Sentencia Social Nº 363/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3316/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2011 0006311

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003316 /2012-RJ

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 1267/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de VIGO

Recurrente: Cesar

Abogado:MATIAS MOVILLA GARCIA

Procurador:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

Recurridos:BIT OCEANS RESEARCH SL, MINISTERIO FISCAL

Abogado:RODRIGO CARRERA GUERREIRO

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiocho de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3316/2012, formalizado por D. Cesar , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 1267/2011, seguidos a instancia de Cesar frente a BIT OCEANS RESEARCH SL con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Cesar presentó demanda contra BIT OCEANS RESEARCH SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de Marzo de dos mil doce , que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante Don Cesar ha prestado servicios para la empresa BITOCEANS RESEARCH SL desde el 20 de octubre de 2009, can la categoría profesional de gerente y un salario de 50.000 € brutos anuales./ Era socio titular del 273 % de las participaciones sociales, adquiridas el 20 de septiembre de 2010./ SEGUNDO.- La empresa acordó el 18 de marzo de 2010 conceder al demandante una opción de adquisición de participaciones sociales hasta un máximo del 5% del capital social, con un plazo de opción del 1 de enero al 31 de marzo de 2011. El contrato estaba condicionado a los siguientes objetivos: Si el departamento comercial de la sociedad alcanza un volumen de ventas cobra das de 320.000 € durante el año 2010 y de 935.000 € durante el aria 2011, de forma acumulada, D. Cesar tendría derecho a la adquisición de un 3% de las participaciones de la sociedad. Si al finalizar el ejercicio 2011 se hubiesen superado los objetivos de los años 2010 y 2011 de forma acumulada en un 25%, D. Cesar tendrá derecho a la adquisicic5n de un 3% de las participaciones de la sociedad./TERCERO.- En el orden del día del consejo de administración de la empresa convocado para el día 21 de julio de 2011 figuraba el siguiente: conversión de stocks options de Lab o García. Se acordó por unanimidad instar al demandante para que reconsidere la información comercial actualizada a 30 de junio de 2011, pues los consejeros no se dan por satisfechos con la información facilitada ni con el estado comercial de la compañía... y se muestran extremadamente preocupados con el bajo volumen de ventas alcanzado el primer semestre del año 2011 y con el prácticamente nulo avance de las oportunidades generadas a lo largo del año y presentadas en anteriores consejos. Igualmente se acordó por unanimidad volver a instar al demandante para el cumplimiento de los compromisos de reporting acordados y se traslada el descontento de los consejeros con la información económica facilitada en la medida que detectan errores en el balance de situación y que se observan gastos duplicados en la cuenta de pérdidas y ganancias y los consejeros se muestran además extremadamente preocupados con la evolución de la tesorería presentada. Don Cesar tomó la palabra cuando se abordo el punto del orden del día relativo a sus opciones y manifestó que en la medida que en el ejercicio 2010 no se han alcanzado ventas cobradas por importe de 320.000 €, ha quedado sin efecto el contrato de opción sobre participaciones. Considera qua el citado incumplimiento no es achacable a su gestión por lo que propone al consejo su reedición acordando la adjudicación directa de participaciones sociales que representen un 35-% del capital social, fijándose unos nuevos objetivos que de ser alcanzados, determinen el derecho a la adquisición de un 3'5% adicional. Los consejeros rechazaron esta propuesta por unanimidad. En esta reunión del consejo también se acordó establecer nuevos criterios de valoración de las stocks options porque se considero que los anteriores objetivos no se hablan cumplido. En concreto, el acta de esta reunión recoge lo siguiente: estudio de un plan de opción de participaciones, qua premie los cierres a corto, planteándose como posibilidad la adjudicación de un 2% de participaciones en el caso de que consiga firmarse el acuerdo entre Universia, Bit Oceans y la CRUE, y siempre que se sumen al proyecto un de seis universidades antes de diciembre de 2011./CUART0.