Sentencia Social Nº 363/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 69/2015 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0065781

Procedimiento Recurso de Suplicación 69/2015-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Despidos / Ceses en general 1455/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 363/2015

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a 20 de mayo de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 69/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. EDUARDO FERNANDEZ DE BLAS en nombre y representación de EULEN SA y EULEN SEGURIDAD SA, contra la sentencia de fecha 7.10.2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1455/2013, seguidos a instancia de D. /Dña. Cipriano frente a EULEN SEGURIDAD SA y EULEN SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante, D. Cipriano , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios para la empresa , con antigüedad de 24/06/2002, categoría profesional de Gerente de Servicios, y salario fijo de 61.757 euros brutos anuales (doc. nº 8 de la empresa), más un bonus del 35% de su salario bruto anual en función de objetivos, que no percibió en el último año trabajado al no haberse alcanzado los mismos. (hecho expresamente reconocido por la parte actora, en relación con doc. nº 7 de la empresa y testifical de D. Hipolito ).

SEGUNDO.- El actor prestó sus servicios como Gerente General del Grupo Eulen en República Dominicana, desde el 01/01/2003 hasta el 15/07/2013.

El 12/07/2013 se le comunicó que su nuevo puesto sería el de Gerente de Servicio en Madrid, con dependencia del Delegado Regional D. Onesimo , en el que gestionaría los productos en el ámbito geográfico que se le asignara, informándole que debería incorporarse a su nuevo puesto el 1 de Septiembre de 2013.

(Doc. nº 9 de la empresa)

TERCERO.- Las condiciones económicas que debían regir la prestación de servicios del actor en República Dominicana, fueron pactadas por las partes el 01/02/2004, en los siguientes términos:

' DÉCIMA: Retribución

10.1 Salario:

10.1.1. Retribución fija: El trabajador percibirá en España la retribución anual bruta de 25.500 € brutos anuales, desde el 1 de enero de 2004.

La percepción de estas cantidades se pacta como contraprestación por el cumplimiento de sus misiones y compensación por exclusividad.

10.2 Percepciones extrasalariales

10.1.2. Compensación por gastos de expatriación: Adicionalmente, el trabajador percibirá las cantidades que se relacionan en el presente apartado, mientras dure su estancia en República Dominicana. A los efectos de propiciar la inmediatez de su percibo, las partes acuerdan expresamente que su abono se produzca en República Dominicana y por la empresa EULEN República Dominicana, S.A., sin que tal pago modifique en absoluto la dependencia del trabajador respecto de EULEN, S.A. en España, y el mantenimiento de su vínculo contractual con ésta.

* Compensación por expatriación.

A través de este concepto, se pretende compensar al trabajador por la diferencia en la calidad de vida existente entre Madrid y Sto. Domingo.

Conviniendo ambas partes en que tal diferencia se ve compensada por una retribución anual de 4.462,50 € netos, dividida en doce mensualidades, que será abonada en moneda local.

Esta cantidad será revisada anualmente, si procede, teniendo en cuenta las posibles variaciones que en la diferencia de la calidad de vida se produzcan entre Madrid y Sto. Domingo.

* Ayuda vivienda

Mientras permanezca desplazado, el trabajador percibirá, en moneda local, la cantidad anual equivalente a 9.391,30 € netos, pagaderos en doce mensualidades en concepto de ayuda a la vivienda. Con esta cantidad EULEN, S.A. trata de compensar los gastos de alojamiento en que el trabajador tenga que asumir como consecuencia de su estancia en el país de destino.

Esta cantidad será revisada anualmente, si procede, teniendo en cuenta las posibles variaciones que en la diferencia de la calidad de vida se produzcan entre Madrid y Sto. Domingo.

* Vehículo de empresa

Ante la necesidad de utilizar un vehículo para sus desplazamientos en República Dominicana, la Compañía, mientras dure el traslado del trabajador, pondrá a su disposición un automóvil de empresa de características según baremo vigente en la Compañía, correspondientes al cargo que ostente en el país de destino.

Las cantidades establecidas en la presente cláusula 10.2, tienen la consideración de dietas y suplidos, y por tanto gozan de naturaleza extrasalarial. Las mismas suponen una compensación por gastos de expatriación y en consecuencia se devengan por cada mes de estancia efectiva en destino, o en la parte proporcional que le corresponda para el caso de que el periodo de trabajo sea inferior al mes.

UNDÉCIMA: Cláusula de actualización

Las cantidades pactadas en el apartado 10.1.1 de la cláusula precedente serán objeto de actualización anual con efectos a partir del próximo 1 de Enero de 2005, de forma que las cantidades totales percibidas serán objeto de revisión según los criterios fijados por EULEN, S.A. para todo el personal a su servicio, tanto el que presta servicios en España como el que se encuentra desplazado al extranjero.'

