Sentencia SOCIAL Nº 3623/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2830/2017 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 2830/17 - L SENTENCIA Nº 3623/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2830/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Emilio Palomo Balda
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a trece de diciembre de de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3623/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Inmaculada , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, Autos nº 565/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Inmaculada contra Fremap, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/12/16, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Inmaculada , mayor de edad, DNI NUM000 y socia de la mercantil Montero Fornet, S.A., prestó servicios para la misma como jefa de administración desde el 1/04/1989, - estando afiliada como autónoma en el Régimen Especial correspondiente (RETA), con num NUM001 , desde el 1/07/1998 -, con un salario mensual de 1.039,29 Euros, cesando en sus funciones el 31/01/15 y presentando el 2/02/15 solicitud de prestación por cese de actividad, que fue denegada por la demandada por resolución de fecha 15/04/15.

Se dan por reproducido informe de vida laboral, nóminas, solicitud de desempleo y denegación correspondiente (documentos 1 a 3 y 6 de parte actora y documental del ramo de prueba de la parte demandada).



SEGUNDO.- Frente a la anterior denegación, la parte actora presentó reclamación previa en fecha de 4/05/15 (documental adjunta a la demanda), que fue desestimada por resolución del organismo demandado de fecha 5/06/15 (documental del ramo de prueba de parte demandada) por lo que interpuso demanda, origen de los autos.



TERCERO.- Montero Fornet, S.A. presentó el 7/07/14 solicitud de concurso voluntario, siendo declarada en concurso mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla en fecha 14/07/14 (autos 1727/14).

Posteriormente tal Juzgado dictó el 2/12/14 Auto de extinción colectiva de las relaciones laborales con los 15 trabajadores de su plantilla, con arreglo a los parámetros fijados en sus hechos probados, en cuyo Hecho Segundo se establecía que las cuentas anuales de la concursada, tal como lo reflejaba el informe de la administración concursal, plasmaban que el patrimonio neto había pasado de 801.227,30 Euros en 2010 a 353.462,97 Euros en 2013, el importe neto de cifra de negocios descendió de 2.534.26,08 Euros en 2010 a 1.736.186,83 Euros en 2013, y los resultados de la explotación pasaron de 5.639,14 Euros en 2010 a - 198.684,57 Euros en 2011, - 151.736,16 Euros en 2012 y - 215.280,94 Euros en 2013.

Tras el texto definitivo de informe concursal, aquel Juzgado dicto Auto de aprobación del plan de liquidación en fecha 27/06/16 y posteriormente Auto declarando finalizado el concurso y su archivo, con la calificación de fortuito, en fecha 7/09/16 .

Se da por reproducidos los documentos 7 a 12 de parte actora.



CUARTO.- Consta en autos informe de bases de cotización de la actora en el RETA así como cuota mensual por el concepto de cotización por desempleo (se da por reproducida la información facilitada por la TGSS).'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Dª Inmaculada interpuso demanda solicitando la prestación por cese de actividad, la cual le había sido denegada por la Mutua FREMAP. Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la pretensión, se alza en suplicación la demandante, articulando su recurso en dos motivos que formula con amparo procesal respectivo en los párrafos b ) y c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO : El motivo de revisión fáctica propone la modificación del Hecho Probado tercero, en su párrafo segundo.

La revisión propuesta se refiere concretamente a la alusión en el ordinal al ' Auto de extinción colectiva de las relaciones laborales con los quince trabajadores de su plantilla ', interesándose por la recurrente que se haga constar expresamente que tales quince trabajadores integran la totalidad de la plantilla .

Consideramos que tal especificación se deduce en todo caso de la actual redacción del Hecho Probado, el cual hace referencia, no a quince trabajadores genéricamente, sino a ' los quince trabajadores de su plantilla', con clara alusión, entendemos, a que son todos los que integran la misma. En cualquier caso se hará constar en el ordinal para mayor claridad, teniendo la revisión respaldo documental en el Auto de 2-12-2014 del juzgado de lo mercantil nº 2 de Sevilla .

Se interesa igualmente una modificación más del mismo Hecho Probado, para que se refleje en él que ' tras el texto definitivo del informe concursal, aquel juzgado dictó auto de aprobación del plan de liquidación en fecha 27 de junio de 2016 y posteriormente auto declarando finalizado el concurso y su archivo con la calificación de fortuito en fecha 7 de septiembre de 2016 , previo justificación económica y contable de las causas que lo provocaron '.