- El 24 de octubre de 2011 y con efectos de esa fecha el demandante recibió carta de despido objetivos por causas productivas, organizativas y económicas, del siguiente tenor: Por medio de la presente la Dirección de esta empresa le comunica que ha adoptado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo par causas objetivas, al amparo de lo dispuesto en el articulo 52.c) Real Decreto Legislativo 111995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Esta decisión tiene su justificación en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo par causas organizativas, productivas y económicas, en un intento de superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, par su posición competitiva en el mercado, a través de una mejor organización de los recursos y atendiendo a las exigencias de la demanda; y en orden a conseguir superar la situación de evolución negativa y garantizar la viabilidad futura de nuestra sociedad. Esta empresa, dedicada al Diseño, Investigación y Desarrollo de todo tipo de Sistemas, Servicios y Equipos Informáticos y de Telecomunicaciones, viene registrando pérdidas económicas, continuadas y progresivas, resultando negativa la situación económica en que se encuentra. Las causas de esta negativa evolución se concentran, fundamentalmente, en el desajuste entre la fuerza/capacidad de trabajo y las necesidades reales para atender adecuadamente as servicios encomendados- Ud. viene dedicando su trabajo en esta empresa a labores de Dirección Comercial y Económica, de Desarrollo del Negocio y Estratégica, encuadrado en la categoría profesional de Gerente. En un intento de superar esta situación económica negativa se ha decidido reajustar la organización productiva de la empresa procediendo a suprimir del actual nivel empresarial el puesto de Gerente, cuyas funciones, de escaso nivel operativo y actividad actual a tenor de los deficientes resultados obtenidos, serán asumidas directamente par D. Jose Ramón , Director Técnico y Consejero Delegado, quien ya venía desarrollando parte de esas funciones, y a cuyas decisiones se encuentra subordinado; contribuyéndose con ello no sólo a adecuar las necesidades reales de la empresa y la plantilla de trabajadores actual, sino también a mejorar su posición en el mercado de trabajo. Esta negativa evolución económica se ve agravada par las disfunciones en el entorno de la actividad concentradas en la crisis económica que atraviese el mercado financiero nacional e internacional, lo quo provoca el empeoramiento de la situación de contracción del mercado en general y el endurecimiento de las condiciones de endeudamiento, generando una reducción en el gasto par parte de los usuarios. Como usted es conocedor el importe neto de la cifra de negocios acumulada, a fecha 30 de Septiembre de 2011, ascendió a 45.750,00 €, mientras que su coste empresarial, a La misma feche y referido al mismo periodo de Enero a Septiembre de 2011, en concepto de salarios y Seguridad Social fue de 46.671,93 € (62.229,20 € anualizado), es decir, su puesto de trabajo ha supuesto el 102,02% de as ingresos brutos de la empresa a 30 de Septiembre de 2011. La inversión en 1+D+1, en relación con los trabajos realizados para la empresa para su activo ha resultado activada al termino de cada ejercicio, suponiendo un importe acumulado en relación con los ejercicios 2009 y 2010 de 168.431,56 €, imputables en próximos ejercicios. La activación de 1+D+1, referida at presente 2011 resultara ajustada al cierre del ejercicio, par cuanto los resultados, en relación con la implantación de los proyectos en el mercado, no se han materializado. La extinción de su contrato de trabajo constituye una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva, no se trata de un simple media para lograr un incremento del beneficio empresarial, puesto quo en el presente ejercido, no ha conseguido materializar la cifra de inversión en gasto de I+D y en trabajos de I+D-Universidad, cuantificada en 109.808,40 €, par cuanto las negociaciones