(Doc. nº 20 de la demandada)

En dicho documento se acordó por las partes que la relación laboral se regiría en todo momento por la legislación española. (Cláusula Tercera), y que siendo EULEN, S.A. la cabecera del Grupo de empresas a que pertenecía la filial domiciliada en República Dominicana, sería aquella empresa la que asumiría cualquier responsabilidad derivada del contrato.

El 28/11/2012 se firmó por las partes una novación del contrato, en el que se modificó y acordaron las condiciones del actor para el periodo 01/01/2013 a 30/06/2013, en cuyas cláusulas Tercera y Cuarta se hacía constar:

' TERCERA: Que respecto a las cantidades estipuladas en concepto de 'compensación por gastos de expatriación' serán abonadas en moneda local en 12 mensualidades en República Dominicana, con fecha efecto 1 de enero de 2013 y actualizadas con carácter anual siendo las que se expresan a continuación:

1. Ayuda a vivienda: 33.324€ netos anuales.

2. Gastos de escolarización: 13.700€ netos anuales.

CUARTA: Que respecto de las restantes condiciones del contrato de trabajo, se manifiesta expresamente por los abajo firmantes que han sido modificadas de acuerdo con los términos reflejados en el presente documento, de acuerdo con la nueva política de expatriación del Grupo Eulen. Por lo anterior, y en el caso concreto del empleado firmante queda suprimida la Prima de expatriación que venía percibiendo hasta el 31 de diciembre de 2012.'

(Doc. nº 11 de la demandada)

El actor podía elegir la vivienda que quisiera hasta el tope indicado, de manera que si no lo utilizaba totalmente se quedaba con la diferencia. (Testifical de D. Hipolito )

No consta si el alquiler de la vivienda del demandante en Santo Domingo era inferior o superior a 33.324 Euros.

CUARTO.- El 13/11/2013 la demandada notificó al actor carta de despido del siguiente tenor literal:

'Muy Sr. Nuestro:

Por la presente, ponemos en su conocimiento que, con efectos del día 13 de noviembre de 2013 quedará extinguida la relación laboral que ha venido manteniendo con EULEN, S.A., por despido disciplinario.

Como ya hiciera en dos ocasiones precedentes, la Dirección de la Empresa se dirige a usted una vez más, tras tener conocimiento el pasado día 31 de octubre de 2013 del Informe Ejecutivo de Auditoría del país República Dominicana, efectuado con motivo del relevo en la Gerencia del País tras su salida del mismo como consecuencia de su cese en dichas funciones.

Efectivamente, de acuerdo con los procesos y protocolos organizativos de la compañía, entre los días 14 y 23 de octubre de 2013 ambos inclusive, se ha llevado a cabo el proceso auditor internamente regulado para los momentos en que se produce un relevo en la Gerencia General de algún país en los que se encuentra implantado el Grupo.

La auditoría fue desarrollada por el equipo auditor compuesto por D. Victor Manuel y por D. Cayetano , arrojando los resultados que a continuación se detallarán, constitutivos de nuevos y graves incumplimientos laborales llevados a cabo por usted durante el desempeño de sus funciones como máximo responsable del País.

Los nuevos y concretos hechos de los que ha sido conocedora, en fecha 31 de octubre de 2013, la Dirección de la Empresa han sido los siguientes.

1. Alquiler de un apartamento de lujo en el Complejo Residencial Cap Cana para uso privativo con cargo a la compañía.

El informe de auditoría referido (página 4) recoge, textualmente, lo siguiente:

' El Gerente del País, alquiló un apartamento en ' DIRECCION000 nº NUM001 , DIRECCION001 , Cap Cana, Sector Juanillo, Provincia de Hiqüey' a D. Luis Manuel (propietario) sin conocimiento ni autorización de los superiores jerárquicos de la compañía.

El contrato de alquiler fue suscrito a su nombre por D. Cipriano , quien actuaba por tanto, en representación propia y no de la empresa . El uso otorgado al apartamento es el de vivienda, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 3 del referido contrato.

El periodo de alquiler abarcaba desde el 18 de febrero de 2013 al 18 de Julio de 2013 , y el precio establecido para éste era de 1.300 $ USD mensuales, con DOS mensualidades de fianza que fueron depositadas.

A la finalización del contrato, el importe correspondiente a una mensualidad de la fianza, fue aplicado al pago del último periodo, y la segunda mensualidad (1.300 $ USD) fue devuelta por la propietaria a D. Bernardino (empleado de Cap Cana) en metálico.

El dinero fue entregado a D. Cipriano por D. Luciano (Jefe de Proyecto de Eulen Dominicana de Seguridad S.A. en el Cliente APROCAP), quién manifiesta telefónicamente a D. Victor Manuel y D. Jose Pedro , que ese dinero lo entregó personalmente y en metálico a D. Cipriano .

No consta devolución de éste dinero por parte de D. Cipriano a la empresa.

Sólo el Gerente del País tenía acceso al mencionado apartamento para su uso y disfrute, sin que de ello, se tuviera conocimiento por sus superiores jerárquicos.'