Consta a los folios 48 y siguientes de los autos la resolución de fecha 27 de junio de 2016 del juzgado de lo mercantil número 2 de Sevilla aprobando el plan de liquidación propuesto por la administración concursal y acordando la apertura de la sección de calificación.

A los folios 51 y 52 de las actuaciones obra el auto del mismo juzgado de lo mercantil de 7 de septiembre de 2016 declarando el concurso fortuito.

A fin de evitar toda expresión predetermínante, tal y como la ' justificación económica y contable de las causas que lo provocaron ' que por otra parte no se deduce del contenido de los autos, se tendrán ambas resoluciones por íntegramente reproducidas para una mejor interpretación de las mismas.



TERCERO : El motivo formulado con fundamento adjetivo en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de los artículos 4 a 6 de la Ley 32/2010 , en relación con el artículo 4.4-b del Real Decreto 1541/2011 que la desarrolla, y en relación asimismo con lo dispuesto en el artículo 331.1 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Debe recordarse que la denegación de la prestación por la mutua demandada se funda en la falta de cumplimiento por la actora de los presupuestos legales requeridos para el acceso a la prestación, al no haber presentado justificación del acuerdo de la junta de reducción de capital por pérdidas, ni acreditado que éstas alcancen el 10% sobre los ingresos una vez minoradas con los ingresos obtenidos como rendimientos con motivo de la participación de la demandante en la sociedad, no habiéndose tampoco acreditado formalmente el cierre del establecimiento o establecimientos abiertos al público.

El artículo 5.1 a) de la Ley 32/2010, de 5 de agosto , por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, en la redacción que presentaba tras la reforma operada por la Ley 35/2014, de 26 de diciembre (con entrada en vigor el 1-1-2015, Disp. Final sexta) ,

Fallo

' Artículo 5. Situación legal de cese de actividad.

1. Se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la c oncurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional.

En caso de establecimiento abierto al público se exigirá el cierre del mismo durante la percepción del subsidio o bien su transmisión a terceros. No obstante, el autónomo titular del inmueble donde se ubica el establecimiento podrá realizar sobre el mismo los actos de disposición o disfrute que correspondan a su derecho, siempre que no supongan la continuidad del autónomo en la actividad económica o profesional finalizada.

Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por cientode los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

2.º Ejecuciones judiciales o administrativas tendentes al cobro de las deudas reconocidas por los órganos ejecutivos, que comporten al menos el 30 por ciento de los ingresos del ejercicio económico inmediatamente anterior.

3.º La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad, en los términos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

b) Por (...) '.

La recurrente funda su oposición al criterio del magistrado de instancia en el argumento de que la declaración de concurso y la liquidación de la mercantil hacen innecesario cualquier tipo de justificación de las pérdidas. En cualquier caso entiende que aportó documentación contable suficiente relativa a los ejercicios 2011 a 2013 donde se reflejan las pérdidas acumuladas así como la solicitud del concurso voluntario que finalizó con la liquidación y cierre de la empresa.

La sentencia impugnada, sin embargo, admitiendo las alegaciones de la mutua entendió que no se acreditaban las pérdidas en el porcentaje previsto en la Norma, ni tampoco el cierre del establecimiento.

Al respecto del nivel de pérdidas que ha de acreditarse a los efectos de estimar existente el cese de actividad de trabajadores autónomos, la sentencia de esta Sala de 22-9-2016 (Recurso 1892/2015 ) declaró: ' La controversia se ciñe exclusivamente a la interpretación de cuál sea el volumen de pérdidas que debe constituir el presupuesto fáctico necesario para la generación del derecho, no discutiéndose el hecho de que el recurrente reúna el resto de los requisitos para el lucro de la prestación.

A tal efecto, el demandante considera que cualquier tipo de pérdidas en cualquier cuantía, supone entender que la empresa es inviable, y en consecuencia, daría derecho a la prestación debatida. Para ello sus alegatos parten de los propios términos en que dice se ha pronunciado la juzgadora -mal entendidos por el actor, como a continuación razonaremos-, al señalar que los supuestos previstos en la norma no constituyen numerus clausus y admiten excepciones u otros posibles casos que acrediten la inviabilidad del negocio .