iniciadas con distintas Entidades y Organismos, al objeto de la obtenci6n de la implantación de nuestros sistemas, no han resultado concluidas de forma favorable por su parte, no cierra las negociaciones que apertura, no vende ni crea negocio, funciones inherentes al puesto de Gerente que desempeña; generándose un empeoramiento en la situaci6n de la empresa. Se cumplen, en consecuencia, los presupuestos establecidos para hacer viable la extinción de su contrato de trabajo, 'con of fin de contribuir a superar situaciones económicas negativas' y 'pare superar las dificultades quo impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de sus recursos', cuando sus funciones pueden ser asumidas por D. Jose Ramón , sin merma de su capacidad de funcionamiento, lo que redundara en la superación de la situación económica negativa relatada y consiguientemente, en su viabilidad futura y en el mantenimiento por tanto del resto de la plantilla. La cuenta de resultados de la empresa ha arrojado los siguientes resultados negativos: Arlo 2008: -5.872,06 € Arlo 2009: 4713,51 €, Arlo 2010: 5.801,54 €, Arlo 2011: -271.589,51 € (a 30.09.2011), a falta de los ajustes finales de cierre. El importe neto de la cifra de negocios ha tenido la siguiente evolución: Arlo 2008: 47.103,46 €, Arlo 2009: 49.318,96 €, Arlo 2010: 148.029,41 €, Arlo 2011: 45.75000 € (a 30.09.2011), suponiendo una disminución de un 41,21°/0 respecto de la previsión efectuada al termino del presente ejercicio. Es precisamente la partida de personal la que supone mayor gravamen sobre el total de los costes: Ario 2008: 57.042,23 €, Arlo 2009: 120.353,88 €, Arlo 2010: 212.093,83 €, Arlo 2011: 171.684,84 € (a 30.09.2011).La estructura de costes laborales se ha incrementado en relación con el nivel de ingresos, representado en los siguientes porcentajes: Arlo 2008: 121 10%, Ano 2009: 244,03°A, Ario 2010: 143,25°A, Ario 2011 (a 30.092011): 375,27%./ Es por ello que se hace necesario adoptar medidas de adecuación de la plantilla y contención de costes estructurales, siendo, los objetivas marcados: Mantenimiento y aumento de ingresos/ventas, Reducir los costes fijos, Optimización de la estructura, Aumento de la rentabilidad del negocio: contribuyendo de esta forma a la superación de la situación económica negativa en la que actualmente, se encuentra inmersa la mercantil. La empresa ha puesto en marcha medidas de ajuste con el fin de adecuar los gastos a las cifras de ingresos actuales y reducir en lo posible sus pérdidas, acometiendo medidas de redimensionamiento de la plantilla a las reales necesidades productivas de la misma, y todo ello ante la imposibilidad de atacar otras partidas de gastos que se adaptan a los niveles productivos existentes en cada momento. La evolución de esta situación negativa derivaría en la concurrencia de la mercantil en supuesto de disolución por cuanto, como consecuencia de las perdidas, queda reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior. a la mitad del capital social, de conformidad con lo establecido en el artículo 363 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Por ende, las circunstancias descritas constituyen causas de carácter objetivo suficientes para proceder a la extinción de su contrato de trabajo en los términos legalmente previstos. Si bien cada una de las necesidades descritas justifica por si sola la amortización de su puesto de trabajo, la conjunción de todas ellas pone de manifiesto la necesidad de adoptar urgentemente medidas de ajuste en la estructura de la empresa, concretadas en la supresión, entre otras, de su puesto de trabajo: pretendiendo con la adopción de esta medida no ver perjudicada la marcha económica y laboral de esta empresa. Par este motivo, le comunicamos que a partir del día 24 de Octubre de 2011 su contrato de trabajo quedara extinguido par las causas indicadas anteriormente. La relación laboral quedara extinguida en la mencionada fecha, hacienda uso la empresa del derecho de sustituir el plaza previsto de 15 días par su compensación económica, que asciende a la cantidad de 2.083,35 €, y que se ponen a su disposición mediante cheque bancario nominativo num. 0.080.042 -1- 7503 -6 de la entidad NovaCaixaGalicia sita en Hio - Cangas. Así las cosas, esta