Sentencia SOCIAL Nº 3620/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2940/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2940/2018
Recurso de Suplicación 002940/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Carmen López Carbonell
En València, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003620/2018
En el Recurso de Suplicación 002940/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de junio de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA , en los autos 000061/2018, seguidos
sobre despido, a instancia de Sonsoles asistida por el letrado Salvador Marco García, contra SOCIEDAD
IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS DE SEGURIDAD SL asistida por el letrado Alberto Sancho
Leon, TECHCO SEGURIDAD SLU asistida por el letrado Gabriel Vazquez Duran y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, y en los que es recurrente TECHCO SEGURIDAD SLU, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a.
Sr/a. D./Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: 1. Se estima la demanda de Sonsoles contra la empresa TECHCO SEGURIDAD SLU, se declara IMPROCEDENTE el despido de fecha de efectos 1.1.2018 y se condena a dicha empresa a la readmisión de la trabajadora (con abono en este caso de los salarios de tramitación) o al abono de la indemnización que más abajo se indica, a opción de dicha empresa, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, mediante escrito o comparecencia en la Secretaría de este Juzgado. Indemnización por despido: 23.692,92 euros. 2. Se desestima la demanda respecto de SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS DE SEGURIDAD SL.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La trabajadora demandante, Sonsoles (DNI NUM000 ), prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS DE SEGURIDAD SL, en el centro de trabajo Servicio de mantenimiento de las instalaciones de seguridad Cecon y Centros 24 horas de Renfe- Operadora de Valencia, con las circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario mensual con prorrata de pagas extras que se especifican: 1.9.2008, titulado medio (tiene el título de ingeniero técnico industrial especialidad en electrónica industrial -folio 39 de la prueba de la actora) y 2.014,99 euros. A dicha relación laboral le es de aplicación el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad. La actora había comenzado a prestar servicios para la empresa SYSTEMS NISCAYAH SA (antigua denominación de la codemandada TECHCO SEGURIDAD SLU) en la citada fecha de 1.9.2008 en virtud de contrato temporal en el cual no se hizo constar la causa de la temporalidad (folios 11 y ss de la prueba de la actora) y suscribiendo sin solución de continuidad otro contrato de trabajo en fecha 4.2.2010 haciéndose constar que su grupo profesional era titulado medio (documento 15 de la actora), pasando luego subrogada en fecha 1.5.2010 a la demandada SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS DE SEGURIDAD SL (documento 8 de la actora -informe de vida laboral-, documentos 9 y 10 de la actora -subrogación de la actora en fecha 1.5.2010, que ya estaba adscrita en esa fecha al servicio de mantenimiento de las instalaciones de seguridad y Centros 24 horas de Renfe-Operadora).

SEGUNDO.- La demandante estaba adscrita al servicio de mantenimiento de las instalaciones de seguridad Cecon y Centros 24 horas de Renfe-Operadora en Valencia, desde el año 2012 (que pasó del centro de servicio de Madrid al de Valencia), como técnico de sistemas de seguridad (folio 24 de la prueba de SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS DE SEGURIDAD SL). Y, con efectos de 1.1.2018, Renfe- Operadora adjudicó a TECHCO SEGURIDAD SLU el servicio de mantenimiento de las instalaciones de seguridad Cecon y Centros 24 horas de Renfe- Operadora en Valencia (documento 6 de TECHCO SEGURIDAD SLU).

TERCERO.- SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS DE SEGURIDAD SL comunicó a la trabajadora en virtud de carta con fecha de 19.12.2017 la subrogación que derivaba de la referida circunstancia, de modo que el contrato que les vinculaba quedaría, por esa razón, extinguido el día 31.12.2017 (folio 1 de la prueba de la actora).

CUARTO.- TECHCO SEGURIDAD SLU se negó a subrogarse como empleadora de la trabajadora demandante y así se lo comunicó a la misma en carta de fecha 28.12.2017 'ya que el servicio que nos ha sido contratado, en base al pliego del concurso, ha de ejecutarse exclusivamente con personal técnico-electrónico, grupo profesional en el que usted no se encuentra' (folio 2 de la prueba de la actora).

QUINTO.- La trabajadora que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representante de los trabajadores.

SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día 12.1.2018, se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 21.3.2018, con el resultado de 'sin efecto'.

