Sentencia SOCIAL Nº 3626/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2075/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8052677
mm
Recurso de Suplicación: 2075/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 7 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3626/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado
Social 1 Barcelona de fecha 6 de junio de 2016 dictada en el procedimiento nº 1130/2014 y siendo recurridos
Alicia , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL (INSS) y LIHSA HOTELES, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ
MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Doña Alicia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa LIHSA HOTELES, SA., debo declarar y declaro a la actora afecta de una incapacidadpermanente total para su profesión habitual, condenando, en consecuencia, a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la MUTUA ASEPEYO a abonarle una pensión vitalicia y anual equivalente al 55 por 100 de su base reguladora de 20.544,99 €, con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar y con efectos desde 23/04/2014, sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria del INSS y la TGSS.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, nacida en NUM000 /1972, tenía la profesión habitual de camarera de piso, que ha venido desarrollado para la empresa codemandada, que tiene cubiertos los riesgos profesionales por la Mutua codemandada, que se subroga en las responsabilidades de dicha empresa (no controvertido).



SEGUNDO.- La actora sufrió un accidente de trabajo 'in itinere' el día 11/07/2013 cuando se dirigía desde la empresa al Hospital del Mar, lesionándose el pie derecho. La actora permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, desde el día 12/07/2013 hasta el día 29/11/2013, en que fue dada de alta médica por curación por la Mutua codemandada (parte de accidente de trabajo y partes de baja y alta médica, al expediente administrativo, folios 63 vuelto y 64 y al ramo de prueba de la Mutua, folios 148 a 150).



TERCERO.- Instada por la Mutua codemandada la solicitud de valoración de las secuelas del accidente sufrido por la actora, ha sido reconocida en fecha 24/03/2014 por el ICAM, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Herida por dermoabrasión en cara interna tobillo derecho, intervenido quirúrgicamente (injerto cutáneo), con limitación de balance articular', concluyendo con que existe presunción de incapacidad permanente (informe del ICAM, obrante al expediente administrativo, folio 58 y al ramo de prueba de la Mutua, folio 202, que se da por íntegramente reproducido).



CUARTO.- Por resolución de la Dirección provincial del INSS de 24/07/2014, se declaró que las lesiones de la actora constituyen lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, con derecho de la trabajadora accidentada a percibir la cantidad de 4.260,00 euros, de cuyo pago es responsable la Mutua ASEPEYO a folio 9, al expediente administrativo, a folios 46 a 48 y al ramo de prueba de la Mutua, folios 172-173, que se da por reproducida).



QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por la parte actora en 10/09/2014, se dictó en fecha 28/10/2014 nueva resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que, desestimando la reclamación previa, se confirmaba la resolución anterior (resolución denegatoria y reclamación previa, folios 8 y 10 a 12 y obrantes al expediente administrativo, folios 66 a 70 y resolución, al ramo de prueba de la Mutua, folios 200-201, que se dan por reproducidas).



SEXTO.- La base reguladora de la prestación reclamada de incapacidad permanente asciende a 20.544,99 euros anuales, para la incapacidad permanente total y 1.722,98 euros mensuales para la incapacidad parcial (contestación a la demanda por parte de la Mutua, en extremos admitidos por la actora y cálculo a folio 157).

SÉPTIMO.- La actora sufrió un accidente de trabajo 'in itinere' con caída de la moto, presentando, además de otras heridas, una herida dermo-abrasiva en el borde medio- lateral interno del pie derecho.

Intervenida quirúrgicamente, se efectuó un injerto cutáneo. La evolución de la cicatrización ha sido tórpida, quedando como secuela un eccema crónico, que requiere de tratamiento crónico. Presenta una limitación a la movilidad del tobillo derecho, con flexo-extensión limitada a 30º, cuando la normal es de 70º. Dolor y rigidez en tendón de Aquiles. Imposibilidad de flexión de los dedos del pie derecho, con cojera al deambular y sensación de inestabilidad a la marcha (dictamen del ICAM, folios 58 y 202, informes médicos aportados por la parte actora, folios 93 a 96 y 134 a 140, informes médicos de la Mutua, folios 174 a 199 y 208 a 211y periciales médicas practicadas a propuesta de la parte actora y de la Mutua demandada).

OCTAVO.- La actora al ser dada de alta médica tras el accidente se ha reincorporado a la empresa demandada, pero se le ha colocado en otro puesto de trabajo por no poder permanecer durante toda la jornada de pie (informe de la Inspección de Trabajo, a folios 35 a 38 e informe pericial, folios 204 a 206, que se dan por reproducidos).

NOVENO.- El puesto de trabajo de camarera de piso, que ocupaba la actora hasta el momento de accidentarse, requiere permanecer de pie y andando durante toda la jornada de trabajo, a fin de efectuar la limpieza y ordenar habitaciones, baños y pasillos, además de subir y bajar escaleras y adoptar posición de cuclillas (informe pericial, folios 204 a 206).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Mutua codemandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión principal formulada en la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente laboral, condenó a aquélla al abono de la prestación correspondiente. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo, la parte codemandada recurrente solicita la adición de un nuevo ordinal, numerado décimo, con el siguiente redactado: 'El puesto de trabajo de camarera que ocupa la trabajadora tras su reincorporación requiere mantener de pie y andando durante toda la jornada, realizando tareas de cocina, servicio de desayunos, manipulación e cargas, servicio de mesas, limpieza de cocina, limpieza de vajilla'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invoca determinada documental aportada a las actuaciones, atinente a la descripción de los riesgos de puesto de trabajo (folios 130 a 133), así como a la descripción de tareas efectuada por la norma convencional aplicable (folio 106 vuelto), la resolución del INSS (folio 66) y el convenio colectivo del sector (folio 124).