parte, en cumplimiento de lo establecido en articulo 53.11) del Estatuto de los Trabajadores , la Dirección de esta empresa le comunica que tiene derecho a percibir la cantidad de 5.187,55 € en concepto de indemnización máxima legalmente exigible para supuestos de despido par causas objetivas, de la cual, simultáneamente a la entrega de esta comunicación escrita, ponemos a su disposición 3.472,53€ (60% de la indemnización), que en este acto se le ofrece mediante cheque bancario nominativo núm. 0.080.051 - 3- 7503 -6 de la entidad NovacaixaGalicia sita en Hio - Cangas, y del que puede Vd. disponer sin otro requisito que el mero acuse de trabajo./QUINTO.- 1.- La cifra de negocio de la empresa al cierre del ejercicio 2010 era de 148.029'41 €; a 30 de septiembre de 2011 de 45.750 € y a 31 de diciembre de 2011 quedó en 106.471'70 €. Los resultados de la empresa en 2008 fueron de -5.872'06 €; en 2009 de - 4.713'51 €; en 2010 de 5.801.154 € y en 2011 de 271.589'51 € a 30 de septiembre. En las cuentas anuales consta que en los años 2009 y 2010 el valor industrial se incluyó como beneficio y en 2011 se llevó a pérdida. En las cuentas de 2010 se detectó un error de contabilización en el Impuesto de Sociedades del ejercicio, procediendo a la corrección de dicho impuesto por importe de 36.943'33 € con cargo a reservas voluntarias. En este impuesto se reflejan unas pérdidas en 2008 de -7.829'41 €, en 2009 de -24.796'30 € y en 2010 de -46.562'39 €. En las cuentas anuales hay subvenciones que no se contabilizaron, y tampoco consta valorada la patente./SEXTO.- En el Consejo celebrado el 21 de octubre de 2011 se decidió prescindir de los servicios del actor, vinculando las labores de su puesto de trabajo a las que realiza el consejero delegado de la mercantil./SÉPTIM0.- El objetivo de la empresa, como consta en el plan de negocio, era la venta del producto FIVIDOC a ayuntamientos y diputaciones y a otras administraciones. No consta que el proyecto Universia haya obtenido resultados positivos de la Conferencia de Rectores (CRUE), ni que se haya conseguido venta alguna o negocio futuro en el extranjero, aunque el demandante realizó diversas gestiones al respecto./OCTAVO.- UNIRISCO GALICIA es una mercantil de capital riesgo que participa de la empresa demandada. Esta entidad estableció un precio de 22 E a cada participación de la mercantil tanto en la inversión inicial como en la ampliación de capital. Esta valoración se sustenta en las expectativas del plan de negocio que se presentan en el plan NEOTEC por el que se obtiene una financiación de 271.000 E, de manera que se sitúa el valor de la compañía en 661.645 E. Con anterioridad la empresa UNIRISCO, en junio de 2008, concedió un préstamo a la empresa de 50.000 E, con un período de carencia hasta el 31-12- 2009. Pero habida cuenta de los resultados de la empresa, UNIRISCO decidió no convertir el préstamo en capital./NOVENO.- Como consecuencia de la búsqueda de financiación, el demandante -sin conocimiento del consejo de administración- la empresa TRANSPORTES OROZCO interesó a la Universidad de Santiago una valoración de la entidad en torno a los 2.000.000 €, aunque esta valoración se hizo sobre un volumen de negocio de 557.612 € de la empresa, que no es real./DECIMO.- El demandante presta servicios en otra empresa desde el 10 de enero de 2012, con un salario bruto anual de 42.000 € mas variable./UNDECIM0.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 22 de noviembre de 2011, la misma tuvo lugar el día 12 de diciembre de 2011, con el resultado de sin avenencia/DUODECIMO.- El demandante no es ni ha sido durante el Ultimo año representante legal de los trabajadores'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Cesar , debo absolver y absuelvo a la mercantil BITOCEANS RESEARCH SL de todos los pedimentos formulados en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda absolvió a la mercantil demandada de los pedimentos formulados en la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal del actor Dº Cesar , interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparada en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar pretende Adicionar al HDP 1 al final del texto la siguiente frase: '... por un importe de 18.000 euros '

