servicios prestados en 2019 en comparación con 2017, a lo que añade que al haberse producido la pérdida del cliente METRO en junio de 2018 y la del cliente OHL en noviembre de 2019, y por ello tener que pasar mensajeros fijos a la mensajería variable, se ha ocasionado un sobredimensionamiento de la plantilla en este último sector.
Se ha de tener presente que INTERNATIONAL COURIER SOLUTION S.L. se escindió parcialmente sin extinción mediante transmisión y traspaso de una parte de su patrimonio, como se detalla en el hecho probado primero V, dando lugar a la constitución de dos nuevas sociedades, una de ellas la codemandada ICS MENSAJERÍA LOCAL S.L., mediante escritura de 17-9-2019 inscrita el 10-10-2019, y esta última sociedad continuó con la actividad de mensajería, paquetería y recadería que venía desarrollando la anterior, pasando el actor subrogado el 22-10-2019 a la nueva sociedad.
El despido se ha producido el 6-3-2020, y los datos que alega la empresa y se recogen en los hechos probados se refieren a un período que va de 2017 a 2019 (hecho probado primero, V, VI y VII). Así, se acredita que la facturación de mensajería variable (total, incluyendo la realizada mediante furgoneta y moto) ha sido en 2019 de 55.173 euros menos que en 2017, y se han realizado 4.108 servicios menos en 2019 que en 2017. En cuanto a la facturación de mensajería variable solo prestada mediante moto, caso del actor, ha sido en 2019 de 30.757,62 euros menos que en 2017, y se han realizado 3.054 servicios menos en 2019 que en 2017. Además se ha declarado probado que los mensajeros cobran sus retribuciones por unidad de obra según los servicios realizados, pero tienen una retribución mínima mensual garantizada si no se llega a ella en función de los servicios, y durante los ejercicios 2017 a 2019 las dos codemandadas han soportado un importe conjunto de 37.740 euros en compensaciones hasta ese mínimo y en el caso del actor ha sido de 357 euros en el año 2019. También se ha probado que en mensajería fija las demandadas han sufrido la pérdida del cliente METRO DE MADRID en junio de 2018 y la de OHL en noviembre de 2019, y los mensajeros fijos adscritos a tales servicios deben ser reubicados en el área de mensajería variable.
La situación económica, productiva - como en este caso - organizativa o tecnológica alegada para la amortización de los puestos de trabajo tiene que producirse en la empresa cesionaria, pero ello no impide referirse a períodos anteriores para efectuar una comparación de la que se desprenda la situación actual. La sucesión determina un cambio en la titularidad empresarial, pero la empresa entendida como unidad productiva permanece y por eso precisamente se produce la sucesión. Lo que debe evitarse es que la sucesión se utilice como un mecanismo con vistas a la posterior desaparición del propio cesionario, en el marco de una liquidación, que es el caso analizado por la sentencia del TJUE de 13-6-19 C-664/17 que cita el recurrente, pero no es el supuesto actual.
El despido se ha producido el 6-3-2020, seis meses después de la creación de ICS MENSAJERÍA LOCAL S.L., que tuvo lugar el 17-9-19, o cinco meses atendiendo a la fecha de inscripción de la escritura el 10-10-19. Pero la nueva empresa puede valorar su propio sobredimensionamiento de plantilla actual, atendiendo a un descenso de producción que viene produciéndose desde hace tiempo.
Ahora bien, ello obviamente no impide el examen de las circunstancias acreditadas y si ellas tienen la entidad suficiente, en un juicio de adecuación, para justificar el despido impugnado. Tratándose de un descenso en la producción - en la facturación y número de servicios realizados - no es pertinente efectuar una comparación remontándose al año 2017, que resulta muy lejano al despido, producido el 6-3-2020, como lo demuestra el art. 51.1 del ET al referirse, aunque no sea de modo exhaustivo, a una comparación de tres trimestres del ejercicio actual con los del ejercicio inmediatamente anterior. Por lo tanto coincidiendo en este punto con el recurso, el alegado descenso productivo se ha de examinar comparando el año 2019 con el 2018 y ello a tenor de los propios datos de la carta de despido, pues la sentencia los da por acreditados a tenor de la prueba pericial practicada a instancia de la empresa.