El recurrente extrapola la regulación prevista en el Estatuto de los Trabajadores para los despidos objetivos por causa económica a la prestación por cese de actividad, lo que no es posible al tener ésta una normativa propia y diferente.

Así, el volumen de pérdidas está objetivamente tasado en su porcentaje en la anualidad comparada, siendo así que aunque se parta de la interpretación que propugna el actor según la cual, los supuestos tasados en el Art. 5.1 de la Norma transcrita no se consideran númerus clausus, sino únicamente causas objetivas de inviabilidad de la actividad, y ello noimplique que puedan darse causas económicas susceptibles de generar el derecho a la prestación fuera de estos supuestos, aun así -decíamos- es claro que si se reducen las exigencias de una de los supuestos contemplados en la norma (en concreto y en lo que aquí respecta, los porcentajes del volumen de pérdidas) , necesitará acreditarse que se dan otras circunstancias que justifiquen dicha excepcionalidad, y que a todas luces hagan ver que la real situación del empresario va más allá de lo que meramente se muestra con las cifras de pérdidas (estado de endeudamiento, pérdida de la maquinaria, pérdida de la financiación etc.), nada de lo cual ha acreditado el demandante (ni alegado) más allá de la mera existencia de pérdidas en las cuantías y porcentajes reflejados en el relato fáctico y que ninguna parte discute.

En conclusión, no puede entenderse que en la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos, las pérdidas generan el derecho a la misma sean cuales fueran aquéllas, no pudiendo aplicarse sin más, insistimos, analógicamente el Art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores como pretende el recurrente '.

La sentencia transcrita, y a la que ha aludido la juzgadora a quo para fundar su decisión, viene a concluir que no existe una correspondencia entre el volumen de pérdidas previsto específicamente a los efectos de esta prestación y el regulado en el Art. 51 del Estatuto de los Trabajadores relativo al despido colectivo.

En el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, el problema suscitado es otro, en concreto, si el nivel superiores al 10 % de los ingresos fijado en el Art. 5.1 a) 1º de la Ley 32/2010, de 5 de agosto , ha sido acreditado, además de otros requisitos que la Mutua demandada considera necesarios en el caso de la actora, dada su condición de socia de la mercantil. En consecuencia, la sentencia indicada no resultaría de aplicación al supuesto de autos.

La actora es socia de la mercantil Montero Fornet desde el 1-4-1989, prestando además servicios para la misma como Jefa de Administración desde el 1-4-1989, afiliándose al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 1-7-1998 (salario 1.039,29 €).

la Mutua indicó en el escrito por el que se denegaba a la actora la prestación, que no se acreditaban pérdidas del 10 % sobre los ingresos, una vez minoradas aquéllas con los ingresos obtenidos como rendimientos por la participación de la demandante en la sociedad (su participación en las pérdidas alcanzaría un 25 % según la Mutua).

Partimos como acreditado de que ciertamente la demandante es socia de MONTERO FORNEL S.A.

con una participación de un 25 %. Consta certificación de la administradora de la empresa que obra al folio 27 de los autos, en la que se indica que la socia hoy actora ' Ha dejado de prestar sus servicios con fecha 31-1-2015 '.

El Real Decreto 1541/2011, de 31 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, establece en su Art. 4 apartados 1 y 4 letra b ) lo siguiente: 1. En caso de alegar motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos el cese de actividad se acreditará mediante una declaración jurada del solicitante de la prestación en la que haga constar la causa del cese de actividad acompañada de la documentación que le sirva de fundamento y acredite el motivo alegado.

(...) 4. Los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos,por aplicación de la Disposición adicional vigésimo séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , deberán acompañar , junto a la declaración jurada, además de los documentos que considere necesarios, la siguiente documentación, en caso de que estén obligados a formalizarla según la normativa específica: a) En el supuesto de consejeros o administradores de la sociedad será requisito de acceso a la prestación la acreditación del cese en la actividad de dichas funciones mediante la aportación, entre otros documentos, del acuerdo adoptado en junta o de la inscripción de la revocación del cargo en el Registro Mercantil.

b) En el caso de socios que presten otros servicios para la sociedad, documento que acredite el cese en la prestación de los mismos y acuerdo de la junta, de reducción de capital por pérdidas .

En ambos casos, se exigirá que haya disminuido el patrimonio neto de la sociedad por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital, o pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, en un ejercicio económico completo, superiores al 30% de los ingresos, o superiores al 20% en dos ejercicios económicos consecutivos y completos . En ningún caso el primer año natural de inicio de la actividad computará a estos efectos '.