2.- En segundo lugar pretende la adicionar al HDP1 de un nuevo párrafo con el siguiente texto:' Las funciones del actor son:'la dirección comercial y económica, de desarrollo de negocio y estrategia, encuadrado en la categoría profesional de gerente y realizando todas las funciones de la dirección comercial de la Cía. Jose Ramón realizaba las funciones de Director técnico además de consejero delegado.'

3.- En tercer lugar pretende la Modificación en el HDP 2 en la última frase donde dice que el tramo de adquisición de acciones es del 3% y debería decir del 2%.

4.- En cuarto lugar pretende la adición de un último párrafo al HDP 3 con el siguiente tenor:'... Sin embargo el 24 de agosto se acuerda que a tres trabajadores de la empresa, Víctor, Bruno e Iría se les incremente su salario en 2000euros /año a cada uno '.

5.- En quinto lugar pretende la adición al HDP 5 de un nuevo párrafo inicial que diga:' La empresa siempre factura en el último trimestre, más del 50% de la facturación anual. '

6.- Pretende asimismo la supresión del último párrafo del HDP 5.

7.- Pretende en séptimo lugar una adición al apartado 3 del HDP5 con el siguiente tenor:'. .No habiéndose justificado en la memoria anual contable, ni en el borrador del informe de auditoría tal y como procede, según la normativa contable y de auditoría '.

8.- Pretende asimismo adicionar al apartado cuarto del HDP 5 un nuevo párrafo con el siguiente tenor:' de tenerse en cuenta las subvenciones realizadas en 2011 por importe de 135.981,13 euros, la parte proporcional a 30 de septiembre es de 101.985,48 euros que deben contar como ingreso, la actuación de los costes de investigación y desarrollo han sido en 2011 de 270.861,13 euros por lo que la parte a 30 de septiembre supone un ingreso de 203.145,85 euros. Con ello el resultado real a 30709/11 sería un beneficio de 33.501,48 euros '

9.- Se pretende la adición de un nuevo apartado del HDP 5 con el siguiente tenor:' la empresa ha obtenido la patente en septiembre de 2011. En el ejercicio de ese año lleva en perdidas por deterioro de inmovilizado 168.431,56 euros, lo que supone un cambio de criterio de amortización. De haber seguido con los mismos criterios contables que los años procedentes 2009 y 2010 la compañía tendría beneficios en 2011 en cuantía de 4887,02 euros, la empresa tiene 10 años para amortizar estos gastos. '

11.- Pretende asimismo adicionar al HDP 6 una última frase con el siguiente texto:' Tras la sentencia de 20 de marzo, notificada el 27 de marzo, que declara procedente el despido objetivo del actor, la empresa contrata a un nuevo director de desarrollo del negocio en la persona de Jose Ramón a partir del 2012.'

12.- Se pretende asimismo la Modificación del HDP 7 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor:' El objeto de la empresa, como resulta de su plan de negocio es la venta del producto FIVIDOC que es un software que da la solución de cotejo electrónico detectando las alteración fraudulentas realizadas sobre los mismos. Es una empresa tipo 'star up' que se caracteriza por tener un producto innovador y que en los primeros años genera pérdidas operativas ha incrementado sus ingresos paulatinamente: en 2009 99.631 euros: en 2010, 241.009,45 euros y en 2011, 242.452,83 euros. La empresa tiene una tesorería liquida de 129.822,06 además cuenta con depósitos por 280.000 euros y con una póliza de crédito de 20.000 euros que no había sido utilizada.

El 15 de diciembre de 2011 Universia España comunica a la empresa Bit Oceans que se ha firmado un convenio con la CRUE (conferencia de rectores) para la instalación del portal universal de validación de expedientes universitarios y que certificaciones que las condiciones de oferta técnica y económica que se presentaron a su organización son las mismas que las reflejadas en el convenio firmado.'

El 20 de noviembre de 2011, La Voz de Galicia publica el mismo acuerdo que se implanta en las 12.000 universidades de Universia y que el producto que se ha vendido a Portugal, Brasil, México y Panamá. '

13. -En último lugar pretende la supresión de HDP 9 por ser predeterminante del fallo y se propone una redacción alternativa del citado HDP 9 con el siguiente tenor:' El 10 de enero de 2011 el consejo de administración de Bitoceans Acuerda solicitar a Cesar la presentación en el próximo consejo de administración, del plan de negocio (PN) a desarrollar, las necesidades financieras asociadas y la valoración de la compañía. '. El 4 de marzo el actor envía un borrador al PN único con una previsión de pérdidas de 304.118 euros para 2011. El 8/03/11 envía el PN definitivo con una previsión de pérdidas para el 2011 de 325.172,23 euros. En el que se propone abordar la internacionalización y la búsqueda de un socio inversor. En el consejo de 21 de marzo de 2011 se debate la propuesta de inversores. El 28 de abril el consejero delegado y el actor mantienen una reunían en el despacho de Garrigues para estudiar la forma de entrada de un nuevo socio y la conversión de las opciones. el día 8 de julio el consejero delegado anuncia en el diario expansión que 'la tecnología Bitoceans afronta una segunda ronda de financiación 'afirmando al día siguiente, 9 de julio, el socio mayoritario Julio que la financiación que nos puede aportar es esencial para internacionalizarnos o diluirnos.