Pues bien, de esta forma resulta que el descenso en la facturación de mensajería variable efectuada con moto - pues es sabido que la causa productiva se ha de apreciar en el área concreta afectada - ha sido de solamente 3.347,19 euros en 2019 por comparación con el año 2018, siendo el total de facturación en esta área de 478.894,75 euros en 2019. Y se han realizado 1.354 servicios menos en 2019 que en 2018. El valor de las compensaciones efectuadas a favor del actor en 2019 por no llegar a la retribución mínima garantizada ha sido en 2019 de 375 euros. En cuanto a la pérdida de clientes, no cabe valorar la del cliente METRO DE MADRID, ya que ocurrió en junio de 2018 y no es una causa actual sino que habrá de presumirse que en el tiempo transcurrido la empresa habrá podido neutralizar esa pérdida, no siendo razonable alegarla como justificación de un despido producido en marzo de 2020. Por lo que se refiere a la pérdida del cliente OHL, tuvo lugar en fecha más próxima al despido, noviembre de 2019, pero no incide directamente sobre el área del actor, ya que dicho cliente era de la mensajería fija. Lo que aprecia la sentencia es que la pérdida del cliente provoca que los mensajeros fijos pasen al área de la mensajería variable la cual queda sobredimensionada, pero en este punto no se da ningún dato concreto que permita ponderar la existencia e importancia de ese sobredimensionamiento.
Como señala la sentencia del TS de 30-11-16 rec. 868/15, '(...) si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 (RJ 2014, 793) -rec. 100/2013- y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 (RJ 2014, 4342) -rec. 136/2013-, 23 septiembre 2014 - rec. 231/2013-, 20 abril 2016 -rec. 105/2015- y 20 julio 2016 -rec. 303/2014- (RJ 2016, 4431), así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014 (RJ 2016, 3256) -), sí han de excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 -rec. 158/2013 (RJ 2014, 2778) -).'
Partiendo de las circunstancias fácticas concurrentes ya señaladas, se constata en el presente caso una clara desproporción entre el grado de incidencia de la causa productiva y la adopción de la medida extintiva. En efecto, el dato fundamental es que la disminución de ingresos ha sido de solamente de 3.347,19 euros en 2019 por comparación con el año 2018, siendo el total de facturación en esta área de 478.894,75 euros en 2019. Y se han realizado 1.354 servicios menos en 2019 que en 2018, pero no contamos con el número total de servicios realizados para ponderar la relevancia de ese dato, ni tampoco con el número de mensajeros. El valor de las compensaciones efectuadas a favor del actor en 2019 por no llegar a la retribución mínima garantizada ha sido en 2019 de 375 euros, es decir de una cuantía muy escasa.
Por todo ello se estiman los motivos analizados y se ha de declarar la improcedencia del despido de conformidad con los preceptos citados.
Se alega en el motivo 17º, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, la infracción de los arts. 52.c) y 53.1 del ET en relación con la no aplicación del art. 44 del ET. En síntesis, se aduce la imposibilidad de despedir por causas anteriores a la subrogación, cuestión que ya ha sido analizada con anterioridad, por lo que el motivo es reiterativo y se desestima.
En el motivo 18º se alega la infracción del art. 44 del ET, 3.5 del ET, 6.3 del Código Civil, 82 del ET, y art. 1 del convenio colectivo de Logística, Paquetería y Actividades anexas al transporte de mercancías de la Comunidad de Madrid, BOCM de fecha 24-3-2018.
Aduce el recurrente que el convenio citado es el que debe considerarse de aplicación a la relación laboral del actor, por ser el aplicable a la empresa cedente en el momento de la subrogación, y debe ser respetado conforme a lo previsto en el art. 44.4 del ET.