La demandante, en principio, como socia de la mercantil que cesa en la actividad, se encontraría incluida en la Disposición adicional vigésimo séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y así mismo en la letra b) del número 4 del Art. 4 que acabamos de transcribir, requiriendo la norma mayores exigencias de acreditación, sin perjuicio de lo que a continuación se expondrá.

Centrados los hechos y el marco normativo, consideramos que la fórmula con que se redacta el Art. 5.1 a) de la Ley 32/2010 contempla supuestos alternativos y no de necesario cumplimiento simultáneo (aunque se trate de números clausus como declaró esta Sala en sentencia de 22-9-2016 ), al indicar: ' Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

2.º Ejecuciones judiciales o administrativas tendentes al cobro de las deudas reconocidas por los órganos ejecutivos, que comporten al menos el 30 por ciento de los ingresos del ejercicio económico inmediatamente anterior.

3.º La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad , en los términos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal '.

El Auto del juzgado de lo Mercantil de 2-12-2014 acuerda la extinción colectiva de la totalidad de la plantilla de la empresa, y así mismo ordena la liquidacion de los bienes de la sociedad por Auto de 27-6-2016.

Entendemos por tanto que resultaría suficiente la concurrencia de un concurso en el que se ha acordado la extinción colectiva y total de la plantilla y se ha liquidado la sociedad, para considerar a la actora en situación legal de cese de actividad derivada de causas económicas, de conformidad con el precepto que acaba de citarse, al poder colegirse de ello el cierre de los establecimientos de la empresa.

Y dado que se da el supuesto previsto en el Art. 5.1.a.3 de la Ley 32/2010 (concurso en los términos indicados) no sería de aplicación las previsiones del Art. 4.4 b) del Real Decreto 1541/2011 ni 6.1 b) de la Ley 32/2010 de 5 de agosto , que incluiría a los socios que presten servicios para la sociedad (sin referencia a la concurrencia de concurso), esto es, el acuerdo de la junta, de reducción de capital por pérdidas, ni los porcentajes de disminución del patrimonio neto.

Avala esta interpretación el hecho de que cuando una empresa está sometida a un concurso, todo tipo de acuerdos está o puede estar vetado total o parcialmente a la voluntad de la Junta, no pudiendo olvidarse que la administración concursal sustituye total o parcialmente, o en todo caso controla y limita la capacidad de decisión de los órganos de representación y gestión de dichas entidades.

Lo hasta ahora indicado sería suficiente para considerar a la actora en situación legal de cese de actividad, pero en cualquier caso, entendemos así mismo que se daría el presupuesto de pérdidas que se contempla en el mismo precepto, esto es, las que superen el 10 % de los ingresos obtenidos en un año completo.

Aun cuando los datos sobre caída de las cifras netas de patrimonio y cifras de negocios que figuran en el Hecho Probado tercero de la sentencia impugnada se refieren a dos anualidades sin diferenciación de cuantías, y no a un año completo como exije la norma, lo cierto es que la Mutua acepta la superación por las pérdidas del 10 % de los ingresos de un año, hallándose la discrepancia en la consideración por la demandada de que haya de excluirse del cómputo de pérdidas la participación de la demandante en la mercantil por su condición de socia, y que supondría un 25 %.

La cuenta de pérdidas y ganancias, según alega la Mutua, refleja como gastos de personal, sueldos, salarios y asimilados, pero debe precisarse que ello no se corresponde con la participación de la actora en la sociedad (25 %) sino con el sueldo que percibe por los servicios prestados para la misma y que nadie ha discutido, no existiendo precepto alguno en la regulación de esta prestación que permita llevar a cabo una interpretación tan restrictiva a este respecto como realiza la Mutua.

Por todas las razones expuestas, el recurso de la demandante debe ser estimado, al reunir los requisitos para ser acreedora de una prestación por cese de actividad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Inmaculada contra la sentencia de fecha 14-12-2016, dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Sevilla , en autos nº 565/2015 , seguidos a instancia de Dª Inmaculada contra FREMAP y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, y declaramos el derecho de la actor a una prestación por cese de actividad, condenando a la demandada a su abono en la cuantía y con los efectos que reglamentariamente correspondan.

No se efectúa condena en costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.