Ese mismo mes de julio, el equipo de valoración de investigación financiera aplicada a de la USC, dirigida por su catedrático Pelayo realiza una (due diligence) valoración de la compañía por encargo de un posible inversor, transportes Orozco, de dicha valoración tienen conocimiento el consejero delegado y único con quien personalmente se pone en contacto Pelayo . La valoración de la empresa finalizada el 19 de septiembre, se cuantifica entre 1.568.512euros y 3.091.206 euros. El grupo inversor liderado por D Jesús Luis hacen una oferta el 6 de octubre de adquirir el 15% de participaciones por 300.000 euros valorando la compañía en 2.000.0000 euros. Esta oferta la recibieron conjuntamente el actor y consejero delegado Jose Ramón '.

De conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo. La aplicación de dicha doctrina al presente supuesto conlleva rechazar las modificaciones y adiciones pretendidas por la demandante, por cuanto que se apoya en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Por lo que respecta a las modificaciones y adiciones solicitadas por la representación procesal de la parte actora, la primera y que tiene su apoyo procesal en el documento 1.4 de la escritura de elevación a publico de acuerdos sociales de Bitoceans, la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido del citado documento; Por lo que se refiere a la adición instada en segundo lugar de adicionar las funciones que estima que realizaba el actor y con apoyo en la documental, nº 5. 10, no puede prospera al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia; Respecto de la Modificación del HDP 2, la misma estima la sala que ha de prosperar al existir un error involuntario del juzgador de instancia, ya que en efecto tal y como se solicita en la modificación el segundo tramo de adquisición de acciones es del 2% en vez del 3% como por error se hizo constar en la sentencia de instancia; Por lo que respecta a las restantes modificaciones y adiciones interesadas y con apoyo en la documental obrante en autos, las mismas estima la sala que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error en la valoración de la prueba lo cual no acontece en el supuesto de autos;

Siendo además de señalar que las propuestas de textos alternativos o nuevas redacciones que a los hechos probados tildados de erróneos pudieran corresponder, patentizan la necesidad del recurrente de acudir a conjeturas y argumentaciones defectuosamente instrumentadas, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo' cuando lo cierto y verdad es que los juzgados de lo social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo los procesos atribuidos a las salas de lo social de los tribunales superiores de justicia y a la sala de lo social de la audiencia nacional.

Por último señalar que conforme a reiterada doctrina no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ), siendo así que la documental invocada por la recurrente en los diversos motivos ya aparece referenciada en el relato fáctico del juzgador de instancia como sustentadora del mismo, razones todas que llevan a desestimar las propuestas revisoras.