Es cierto, como también sostiene el recurrente, que la sentencia de esta Sala, sección 3ª de 14-5-20 rec. 881/19, que ha aportado junto con el escrito de formalización, aunque no sería necesario, declaró que el convenio que debía aplicarse en la empresa INTERNATIONAL COURIER SOLUTION S.L. era el de Logística, Paquetería y Actividades anexas al transporte de mercancías de la Comunidad de Madrid, BOCM de fecha 24-3-2018. Aunque la sentencia no es firme, seguimos en esta ocasión esa misma solución, por evidentes razones de unidad de criterio en este Tribunal. Dando por reproducidos sus argumentos, hay que señalar que siendo el convenio legalmente aplicable en la empresa mencionada en la fecha de la subrogación, una vez producida esta, se ha de tener presente lo que dispone el art. 44.4 del ET, en el sentido de que seguirá siendo de aplicación ese mismo convenio, hasta la fecha de su expiración o hasta que se apruebe otro nuevo convenio de aplicación a la empresa sucesora, circunstancias que no han quedado acreditadas, incumbiendo la carga de su prueba a la demandada.
Por lo razonado se estima el motivo 18º.
Se alega la infracción del art. 52.c) y 53.1 del ET, en relación con el art. 6.3 y 6.4 del Código Civil, art. 42 y 3.5 del ET, 55 y 56 del ET, 108, 110 y 111 de la LRJS, en relación con el convenio colectivo de Logística, Paquetería y Actividades anexas al transporte de mercancías de la Comunidad de Madrid, BOCM de fecha 24-3-2018.
Se sostiene la nulidad o improcedencia del despido por la insuficiencia de la indemnización que se puso a disposición del trabajador en la carta de despido por importe de 11.412,74 euros cuando por aplicación del convenio citado debería haber sido de 14.427,54 euros.
La cuestión de la determinación del convenio colectivo de aplicación es un problema jurídico complejo, que ha necesitado un precedente litigio que finalizó con la sentencia ya citada de esta Sala, sección 3ª de 14-5-20 rec. 881/19, que revocó la de instancia, lo que corrobora la dificultad del asunto, por lo que ha de concluirse que el error fue excusable y no fruto de mala fe, o ignorancia o falta de diligencia exigible, por lo que la única consecuencia sería la rectificación de la indemnización, que no es necesaria en este caso ya que se va a declarar la improcedencia del despido por lo razonado en el fundamento jurídico quinto.
El capítulo se refiere a la petición de intereses legales conforme a doctrina jurisprudencial y al art. 1.108 del Código Civil, sobre el importe de la indemnización por despido, desde la fecha en que se realiza el despido 6-3-2020 hasta la fecha de la sentencia de esta Sala.
La jurisprudencia que cita el recurso no se refiere en ningún caso a pretensiones de indemnizaciones por despido desde la fecha del propio despido. El art. 1108 del Código Civil no es de aplicación por cuanto la obligación de pago de la indemnización por despido no es contractual sino que surge ex lege, y se impone por sentencia, y hasta que no existe una condena judicial al abono de la indemnización por despido improcedente no surge la obligación de pago. Por ello se desestima el motivo.
Los apartados 25º y 26º son manifestaciones pero no tienen el contenido de motivos de suplicación.
La condena por despido improcedente queda referida exclusivamente a la empresa para la que prestaba servicios el actor, absolviendo a la codemandada, ya que la sentencia de instancia ha rechazado la figura del grupo de empresas con responsabilidad solidaria a efectos laborales, apreciando solamente grupo mercantil, lo que el recurrente no ha cuestionado. El período de prestación de servicios es de l3.09.2005 a 6-3-2020 y el salario mensual con pagas extras de 1.259,83 euros brutos (hecho probado primero, I y III).