De lo recogido en el informe cuyo extracto se ha detallado, y de lo expuesto en el contrato de alquiler de la vivienda referida, se desprenden los siguientes actos llevados a cabo por su parte:

a) Usted alquiló un apartamentoa su nombre y por tanto actuando en propia representación y no en representación empresarial,en el residencial de lujo de Cap Cana, República Dominicana,por un período de cinco mesesdestinado a uso de vivienda provisional.

b) El coste íntegro del período de alquilerreferido ha sido sufragado por la empresa Eulen Dominicana de Seguridad, sin que dicha mercantil haya obtenido beneficio empresarial alguno con la operación referida. Constan acreditados en los apuntes bancarios de la mercantil Eulen Dominicana de Seguridad los movimientos acreditativos bien de las transferencias al propietario del apartamento o bien de las retiradas y posterior depósito en efectivo en la cuenta titularidad de la propiedad del apartamento.

c) Las anteriores operaciones han sido llevadas a cabo sin conocimiento ni autorización por parte de sus superiores en España.

d) Durante la totalidad del período de alquiler ha hecho incurrir a la empresa en un gasto total de 6.500 $ USD(correspondientes a cinco meses. Habida cuenta que a fecha del informe de auditoría el cambio de moneda tenía la siguiente equivalencia 1 € = 1,35 $ USD, el importe que ha debido sufragar de modo innecesario la compañía asciendea 4.814,81 € (cuatro mil ochocientos catorce euros y ochenta y un céntimos).

e) Además usted se ha apropiado indebidamente del importe correspondiente a una mensualidad (1.300 $ USD = 962,96 € [novecientos sesenta y dos euros y noventa y seis céntimos])que, como se ha dicho, le fue entregado en metálico por D. Luciano , Jefe de Proyecto de Eulen Dominicana de Seguridad, procediendo usted a recepcionar dicha cantidad e incorporándola a su patrimonio personal pues, a día de hoy, a esta mercantil no le consta su restitución.

Los hechos detallados evidencian un claro abuso de su posición de mando derivado de su cargo como Gerente General del país pues, entre sus cometidos en ningún caso puede encontrarse el de alquilar residencias particulares repercutiendo el coste de las mismas a una de las empresas del Grupo.

Y ello no es admisible desde ningún punto de vista, máxime teniendo en cuenta que, en sus condiciones de expatriaciónse encuentra prevista la denominada 'Ayuda vivienda'(cláusula décima de su contrato laboral donde se recogen las condiciones de expatriación de fecha 1 de febrero de 2004), prevista para sufragar sus costes de alojamiento en el país mientras se encontrar desplazado en el mismo, ayuda que ido revisándose puntualmente de acuerdo con el coste de la vida en dicho país. Por tanto, cualquier residencia que hubiera querido adquirir, alquilar, etc, debió haberlo hecho a su costa, empleando las cantidades dinerarias que la empresa SÍ puso a su disposición.

Muy al contrario usted haciendo uso fraudulento de su posición y excediéndose en el ejercicio de sus atribuciones, ha dispuesto del patrimonio empresarial para su exclusivo beneficio personal.

2. Uso exclusivamente privativo del referido apartamento costeado por la compañía.

Muestra clara de lo anterior es lo dispuesto en el antedicho informe de auditoría (página 4 y 5) que recoge, textualmente, lo siguiente:

'De la revisión de las notas de gasto del Gerente del País, se concluye que al menos durante 37 días estuvo en Cap Cana, de los que 28 eran laborables y 9 festivos.

Se concluye por parte de ésta auditoría, que ha existido un uso discrecional del apartamento de Cap Cana para beneficio propio, sin la autorización ni consentimiento de la empresa, y por supuesto sin que estuvieran informados sus superiores jerárquicos de esta situación.'
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Los datos anteriores, coincidentes además con los meses en que tuvo usted arrendado el referido apartamento de lujo, arrojan claramente la visión de que usted acudió recurrentemente a Cap Cana y, si bien pudieran sus desplazamientos haber tenido relación con funciones propias de su cargo, al tener como cliente de Eulen Dominicana de Seguridad a APROCAP, con ubicación en Cap Cana, lo cierto es que, al tener allí destacado como parte de la estructura empresarial a un Jefe de Proyecto que controlaba puntualmente el desarrollo del servicio, concretamente al Sr. D. Luciano anteriormente aludido, no era necesario el realizar tantos desplazamientos por su parte, y menos aún realizar dichos desplazamientos en días festivos. Por tanto, y en consonancia con lo referido en el numeral precedente, en nada se justifica el alquiler por su parte de ningún alojamiento pues la empresa ya contaba con la estructura necesaria y suficiente para gestionar los servicios en la referida localidad.