TERCERO.-La parte actora recurrente en sede jurídica con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia, infracciones jurídicas, analizando en primer lugar la inexistencia de causa para justificar el despido objetivo, en segundo lugar el cumplimiento de las condiciones para acceder a las opciones sobre las participaciones de la empresa y en tercer lugar para entender que se ha producido el despido nulo por vulneración de derechos fundamentales; y así en primer lugar denuncia infracción del artículo 52, c) del ET en relación con el art 51.1 a ) y b) del ET al tratarse de un despido producido con anterioridad a la reforma del RD 3/2012 y por lo tanto siéndole de aplicación a efectos de la indemnización y de los salarios de tramitación la legislación vigente al momento del despido; y así en primer lugar alega que la empresa utiliza fraudulentamente la forma del despido objetivo cuando en realidad nos encontramos ante un despido disciplinario ya que le imputa al actor el escaso nivel operativo y actividad actual a tenor de los deficientes resultados obtenidos, así como que no ha conseguido materializar la cifra de inversión en gasto I+D y en trabajos de I+D, universidad, por cuanto que las negociaciones iniciadas con distintas entidades al objeto de la implantación de nuestros sistemas, no han resultado concluidas de forma favorable por su parte, no cierra negociaciones que apertura, no vende ni crea negocio, funciones inherentes al puesto de gerente que desempeña; estimando que una de las causas ocultas del despido es imputársele al actor incumplimientos contractuales, y para ello tergiversa dichas causas para convertirlas en objetivas, sin olvidar que la causa real alegada desde el primer momento es la insistente exigencia por parte del actor de dar cumplimiento a la conversión de sus opciones en participaciones, en función de los reales objetivos pactados y no de los ficticios que se habían formulado en el contrato de marzo de 2010; y así analizando la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, en que estima el juzgador que concurren causa organizativas y productivas para justificar la existencia del despido objetivo, se basa en que considera que la empresa no ha logrado incrementar la cifra de negocio, lo que estima la recurrente que es falso a la vista de la contabilidad auditada aportada por la empresa tal y como se recoge en la revisión fáctica que se pretende; y además en modo alguno ha habido perdida o disminución de encargos que es el origen de las causas productivas u organizativas; y además en modo alguno ha habido amortización de puesto de trabajo (pues como alega y pretende en la revisión fáctica que no ha prosperado en base al pantallazo de la red Lyndekin) el puesto del actor tras su despido ha sido ocupado no por el otro consejero delegad Jose Ramón sino por otra persona contratada al efecto como director de desarrollo de negocio, cargo desempeñado por el actor; y con relación a las causas económicas alegadas por la empresa estima la recurrente que no están acreditadas.

En segundo lugar denuncia infracción del artículo 56.1 a ) y b) en relación con el artículo 26.1 del ET en relación con la jurisprudencia sobre las stock options recogida en las sentencias del TS de 24/11/01 y 15/07/09 ; y finalmente denuncia infracción del artículo 24.2 de la Constitución española en relación al artículo 17 del ET por vulneración de la garantía de indemnidad; por lo que estima en definitiva que no existiendo razones objetivas para proceder al despido, habiéndose utilizado terminología disciplinaria en la carta de despido y encontrándonos con la coincidencia temporal entre las insistentes reclamaciones del actor de la inmediata a conversión del 3,5% de sus participaciones en función de los objetivos alcanzados y la clarificación por escrito de los objetivos establecidos a fecha 23/7//11, la empresa rompe unilateral e injustificadamente la relación laboral para impedir esta efectiva conversión.

Pues bien respecto de ello cabe decir que el despido objetivo es causal, de forma que se reconoce al empresario el poder de extinguir los contratos de trabajo cuando exista una razón para hacerlo, derivadas de las necesidades de funcionamiento de la empresa. El artículo 51.1 ET , al que se remite el artículo 52 c), en la redacción dada por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre dispone respecto de la extinción del contrato de trabajo por causa técnicas, organizativas y de producción que, 'Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'.

Conforme a la doctrina jurisprudencial, que aunque referida a la anterior redacción resulta igualmente aplicable, en ellas pueden englobarse muy diversos supuestos como la introducción de nuevas tecnologías o nuevos métodos de trabajo, reordenación de recursos humanos en la empresa, falta de productividad, reducción del nivel de producción, etc. Se requiere, en todo caso, una conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción y la superación de la situación desfavorable ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996 ) de forma que aquella sirva para contribuir razonablemente a mejorar la situación y hacer viable el proyecto empresarial. Al contrario que las causas económicas, las causas organizativas o de producción se valoran con respecto al ámbito en el que es necesaria la amortización de un puesto de trabajo y no para la totalidad de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2002 ).

Todas las causas a que se refiere el artículo 52 c) ET , en definitiva, se traducen siempre en el aspecto económico o financiero de la empresa, pues tanto si se encuentra en una situación en que la cuenta de resultados es negativa, como si se han de adoptar aquellas medidas flexibilizadoras, todas ellas deben conducir a contribuir a la superación de esa situación o a que pueda por medio de la misma seguir funcionando normalmente para restablecer la posición competitiva en el mercado por exigencias de la demanda o a través de una mejor organización de los recursos, como se dice en el actual texto, lo que ha de ser acreditado por el empresario.