Ahora bien, nos encontramos ante un supuesto en que lo pretendido es una nueva ponderación del acervo probatorio, que excede del objeto del recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria ( STC 18/1993 , entre otras). De este modo, la magistrada a quo toma como elementos de convicción, para concluir en el ordinal fáctico octavo sobre las funciones realizadas por la trabajadora tras su reincorporación al puesto, posterior al alta médica, tanto el informe de la Inspección de Trabajo (folios 35 a 38) como el informe pericial (folios 204 a 206), concluyendo que el nuevo puesto de trabajo al que fue adscrita no requería la permanencia de pie durante toda la jornada.

De este modo, la doctrina constitucional es reiterada al concluir que, a efectos revisores, únicamente resultan hábiles los documentos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador o juzgadora, sin que se incluya el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador 'pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial' ( STC 73/1990 ).

Encontrándonos en este último supuesto, y resultando pacífico el ordinal fáctico octavo de la sentencia de instancia (que contradice el redactado propuesto), procede desestimar el primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como segundo motivo, la codemandada recurrente denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 201 del Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que preve las lesiones permanentes no invalidantes, desarrollado por la Orden ESS766/2013, de 28 de enero, en sus baremos número 101 y 110, así como, por indebida aplicación, del artículo 194.1.b ) de aquel cuerpo legal, por entender que la actora no se encuentra limitada para desempeñar su profesión habitual.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que, basándose la argumentación del recurso en que la actora ha continuado realizando idénticas funciones a las que desempeñaba con anterioridad al accidente laboral, tras el período de baja médica, y no resultando tal aseveración del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, procede confirmar este pronunciamiento.

Comenzando por la normativa aplicable, dispone el artículo 137, apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio (aplicable al objeto del recurso, dada la fecha de la resolución administrativa impugnada), que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta' . Por su parte, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ). De conformidad con la doctrina expuesta, para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ).

La doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, con objeto de dirimir sobre la cuestión jurídica controvertida, procede traer a colación el inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia. De éste se desprende que la actora, cuya profesión habitual es la de camarera de piso, sufrió accidente de trabajo in itinere, con caída de moto, presentando una herida termo-abrasiva en el borde medio- lateral interno del pie derecho; intervenida quirúrgicamente, se efectuó un injerto cutáneo. La evolución de la cicatrización ha sido tórpida, quedando como secuela un eccema crónico, que requiere de tratamiento, asimismo crónico; presentando limitación a la movilidad del tobillo derecho, con flexo-extensión de 30º (cuando la normal es 70º), así como dolor y rigidez en tendón de Aquiles, con imposibilidad de flexión de los dedos del pie derecho, cojera al deambular, y sensación de inestabilidad a la marcha.

La puesta en relación del cuadro secuelar con las tareas propias de la profesión de la actora conduce -anticipamos ya- a confirmar el pronunciamiento de instancia que le reconoció en situación de incapacidad permanente en grado de total para del desarrollo de aquélla. De este modo, requiriendo el puesto de trabajo de camarera de piso, que ocupaba la actora hasta el momento de accidentarse, la permanente bipedestación y deambulación, a fin de efectuar la limpieza y ordenar habitaciones, baños y pasillos, así como subir y bajar escaleras, y la adopción de posición de cuclillas (pacífico ordinal fáctico noveno de la sentencia de instancia), y siendo así que las lesiones sufridas han dejado como secuelas el dolor y la dificultad para la bipedestación y deambulación continuadas, así como la limitación a la flexo-extensión del tobillo derecho, y la imposibilidad de flexión de los dedos del pie derecho, con cojera a la deambulación y sensación de inestabilidad a la marcha, estimamos que resulta acreditada la limitación para el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de aquélla.

Al efecto, no obstan las manifestaciones vertidas en el recurso entorno a la coincidencia de las funciones desarrolladas con anterioridad y posterioridad a la baja médica, por cuanto, inmodificado el relato fáctico en esta sede, del mismo se colige que en el referido momento de reincorporación a la empresa, la actora fue adscrita a diferente puesto de trabajo, al no poder permanecer durante toda la jornada de pie. A ello ha de añadirse que la Jurisprudencia ha reiterado -conforme ha sido transcrito anteriormente- que la profesión habitual no resulta definida por el concreto puesto de trabajo desempeñado, sino en relación al ámbito de funciones que pueden realizarse dentro de la movilidad funcional, por lo que el sistema de calificación resulta independiente de las incidencias que se produzcan en la relación laboral.

Por lo que respecta a la Jurisprudencia invocada, y no obstante haber reiterado ésta que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ), siendo relativa a los requisitos generales para estimar la situación de incapacidad permanente, ha resultado objeto de estricta observancia por la resolución de instancia.

Consecuentemente, del examen global del estado de salud de la actora (conforme a doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.994 , 27 de julio de 1.996 , 25 de enero de 2.000 , 23 de noviembre de 2.000 , y 18 de febrero de 2.002 ), se desprende la incapacidad permanente reconocida en la instancia; por lo que decae el motivo de censura jurídica formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 151 contra la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 1130/2014, a instancia de doña Alicia contra la parte recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y LIHSA Hoteles, S. A., confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la Mutua codemandada impugnante, en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la codemandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.