Sentencia Social Nº 363/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1012/2006 de 14 de Julio de 2006

Encabezamiento

RSU 0001012/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00363/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0013919, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1012/2006

Materia: REVISIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Ernesto y ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y

Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151

Recurrido/s: Ernesto y ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa MONTENEGRO IBÉRICA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 36 de MADRID, DEMANDA 232/2005

J.S.

Sentencia número: 363/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a catorce de Julio de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1012/2006, formalizado por el Letrado D. Andrés Casquete de Lucas en nombre y representación de Ernesto y asimismo formalizado por el Letrado D. Antonio Martínez Fernández en nombre y representación de ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, contra la sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 36 de MADRID, en sus autos número 232/2005, sobre revisión de Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor D. Ernesto , nacido el 16-8-1966, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, al Régimen General con el núm. NUM000 , siendo su profesión habitual la de Peón Especialista.

SEGUNDO.- Con fecha 2-03-99, cuando el actor se encontraba prestando servicios para la empresa MONTENEGRO IBÉRICA SA, que tenía concertadas las contingencias profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S.S. ASEPEYO, sufrió un accidente de trabajo. Y tramitado expediente de Invalidez, el EVI emitió Dictámen-Popuesta, elevado a definitivo el 7 de abril de 2000, en el sentido de declarar al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes y con derecho a percibir la indemnización correspondiente, con base en las siguientes secuelas "limitación movilidad conjunta de la articulación del hombro".

TERCERO.- La resolución del INSS, de fecha 7 de abril de 2000, fue impugnada por el actor ante la Jurisdicción Social. Dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social de Madrid núm. 2, de fecha 2 de octubre de 2000 , por la que se declaraba al trabajador afecto de una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con cuantos efectos son inherentes a ello. Teniendo como base las siguientes secuelas: "limitación de la movilidad del hombro derecho en la extensión y abducción (120°), así como rotación interna (limitada en más del 50%) debido a tendinitis degenerativa del supraespinoso del hombro derecho y discopatía degenerativa C5-C6 sin radiculopatía.

CUARTO.- Solicitada, por el actor revisión de la invalidez, por agravación, y tramitado el pertinente expediente, con fecha 12-10-2004, reunido el EVI se emitió Dictámen-Propuesta acordando la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Dicho Dictámen-Propuesta fue elevado a definitivo por la Dirección Provincial del INSS, el mismo día 13-10-04.

QUINTO.- El cuadro clínico residual que el actor sufre en la actualidad es el siguiente:

"AT: CERVICOARTROSIS INCIPIENTE CON PROTUSIÓN C5-C6 SIN SIGNOS DE COMPROMISO. TENDINOPATIA DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO DERECHO SIN SIGNOS ACTUALES."

SEXTO.- Contra la resolución del INSS, de fecha 13-10-04, se presentó por el actor Reclamación Previa, la cual fue expresamente desestimada por el INSS.

SÉPTIMO.- Obra en autos Informe Médico de Síntesis, de fecha 4 de octubre de 2004, que se da por reproducido.

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación sería 1.638,22 euros mensuales, y la fecha de efectos el 13-10-2004.

NOVENO.- Presentada la preceptiva Reclamación Previa, fue expresamente desestimada por el INSS con fecha 21 de febrero de 2005."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la codemandada Mutua Asepeyo. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintiuno de febrero de dos mil seis , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día trece de julio de dos mil seis para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita la revisión de la incapacidad permanente parcial que tiene reconocida el demandante al estimar que se ha producido una agravación de las lesiones que motivaron aquella declaración.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por la parte actora, articulando tres motivos, destinados los dos últimos a la infracción de normas sustantivas y el primero a la revisión de los hechos probados. También se ha presentado recurso de suplicación por la Mutua demandada, planteando como primer motivo la revisión del hecho probado referido a la base reguladora y en el segundo denuncia la indebida aplicación del artículo 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956.

Debemos comenzar resolviendo el recurso de la parte demandante porque en caso de ser desestimado resultaría innecesario entrar a conocer del recurso planteado por la Mutua demandada al referirse éste exclusivamente a la base reguladora sobre la que debería calcularse la prestación de incapacidad permanente postula en la demanda.

El primer motivo del recurso del trabajador demandante se ampara en el apartado b) del artículo 191 de la LPL y en él se interesa la revisión del hecho probado quinto al no estar conforme con las lesiones que ha estimado la juez de instancia. Así quiere que se sustituya su texto por otro en el que se diga que el cuadro clínico residual que el actor sufre en la actualidad es el siguiente: cervicoartrosis con profusión C5-C6, con estenosis de canal en C5-C6 y estenosis foraminal bilateral C5-C6 y discartrosis C4-C5-C6 radiológica y osteofitos lumbares L5. Tendinitis periartritis de hombro derecho con tendinopatía crónica del supraespinoso. Distrofia simpática refleja que afecta a la totalidad del miembro superior derecho con disminución de fuerza y dolor desde hombro hasta mano. Etiología por traumatismo laboral repetido de gran esfuerzo y carácter evolucionado, a lo que se quiere añadir el reconocimiento de una minusvalía del 51% en base a un grado de discapacidad global del 43% que le ha sido reconocido al actor en resolución de 16 de febrero de 2005. Para justificar tales lesiones cita los documentos obrantes a los folios 73, 93, 94, 168, 400, 403, 404 y 409 a 411 de las actuaciones porque, a juicio del recurrente, el texto propuesto resulta ser el contenido de la prueba documental, por medio de la cual se evidencia el error de la juzgadora en la apreciación de la prueba.