La reorganización de la actividad empresarial debe estar ligada a una determinada finalidad, cual es el mantenimiento de la actividad empresarial, por lo que habrán de ofrecerse los términos de conexión entre una y otra para poder calificar de procedentes las decisiones extintivas. No dudamos que cualquier cambio tecnológico u organizativo se hace para mejorar la situación de la empresa y que también la reducción de plantilla incide en unos mejores resultados económicos, mas no basta la mera conveniencia de empresa para acudir a este tipo de despido, pues es necesario establecer la relación entre las dificultades alegadas y la decisión extintiva, a fin de poder establecer la correspondiente vinculación de ésta con el mantenimiento de la posición competitiva de la empresa o con las exigencias del mercado.

A partir de tales criterios y dadas las circunstancias concurrentes el motivo estima la sala que no puede prosperar y ello por cuanto que la concurrencia de las causas objetivas expresadas ( art 52.c) del ET ) está acreditada en las cuentas y balances de la sociedad y deriva en la amortización del puesto de trabajo de la parte actora como una medida que coopera a la superación de la situación económica negativa en la que se encuentra incursa la empresa, a la superación de las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa por su posición competitiva en el mercado y por exigencia de la demanda (causa productiva), la causa organizativa es consecuencia de la concurrencia de las causas anteriores; y como medida adoptada para superar la situación económica negativa de la dirección de la empresa decide reajustar la organización productiva procediendo a suprimir del nivel empresarial el puesto de gerente, cuyas funciones las absorberá directamente el director técnico y consejero delegado, quien ya venía realizando parte de las mismas;

Por otro lado la adopción de la medida está conectada a una serie de dificultades reales y presentes que obstaculizan el funcionamiento empresarial y revelan las dificultades por las que se encuentra incursa la empresa, y los documentos aportados corresponden a la contabilidad presentada por la empresa y reflejan los datos objetivos y reales, auditados a cierre de ejercicio 2011 y así las cuentas anuales y registros contables se han ajustado formalmente a la normativa contable, mercantil y fiscal vigente; y así la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada por a empresa en relación con el demandante concurre en el supuesto enjuiciado; por tanto la razón de proceder la empresa al despido objetivo del trabajador,, no resulta en modo alguno indicativa de que nos encontremos ante un despido disciplinario por cuanto el origen, acreditado, se concentra en la negativa evolución (económica y productiva) pérdidas económicas expresas y desajuste entre la fuerza/capacidad de trabajo y las necesidades reales para atender adecuadamente los servicios encomendados, que resultaran asumidos por el consejero delegado de la mercantil (causa organizativa) en un intento de adecuar la plantilla actual de trabajadores, habida cuenta del elevado coste empresarial del actor y la asunción de sus funciones por el consejero delegado; por todo lo cual no se aprecia en modo alguno que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones denunciadas por el actor recurrente;

Respecto de la problemática derivada de las stock options, cabe decir que en efecto y habida cuenta del carácter salarial en relación con la línea jurisprudencial recogida por el magistrado de instancia y amparada en resoluciones del TS, resulta acreditada la inexistencia de fraude de ley que impediría al trabajador ejercitar la opción de adquisición sobre las participaciones; y así ante la falta de consecución de los objetivos de ventas fijados en el contrato suscrito en fecha de 18 de marzo de 2010 quedo sin efecto el contrato de opción, la empresa no neutralizó unilateralmente el contrato válidamente suscrito, sino que nos encontramos ante una cláusula contractualmente licita y ajustada a derecho y, no concurriendo vulneración de la garantía de indemnidad que establece ene. Articulo 24.2 de la CE ; y ello por cuanto que como acertadamente razona el juzgador de instancia, en el supuesto de autos no hay indicio alguno que pueda teñir la medida de despido en nula, porque no ha habido acción alguna del trabajador que pueda ser represaliada, ya que simplemente no se cumplieron las premisas para materializar la opción sobre participaciones; y así la empresa ha decidido prescindir de los servicios del actor porque no se han alcanzado los objetivos que se pactaron y que precisamente formaban parte del contrato de opción de adquisición. Por consiguiente y no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacion interpuesto por la representación procesal del actor D. Cesar contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2012, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Vigo en los autos nº 1267/2011 seguidos a instancias del actor contra la empresa demandada sobre Despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.