Se presentó demanda el día 17.1.2018.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte TECHCO SEGURIDAD SLU con la oposición de Sonsoles y la SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS DE SEGURIDAD SLU. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa Tecno Seguridad SLU la sentencia que la ha condenado a soportar las consecuencias de la declaración de ser improcedente el despido impugnado en el procedimiento de fecha 1-1-2018 .

El recurso, que se impugna por la actora y la empresa absuelta Sociedad Ibérica de Construcciones Electrónicas de Seguridad SL ( en adelante SICE), se estructura en tres motivos, todos formulados por el cauce que permite la letra c) del art. 193 de la LRJS en los que denuncia: 1.- La infracción del art. 26.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , así como de lo establecido en los arts 36 y 37 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad privada y de los artículos 217.1 , 2 y 3 de la LEC . Considera que el salario para el cálculo de la indemnización por despido debe excluir la 'media dieta' que es concepto extrasalarial, porque la prueba de que no compensa gastos corresponde a la actora.

2.- La infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina contenida en la STS de 17 de diciembre de 2013 rcud 521/2013 , porque el salario anual de la trabajadora debe dividirse por 365 días que tiene el año y no por 360 días que supone dividir por 30 el salario mensual.

3.- La infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad privada y de los arts. 217.1 , 2 y 3 de la LEC , porque considera que con independencia de que pudiera condenarse a la empresa SICE, la sentencia debió apreciar la falta de legitimación pasiva opuesta por la empresa recurrente, porque el pliego de la contrata exigía que el contrato se ejecutase exclusivamente por el personal técnico electrónico y la actora no prestaba servicios en la cesante como personal técnico electrónico, realizando esas funciones, con independencia de que tuviera formación para ello. La actora tiene la categoría profesional de titulado medio y ninguna de las que prevé el art. 23 del Convenio aparatados d) e) y f) relativas al personal técnico electrónico. Aduce que las funciones de 'adscripción al servicio de mantenimiento de las instalaciones' que son las únicas que constan encajan en las funciones de revisor de sistemas, art. 23 c) del Convenio, y su salario es el correspondiente al personal directivo, titulado y técnico, siendo personal de la confianza de la empresa cesante en la contrata, y como tal percibía un complemento voluntario de 199.97 €.

Hay que partir de los datos que constan en los hechos probados de la sentencia, no impugnados, que vinculan a la Sala a la hora de dictar la sentencia de suplicación. En ellos aparece que: 1.- La trabajadora demandante, prestaba servicios por cuenta y orden de la empresa SICE, en el centro de trabajo Servicio de mantenimiento de las instalaciones de seguridad Cecon y Centros 24 horas de Renfe- Operadora de Valencia, con las circunstancias de antigüedad, categoría profesional y salario mensual con prorrata de pagas extras que se especifican: 1.9.2008, titulado medio (tiene el título de ingeniero técnico industrial especialidad en electrónica industrial ) y 2.014,99 euros.

A dicha relación laboral le es de aplicación el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad.

2.- La actora había comenzado a prestar servicios para la empresa SYSTEMS NISCAYAH SA (antigua denominación de la codemandada TECHCO SEGURIDAD SLU) en la citada fecha de 1.9.2008 en virtud de contrato temporal en el cual no se hizo constar la causa de la temporalidad y suscribiendo sin solución de continuidad otro contrato de trabajo en fecha 4.2.2010 haciéndose constar que su grupo profesional era titulado medio, pasando luego subrogada en fecha 1.5.2010 a la demandada SICE ( ya estaba adscrita en esa fecha al servicio de mantenimiento de las instalaciones de seguridad y Centros 24 horas de Renfe-Operadora).

3.- La demandante estaba adscrita al servicio de mantenimiento de las instalaciones de seguridad Cecon y Centros 24 horas de Renfe-Operadora en Valencia, desde el año 2012 (que pasó del centro de servicio de Madrid al de Valencia), como técnico de sistemas de seguridad.

4.- Con efectos de 1.1.2018, Renfe-Operadora adjudicó a TECHCO SEGURIDAD SLU el servicio de mantenimiento de las instalaciones de seguridad Cecon y Centros 24 horas de Renfe-Operadora en Valencia.