La anterior actuación no puede por menos que evidenciar que, además de tener el apartamento alquilado a su nombre y hacer un uso privativo de él, los gastos derivados de sus desplazamientos para cuestiones de índole exclusivamente personal, también eran achacados y costeados por la empresa del Grupo, gastos que, como ya se le expuso en la carta de fecha 26 de septiembre de 2013, eran visados y autorizados por usted, sin contar con el visto bueno y aprobación de sus superiores jerárquicos en España.

3. Liquidación de las notas de Gastos sin autorización.

Como continuación del asunto relativo a sus irregularidades en el proceso de liquidación de las notas de gastos derivadas de sus desplazamientos, a través del informe de auditoría se ha tenido conocimiento de que, muchos de dichos gastos, además de no estar visados por superior alguno, no correspondían a desplazamientos realizados con motivo de su trabajo sino a desplazamientos particulares.

Efectivamente, el informe de auditoría (página 7, 8 y 9) expone lo siguiente:

'El Gerente General, sin autorización ni visto bueno de su superior, ha procedido recurrentemente, a autorizar el abono de sus propios gastos de viajes. Es requisito que estos gastos sean visados y autorizados por un superior para proceder a su abono.

En los gastos correspondientes a viajes derivados de la política de expatriación, es preceptivo también, que éstos sean comunicados al Área Corporativa de RRHH de Central.

La improcedencia de esta manera de actuar, ya fue reflejada en el Informe de Auditoría de fecha de fecha 24 de marzo de 2012. En su respuesta de fecha 16 de octubre 2012, manifestaba que este punto había sido corregido, sin embargo, se constata que ha seguido autorizándose a sí mismo estos gastos, sin cumplir ni con los procedimientos, ni con su propio compromiso.
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* Estos importes están referidos en $ RD; (1 € = 57,30 $ RD)

De lo anteriormente reflejado se desprende que, además de las irregularidades que le fueron achacadas, en el sentido de que se autoliquidaba usted las notas de gastos sin requerir el visto bueno de su superior, se ha tenido conocimiento, a través del informe de auditoría, que muchos de los gastos liquidados, tales como 'limpieza apartamento Cap Cana'obedecen a cuestiones de índole estrictamente personal pues, tal y como se ha puesto de manifiesto, al ser el apartamento de Cap Cana de uso privativo indebido, su limpieza y avituallamiento también ha de serlo necesariamente.

Lo anterior no es sino una clara muestra más de su fraudulento actuar para con la compañía, haciendo uso para ello de su cargo y de su facilidad, en base al mismo, para el ocultamiento y camuflaje de sus irregularidades ante sus superiores.

4. Liquidación y finiquito tras su cese como Gerente General.

Respecto a esta cuestión, también reflejada en el informe de auditoría y en relación con lo ya expuesto al respecto en las cartas a usted comunicadas de fechas 26 de septiembre y 10 de octubre de 2013, lo cierto es que a día de hoy sigue usted sin restituir el importe indebidamente percibido, que asciende a la cantidad de 197.064,17 $RD (3.439,17 €; tres mil cuatrocientos treinta y nueve euros y diecisiete céntimos)y sigue sin manifestar al Área de RRHH una contestación clara y fehaciente al respecto.

Por toda respuesta tan sólo ha procedido a comunicar por medio de conversación telefónica al Director del departamento de Selección, Desarrollo y Compensación, D. Hipolito , en fecha 31 de octubre de 2013, y tras mucha insistencia por parte del Sr. Hipolito en obtener alguna respuesta por su parte que, quizás, podría detraérsele el importe indebidamente percibido en la nómina correspondiente a la paga extra de navidad, pero sin haber clarificado en firme su postura al respecto. No obstante lo anterior el abrir la puerta a la posibilidad de restitución, tal y como ha hecho, corrobora lo imputado a su persona respecto de la atribución indebida de los importes ya aludidos.

5. Percepción de los importes correspondientes a la 'participación en beneficios' regulado en la legislación del país de expatriación.

Como usted es conocedor, la legislación de República Dominicana regula una paga de participación en beneficios consistente en el reparto del 10% del beneficio empresarial entre los empleados de la compañía con una periodicidad anual.

Pues bien, nuevamente el informe de auditoría recoge una nueva irregularidad llevada a cabo por su parte al incluirse usted a sí mismo en el reparto de dicho beneficio, concretamente el informe expone:

'Los trabajadores, tienen derecho a percibir el 10 % del beneficio de la empresa. Se reparte de forma proporcional a los salarios, con una periodicidad anual.

El Gerente General, percibió por éste concepto 23.414,90 $ RD correspondientes al ejercicio 2012.

Éste importe no constituye parte de su retribución, estipulada en la novación del acuerdo en las condiciones de expatriación suscritas con Eulen S.A., concediéndose a sí mismo un incremento en su retribución sin autorización de su superior jerárquico.

Esta 'autoconcesión', quiebra las condiciones estipuladas en su contrato de expatriación.'