No es posible acceder a la revisión solicitada porque para ello sería necesario que el juez hubiera incurrido en un error patente y evidente al valorar la prueba practicada, que es la única razón por la que puede admitirse una revisión fáctica ya que, de lo contrario, se estaría sustituyendo la imparcial valoración de las secuelas que realiza el Juez de instancia, de acuerdo con lo que al respecto prescribe el art. 97.2 de la LPL y las reglas de la sana crítica a que se refiere el art. 348 de la LEC , por el criterio interesado que ofrece el recurrente. No debemos olvidar que aquél goza de amplias facultades para aceptar o rechazar aquellos dictámenes que estime convenientes para obtener una conclusión objetiva y justa en orden a la cuestión suscitada y que ante la concurrencia de diversos informes con contenido diferente, para cambiar el signo de la prueba pericial, es necesario acreditar que en los autos existen dictámenes de superior categoría o acusada fuerza de convicción que pongan de manifiesto que, al no haberlos tenido en cuenta el juez de instancia, éste incurrió en un error evidente.

Del mismo modo, ante pruebas documentales discrepantes, no es posible atender a la que pueda proponerse por la parte recurrente, con carácter preferente a la que ha tomado el juzgador de instancia ya que para la revisión de hechos probados con base en prueba documental deben ofrecerse documentos que no resulten contradichos por otros ya valorados por el juez de instancia.

Pues bien, como hemos dicho anteriormente, la juez de instancia ha tomado las lesiones descritas en el informe médico de síntesis, valorando para llegar a tal conclusión toda la prueba practicada y en especial, dice el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada, la que figura en el expediente administrativo, con lo cual, ante la no constatación de que el ordinal impugnado sea producto de un error en la valoración de la prueba no es posible acceder a la modificación del cuadro de lesiones que propone la parte actora con base en otros documentos que no resultan, por otra parte, de mayor solvencia que los tomados en cuenta por la juez de lo social. Así, los documentos que obra al folio 73, 93, 94 y 168 obran en el expediente con lo cual han sido ya valorados por la juez de instancia con el resultado que obra en el relato fáctico sin que se evidencie ningún error en la descripción de las lesiones que finalmente ha estimado acreditadas, en relación con las recogidas en aquellos informes. El documento obrante al folio 400 refiere una estenosis foraminal que no se recoge en otros informes incorporados en el expediente - folios 101, 113 y 117-; el documento del folio 403 y 404 ya se encuentran incorporados en el expediente administrativo, con lo cual han sido tomado en cuenta por el órgano judicial de instancia; los documentos de los folios 409 a 411 son el dictamen del EVO y las resoluciones administrativas, de las cuales el primero ha sido el tomado por la juez de instancia.

Además, en relación con la adición de la existencia de una declaración de minusvalía, debemos poner de manifiesto que tal dato resulta irrelevante para el signo del fallo ya que estamos ante una solicitud de incapacidad permanente que implica valorar los padecimientos del trabajador y su incidencia en la capacidad laboral, mientras que en la declaración de minusvalía se encuentran sometidas a otros baremos y factores que no son trasladables a las incapacidades laborales y están destinadas a otro tipo de prestaciones.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , el segundo y tercer motivo del recurso del demandante denuncian la inaplicación de lo dispuesto en los artículos 137.1 y 137.4 y 5 de la LGSS 1994 . Según el demandante y con base en el cuadro de lesiones que la parte ha pretendido introducir, es posible declarar la existencia de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total para la profesión de peón especialista, porque el cuadro de padecimientos se ha agravado y le impiden, a su juicio, desempeñar cualquier actividad por liviana y sedentaria que ésta sea o, al menos, la de su profesión habitual.

Ninguno de los dos motivos pueden ser admitidos porque, inalterado el hecho probado quinto, es indudable que las lesiones que motivaron la declaración de incapacidad permanente parcial, recogidas en el ordinal tercero de la sentencia de instancia, no se han visto agravadas por el momento, lo que impide, como bien afirma la juez de instancia, calificarlas nuevamente cuando, con base en la misma profesión, ya fueron calificadas como constitutivas de una incapacidad permanente parcial.

Como afirma la doctrina del Tribunal Supremo "Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado -o agravado- deberá efectuarse la revisión a la baja -o al alza-, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría -o por agravación- ...".(STS 31 de octubre de 2005, Rº 3383/04 ).

La desestimación del recurso del demandante y la confirmación de la desestimación de la demanda hace innecesario entrar a resolver el que plantea la Mutua demandada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ernesto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, de fecha veintinueve de julio de dos mil cinco , en virtud de demanda formulada por la parte actora recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa MONTENEGRO IBÉRICA S.A. y la Mutua recurrente ASEPEYO, sobre revisión de Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 282900000001012/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.