5.- SICE comunicó a la trabajadora en virtud de carta con fecha de 19.12.2017 la subrogación que derivaba de la referida circunstancia, de modo que el contrato que les vinculaba quedaría, por esa razón, extinguido el día 31.12.2017.

6.- TECHCO SEGURIDAD SLU se negó a subrogarse como empleadora de la trabajadora demandante y así se lo comunicó a la misma en carta de fecha 28.12.2017 'ya que el servicio que nos ha sido contratado, en base al pliego del concurso, ha de ejecutarse exclusivamente con personal técnico-electrónico , grupo profesional en el que usted no se encuentra' .



SEGUNDO.- Comenzando por el último de los motivos que cuestiona la responsabilidad de la empresa recurrente, la sentencia recurrida dice en la fundamentación jurídica que '.... el único hecho alegado por dicha mercantil para oponerse a la subrogación en la carta de fecha 28.12.2017, a saber, que la actora no se encuentra en el grupo profesional de personal técnico-electrónico, no solo no ha sido acreditado sino que se ha constatado que la actora prestaba servicios precisamente como personal técnico electrónico.Así resulta de la prueba practicada: la actora estaba adscrita al servicio de mantenimiento de las instalaciones de seguridad Cecon y Centros 24 horas de Renfe-Operadora en Valencia, desde el año 2012, como técnico de sistemas de seguridad y así consta en las nóminas su categoría de titulado medio y tiene el título de ingeniero técnico industrial especialidad en electrónica industrial y su ocupación desde 2010 ya era la de ingeniero técnico en electrónica (.....cuando pertenecía a la plantilla de SYSTEMS NISCAYAH SA -hoy TECHCO SEGURIDAD SLU, pasando luego subrogada a SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS DE SEGURIDAD SL, como consta en el hecho probado primero).' Además el art. 14 del Convenio Colectivo de aplicación dispone que: ' Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o nivel funcional , siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio'.

En consecuencia, la subrogación alcanza a la nueva adjudicataria, llamando poderosamente la atención que la empresa recurrente que empleo a la actora con anterioridad ahora niegue la subrogación que comunico a la codemandada para el mismo servicio.



TERCERO.- Los dos primeros motivos cuestionan el salario regulador del despido desde dos frentes: 1.- En lo que se refiere a la inclusión de la media dieta, que considera el magistrado de instancia un concepto salarial aplicando la presunción prevista en el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , al no constar que indemnice gasto alguno de la trabajadora derivado del desarrollo de las tareas laborales, no apreciamos que la sentencia haya incurrido en las infracciones denunciadas, ya que cuando el art. 36 del Convenio Colectivo establece ' Cuando un trabajador tenga que desplazarse por necesidad del servicio fuera de la localidad, entendida en los términos del Artículo 35 donde habitualmente presta sus servicios o cuando salga de la localidad para la que haya sido contratado, tendrá derecho al percibo de dietas salvo que dicho desplazamiento no tenga perjuicios económicos para el trabajador. ........', contrariamente a lo que sostiene la recurrente, no traslada la carga de probar la falta de los perjuicios ocasionados al trabajador. Se trata de un concepto fijo percibido por la trabajadora que no corresponde a gasto efectivo, y como tal es salarial ( STS 3 de febrero de 2016 rcud 143/2015 o 7 abril de 2015 rcud 1187/2014 ).

2.- En relación al calculo de la indemnización, es cierto que en la sentencia no se aplica la doctrina contenida en la STS de 17 de diciembre de 2013 rcud 521/2013 cuando sostiene que el salario diario computable a efectos de calcular la indemnización por despido improcedente es el resultado de dividir por los 365 días del año el salario anual, pues la sentencia divide por 30 el salario mensual y no por los 30,42 que correspondería, y si bien la cuestión pudo resolverse en el correspondiente recurso de aclaración de la sentencia, procede estimar el recurso en este particular cifrando la indemnización en 23.368,36 €.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre deTecno Seguridad SLU contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Valencia de fecha 21 de junio de 2018 ; y en consecuencia revocamos la sentencia recurrida solo en el particular relación a la indemnización que corresponde percibir a la actora que se cifra en la cantidad de 23.368,36 €, confirmándola en el resto.

Se acuerda la devolución de la diferencia en las consignaciones, y la de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2940 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.