Efectivamente, su contrato de expatriación de fecha 1 de febrero de 2004, recoge expresamente en su cláusula TERCERA: Relación Laboral única, que durante su traslado usted continuaría siendo, a todos los efectos, empleado de Eulen S.A. empresa que mantendría su poder de dirección, así como que la relación laboral entre usted y la referida compañía se regiría en todo momento por la legislación española.

Asimismo, en su contrato de expatriación, cláusula décima, se recogen y regulan todas y cada una de sus condiciones salariales, siendo aquellas las únicas que le correspondería percibir.

En base a lo anterior, el percibo por su parte de una paga ligada a la legislación del país de expatriación, República Dominicana, supone como bien recoge el informe de auditoría, un enriquecimiento para usted así como un aumento de su salario unilateralmente concedido. Consecuencia directa de su actuar además es la merma de la retribución por dicho concepto que les hubiera correspondido a los empleados del país, en concepto de paga de beneficios 2012, a los que sí les es de aplicación la legislación local.

Nuevamente se ve representada con su actuación la quiebra manifiesta de sus obligaciones y atribuciones, excediéndose en el uso de éstas últimas para su propio y exclusivo provecho.

Una vez más pone de manifiesto la ausencia continuada en su proceder de informar o solicitar autorización para sus actuaciones que exceden en demasía de las atribuciones concedidas, así como una falta reiterada de reporte de sus actos que demuestran una evidente ocultación de los mismos hacia sus superiores en España.

6. Tramitación de la baja en el seguro de vida suscrito para el personal indirecto.

El informe de auditoría de fecha 31 de octubre presente también recoge lo siguiente:

'Tras una intervención no satisfactoria de la compañía aseguradora Mapfre, el Gerente General, decidió cancelar el seguro de vida, que tenía suscrito para el personal indirecto de la compañía, con ésta aseguradora.

Se produjo la baja del seguro en noviembre de 2011 y no se volvió a contratar un nuevo seguro con ninguna otra compañía, dejando al personal indirecto sin la cobertura de éste riesgo.

Ésta actuación, en contra de la política de la Compañía, se realiza también sin informar de su rescisión y proceder, a sus superiores jerárquicos ni a la Dirección Corporativa del Área de RR.HH..

El coste de ésta póliza era de $RD 310 pesos dominicanos al mes'.

Como usted sabe, dentro de las políticas del Grupo y de su paquete de beneficios sociales para sus empleados de estructura, se encuentra el de la suscripción de un seguro de vida (para determinados supuestos de fallecimiento y/o incapacidad en que pudiera incurrir un empleado indirecto) con coste y cargo soportado exclusivamente por la empresa. Es decir, la empresa se compromete en conceder un beneficio a sus empleados y debe velar por mantener su compromiso.

Pero según lo extraido del informe y como consecuencia de una actuación según su parecer no afortunada, de la compañía aseguradora Mapfre, decidió usted en el año 2011 cancelar el referido seguro de vida para el personal bajo su dependencia en el país, nuevamente de manera unilateral y una vez más sin solicitar autorización ni realizar un reporte posterior de la incidencia ocurrida, dejando durante un largo período de tiempo al personal sin la cobertura que la empresa le había garantizado, con las lógicas y evidentes consecuencias negativas para la empresa que se hubieran podido derivar de su negligente actuación.

Además, la anterior decisión fue tomada excediéndose de sus atribuciones pues la referida política empresarial es competencia del Área Corporativa de RRHH y no es de gestión exclusiva de cada Gerente de país.

Una vez más, desoyendo e incumpliendo todas las normas y procedimientos establecidos y sin encomendarse a ningún superior, volvió usted a incurrir en negligencias en su actuar profesional exponiendo a riesgos innecesarios a la compañía.

7. Trabajadores prestando servicios sin cursar la correspondiente alta en el sistema de seguridad Social.

En este punto, el informe recoge lo que se detalla a continuación:

'Para cubrir vacaciones de los empleados se venían contratando varias personas bajo la modalidad de externos temporeros.

Al contratarlos como temporeros externos, proceden a efectuar una retención de impuesto sobre la renta del 2%, considerando como servicios técnicos.

A estas personas no se les ha efectuado la retención del ITBIS, y en caso de inspección, la DGII le reclamará a la empresa el pago del 16% para los años no prescritos hasta diciembre 2012, y un 18% a partir de enero 2013, por todos los pagos efectuados bajo este concepto.

La empresa podría verse afectada por demandas laborales por estas personas, puesto que se considera empleado cuando hay una relación de dependencia y dirección directa.

Evidencia. Demanda de la trabajadora Julieta , de fecha 12 de julio de 2013. Esta señora, natural de Santiago, estuvo trabajando sin estar dada de alta en la Seguridad Social desde el 2 de febrero de 2013 hasta el 17 de abril de 2013.

En la demanda se solicitan RD$ 60.152 adicionalmente gastos, costas y honorarios. Se solventa la misma con acuerdo, quedando cerrado el litigio en RD$ 40.000.'