Sentado lo anterior, hemos de recordar que el apartado tercero del artículo 235.3 de la LRJS dispone que 'la Sala que resuelva el recurso de suplicación o casación o declare su inadmisibilidad podrá imponer a la parte recurrente que haya obrado con mala fe o temeridad la multa que señalan el apartado 4 del artículo 75 y el apartado 3 del artículo 97, así como cuando entienda que el recurso se interpuso con propósito dilatorio. Igualmente en tales casos, impondrá a dicho litigante, excepto cuando sea trabajador, funcionario, personal estatutario o beneficiario de la Seguridad Social, los honorarios de los abogados y, en su caso, de los graduados sociales colegiados actuantes en el recurso dentro de los límites fijados en el párrafo primero de este artículo. Cuando la Sala pretenda de oficio imponer las anteriores medidas, oirá previamente a las partes personadas en la forma que establezca.'
Sobre la interpretación de este precepto recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 27 de junio de 2018 (recud. 109/2017) que 'esta facultad se concreta en la posibilidad de imponer una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75 de la LRJS. Si el condenado es el empresario, éste deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros. La imposición de las anteriores medidas se efectuará, según indica el propio artículo 97.3, a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. Al respecto hemos afirmado que 'el Tribunal de instancia tiene una cierta discrecionalidad para imponer la multa a que se refiere el citado artículo 97.3 de la LPL , valorando los factores que confluyen en la posición de la parte actora y motivando la decisión ( STC 41/1984 ), que naturalmente puede ser analizada y eventualmente anulada por el Tribunal de casación si se entendiera que la medida ha sido arbitraria, pero para ello es preciso que consten de forma fehaciente y clara elementos de los que se pueda desprender de manera objetiva que la aplicación de aquel precepto fue inadecuada' ( STS de 7 de diciembre de 1999 Rec. 1946/1999). Por ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, ha de rechazarse también el recurso en este punto, sin que en modo alguno la aplicación del referido artículo 97.3 LPL suponga vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva como insinúa la recurrente, pues tal derecho fundamental se configura como el que tienen las partes en el proceso a obtener una resolución del Tribunal fundada y motivada, pero no necesariamente acorde con sus pretensiones ni ajustado a sus intereses.'
Por su parte la Sentencia de 11 de mayo de 2018 (recud 3192/2016) añade que 'Como recuerda la STS de 15 de noviembre de 2017, rcud 4173/2015 , 'el art. 75 de la LRJS contiene como deberes procesales de las partes, como el de 'ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la buena fe', describiendo alguno de los actos que vulneran tales reglas, entre otros, la ' formulación de pretensiones temerarias ' o los actos efectuados 'con finalidad dilatoria o que entrañen abuso de derecho ' o los que ' persigan un resultado contrario al previsto en la Constitución y en las leyes para el equilibrio procesal, la tutela judicial y la efectividad de las resoluciones ', lo que deberá llevarse a cabo de diversa forma en atención a la fase del proceso en la que se produzca tal actuación contraria a la buena fe'.
Atendiendo la anterior doctrina jurisprudencial, en el singular caso que nos ocupa solicitaron las codemandadas en los antecedentes de su escrito de impugnación que '...si el recurso es desestimado como así debería de ser, se imponga al recurrente, pese a su condición de trabajador, una multa por su, sin duda, temerario y falta de buena fe necesaria'. Como se comprueba, esta Sala ha acogido en parte el recurso que nos ocupa con lo que no cabría imponer la multa solicitada, no sólo porque no concurriría el supuesto de hecho sobre el que las codemandadas soportaban su petición (la desestimación del recurso) sino porque ninguna temeridad o mala fe procesal concurre en quien, discrepando de la resolución de instancia que no le es favorable, si bien con una complicada y reiterativa construcción, articula los recursos ordinariamente previstos contra la misma. En definitiva, la petición ha de ser desestimada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos
Se acuerda el desglose y devolución a la parte recurrente de los documentos que aportó junto con su escrito de recurso.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.