Durante su gerencia se han detectado las irregularidades expuestas en materia de seguridad social del país que, además de estar suponiendo en estos momentos costes para la compañía, podrían haber tenido consecuencias nefastas en caso de que hubiera acontecido algún accidente laboral.

A pesar de ello haciendo una dejadez absoluta de sus funciones y tareas de control, permitió esta práctica habitual situando a la compañía en una importante situación de riesgo con evidentes consecuencias económicas negativas para la misma.

8. Abono de los incentivos correspondientes a los años 2010 y 2011 de determinados empleados mediante facturas de terceros interpuestos.

Otra situación que ha detectado el equipo auditor, y que no ha podido ser conocida con anterioridad debido a la ocultación por su parte de sus actos, ha sido la siguiente, reflejada textualmente tal y como se detalla:

'Los incentivos devengados por cuatro empleados indirectos en los ejercicios 2010 y 2011, fueron percibidos por los mismos, a través de las facturas emitidas por un tercero.

Ésta no es la forma en que deben abonarse los incentivos en la Compañía. El Gerente General al permitir ésta vía para remunerar al personal, pone en riesgo a la empresa por fraude, al minorar la retención correspondiente y no cotizar al Seguro Social como es preceptivo.

Empleado de Eulen con derecho a incentivo

Aurora

(Servicios)

Gema (Admón)

Victoriano (RRHH)

Agustín

(Seguridad)

Aurora

(Servicios)

Gema (Admón)

Victoriano (RRHH)

Persona externa que emite la factura

Santos

Juan Miguel

Benjamín

Isabel

Santos

Juan Miguel

Benjamín

Importe

193.751

72.116

70.007

94.227

216.912

57.607

52.650

Año devengo incentivo

2010

2010

2010

2010

2011

2011

2011

En las facturas emitidas por estas personas, se aplicó el 16 % de 17815 y la retención del 10 % correspondiente.

De nuevo, en este punto se observa, la recurrencia de no informar a sus superiores jerárquicos, ni tampoco al área funcional corporativa correspondiente (RRHH).'

Estos importes están referidos en $ RD; (1 € = 57,30 $ RD)

De acuerdo con lo detallado por el equipo auditor usted, en supuesta connivencia con los empleados detallados, procedió al abono de los importes correspondientes a los incentivos antedichos a través de facturas irreales de servicios no prestados a la empresa. Con esa actuación, autorizada por usted, se ahorraba el importe correspondiente a la cotización empresarial y minoraba la retención de las cantidades abonadas, poniendo una vez más en riesgo a la empresa.

Como usted conoce también, las políticas de fijación y abono de incentivos son competencia única y exclusiva del Área Corporativa de RRHH, con sede en España, no teniendo usted capacidad para modificar ni alterar dicha política de modo unilateral y menos aún si con la modificación llevada a cabo, corno la realizada por usted pone en un riesgo tan evidente a la compañía.

***

Todos estos nuevos hechos, conocidos de modo fehaciente por la Dirección de la Compañía en fecha 31 de octubre de 2013 con motivo de la auditoría realizada como consecuencia de la finalización de sus funciones como Gerente General y posterior relevo en República Dominicana [de las cuales no ha sido conocedora la Dirección con anterioridad al haber realizado usted ocultación de sus actos haciendo uso de su posición y cargo de Gerencia], se engloban y constituyen los siguientes incumplimientos graves y culpables regulados en el artículo 54.2 apartados b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores :

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Como ya se le expusiera en cartas precedentes, teniendo en cuenta además tanto la gravedad de los incumplimientos como el autor de los mismos, que no es otro sino usted, a quien se le presuponía, en virtud del cargo ostentado y de la confianza depositada por la empresa una actuación más allá de lo diligente, estos hechos no han podido obviarse por la Dirección de la Compañía.

No obstante, la empresa haciendo uso de su poder disciplinario (y de la doctrina conocida como 'quien puede lo más puede lo menos') quiso concederle una oportunidad para reconducir su actuación no sancionándole con el máximo rigor por los hechos en un principio conocidos pero, tras las nuevas informaciones arrojadas en el informe de auditoría, sumadas a las anteriores, queda patente que sus actuaciones revisten la mayor de las gravedades y fraudes que pueden ser cometidos por un responsable de la Compañía tal es el abuso de su posición para su beneficio y enriquecimiento propio en detrimento del beneficio empresarial, hechos que, al romper definitivamente la confianza y la buena fe que deben regular las relaciones laborales únicamente pueden abocar a esta compañía a proceder con la máxima contundencia que la legislación laboral le confiere, tal y como se le anticipaba al comienzo de la presente pues, tal y como se ha venido detallando todos los hechos notificados por medio de la presente son absolutamente contrarios al principio de la buena fe contractual, reiterando asimismo el ya manifestado actuar constante por su parte sin contar con autorización, sin realizar reporte posterior y todo ello con una evidente ocultación de sus actos haciendo uso de su alto cargo y posición que, lógicamente, le facilitaba su actuación fraudulenta.

En consecuencia, la empresa ha decidido imponerle, con la ya referida fecha de efectos del día 13 de noviembre de 2013 la SANCIÓN de DESPIDO DISCIPLINARIO contemplada en el propio artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores .

En breves fechas pondremos a su disposición la liquidación de los haberes que pudieran corresponderle.

Sírvase firmar el duplicado de la presente en señal de haber recibido el original.'

(Doc. nº 1 de ambas partes)

QUINTO.- El 26/09/2013 y el 10/10/2013, la empresa había notificado sendas sanciones al actor consistentes en AMONESTACION ESCRITA, por los hechos que después se incluyeron en los puntos 3 y 4 de la carta de despido, habiendo dejado sin efecto la demandada en el acto del juicio la imputación de tales hechos al demandante.

(Docs. nº 6 y 7 del demandante, que se tienen aquí por reproducidos íntegramente)

SEXTO.- En sede judicial y en relación con los hechos imputados al demandante en los puntos 1, 2, 5, 6, 7 y 8 de la carta de despido, ha quedado acreditado lo siguiente:

1- Las codemandadas desarrollan en República Dominicana actividades de limpieza y vigilancia de edificios, residenciales, etc., contando allí con más de 1.000 trabajadores.

2.- Cap Cana es un complejo residencial de lujo, donde a través del cliente APROCAP (Asociación de Propietarios de DIRECCION001 ) prestaba servicios la demandada, representando un porcentaje aproximado del 25% de su beneficio en República Dominicana. En ella prestaban servicios unos 170 Vigilantes de Seguridad y en total un 10% aproximado de la plantilla de la demandada en República Dominicana, por lo que se había adscrito un Jefe de Proyecto para la zona, concretamente a D. Luciano .

3.- Únicamente se adscribían jefes de proyecto a clientes muy importantes.

4.- La responsable de RRHH en República Dominicana era Dª Victoriano , aunque no tenía nombramiento como tal, siendo ella la que tramitaba las altas y bajas del personal, si bien bajo la dependencia del actor.

5.- El superior inmediato del actor era D. Pio , Director de Operaciones Internacional, responsable de negocio en República Dominicana.

6.- El Director de Seguridad, encargado de llevar la parte operativa de los Vigilantes Jurados y la intendencia en República Dominicana era D. Juan Luis , que residía, al igual que el actor en Santo Domingo, a unos 200 Km de Cap Cana, y desplazaba allí con frecuencia.

7.- Lo habitual en los desplazamientos era que el alojamiento se hiciera en hoteles, pasando los gastos causados como consecuencia del viaje a la empresa para su abono, previa justificación de su importe.

8.- El actor decidió alquilar un apartamento en Cap Cana, habiendo suscrito un contrato de arrendamiento para uso de vivienda a su nombre, con vigencia desde el 18/02/2013 hasta el 18/07/2013, sin haber obtenido previamente autorización de sus superiores. Dicha autorización era preceptiva para la aprobación del gasto, debiendo otorgarla el Director General del Cono Norte, o el Director de Operaciones. (Testifical de D. Hipolito , Responsable de Selección, Desarrollo y Compensación, así como de las retribuciones del personal)

9.- El alquiler supuso un gasto para la empresa de 1.300 $ USD mensuales durante el periodo de su vigencia, además de otros gastos derivados de los frecuentes desplazamientos realizados por el demandante a dicho destino tanto en días laborables como festivos, habiéndose abonado con cargo a la demandada por Dª Gema , Directora de Administración, quien abonó también dos mensualidades de fianza que quedaron depositadas en garantía del pago.

10.- A la finalización del contrato de arrendamiento, el importe correspondiente a una mensualidad de la fianza fue aplicado al pago del último mes, y la segunda mensualidad (1.300$ USD) fue devuelta por la propietaria del apartamento a D. Bernardino (empleado de Cap Cana) en metálico. Posteriormente el dinero fue entregado a D. Cipriano por D. Luciano (Jefe de Proyecto), sin que conste que lo hubiera devuelto a la empresa.

11.- La renta mensual de dicho apartamento se abonaba mediante transferencia bancaria, con cargo a la demandada, por el concepto 'Alquiler Cap Cana'.

12.- A través del sistema informático S.A.P., la Central de Madrid tenía posibilidad de conocer la salida de dinero del banco para el pago del referido alquiler.

13.- El sistema informático S.A.P. solo está implantado en República Dominicana y en Portugal, y a través del mismo se gestiona el pago de facturas, etc. La integración de los datos es no obstante compleja ya que requiere la conversión a otros sistemas. La información que se vuelca en S.A.P. migra a un programa contable en Madrid. (interrogatorio del representante de la empresa)

14.- Las codemandadas hacían auditorías internas rutinarias en República Dominicana (interrogatorio del representante de las codemandadas), y una auditoría de mas calado, denominada 'Auditoría de Relevo', cuando se producía algún cambio de responsables (Pericial de D. Victor Manuel ).

15.- Cuando el actor fue relevado, se llevó a cabo tal auditoría en Octubre de 2013 por D. Victor Manuel y por otro auditor, habiéndose emitido Informe el 31/10/2013 en los términos que figuran en el doc. nº 3 aportado por la empresa de forma anticipada, el 02/06/2014, teniéndose aquí por reproducido.

16.- D. Victor Manuel ya había visto en auditorías anteriores que había trabajadores de la empresa contratados bajo la modalidad de externos temporeros para cubrir vacaciones de trabajadores de plantilla, que no figuraban de alta en Seguridad Social como trabajadores por cuenta ajena, sino como autónomos, siendo ello frecuente en República Dominicana.

17.- El 12/07/2013 una de dichas trabajadoras, Dª Julieta , que estuvo trabajando en República Dominicana del 02/02/2013 al 17/04/2013, demandó a la empresa solicitando 60.152 RD$, (unos 1.049,00 Euros), habiéndose llegado a un acuerdo con la misma en 40.000 RD $ (unos 690,00 Euros).

18.- Dª Matilde era la Jefe de RR.HH. de la filial de Méjico, y Coordinadora de las políticas de RR.HH. en el Cono Norte, si bien no tenía facultades para aprobar gastos. Tal facultad la tenían únicamente D. Hipolito y el representante de la empresa.

19.- El personal indirecto, conocido como 'MOI' (mano de obra indirecta), en República Dominicana, eran 14 trabajadores, de los que solo 4 tenían seguro de vida. (Doc. 20 del demandante, folio tercero, en relación con pericial de D. Victor Manuel )

20.- En la Central de Madrid se recibía mensualmente el MOI de República Dominicana (testifical de D. Hipolito )

21.- Tras una intervención no satisfactoria de la Cia. Aseguradora MAPFRE, se decidió cancelar dicho seguro, habiéndose cancelado la póliza, cuya prima ascendía a 310,51 $RD mensuales, el 12/06/2011 por Dª Gema , en su condición de Encargada de Contabilidad (Doc. nº 89 de la empresa).

22.- El 04/11/2011 Dª Gema , remitió a Dª Ana a través de correo electrónico la carta de cancelación del seguro.

23.- Mediante E-mail de fecha 08/11/2012, D. Marcos se dirigió, entre otras personas al actor, informándoles de lo siguiente: 'Desde Central se está en conversaciones con Mapfre para conseguir unificar de una vez por todas los seguros a nivel de Grupo y así conseguir rebajar las primas y aumentar las coberturas......necesitamos que me mandéis los siguientes datos:.....' (Doc. nº 18 del demandante)

24.- La información de los denominados MOI se transmitía mensualmente a la Central. (Pericial de D. Victor Manuel , en relación con doc. nº 20 folio 2º del demandante).

25.- En República Dominicana los trabajadores tienen derecho a percibir el 10% del beneficio de la empresa, repartiéndose de forma proporcional al importe de sus salarios con una periodicidad anual, habiendo percibido el demandante por dicho concepto correspondiente al ejercicio 2012, 23.414,90 RD$, cantidad equivalente a 408,36 Euros mensuales, a pesar de que le habían hecho devolver lo percibido por tal concepto el año anterior al no serle de aplicación la legislación de República Dominicana. (Testifical de D. Hipolito y Pericial de D. Victor Manuel )

26.- El pago de los incentivos correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011 fueron abonados a cuatro empleados indirectos de la empresa a través de facturas emitidas por terceros, sin que el actor hubiera informado de ello a sus superiores. Concretamente se abonaron las siguientes cantidades por tal concepto:

Empleado de Eulen con derecho

a incentivo

Aurora (Servicios)

Gema (Admón)

Victoriano (RRHH)

Agustín (Seguridad)

Aurora (Servicios)

Gema (Admón)

Victoriano (RRHH)

Persona externa que emite la

factura

Santos

Juan Miguel

Benjamín

Isabel

Santos

Juan Miguel

Benjamín

Importe

193.751

72.116

70.007

94.227

216.912

57.607

52.650

Año devengo

incentivo

2010

2010

2010

2010

2011

2011

2011

SÉPTIMO .- El actor no ostentó en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- La papeleta de conciliación se presentó en el SMAC el 29/11/13, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin avenencia el 17/12/13.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimandodemanda interpuesta por D. Cipriano , contra 'EULEN, S.A.' y contra 'EULEN SEGURIDAD, S.A', debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido del referido trabajador, llevado a cabo por la demandada el 13/11/2013, declarando convalidada la extinción del contrato que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D. /Dña. Cipriano , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20.5.2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de esta ciudad en sus autos nº 69/2015, ha interpuesto recurso de suplicación el letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el articulo 193 b ) y c) de la LRJS , alegando dos motivos de recurrir: el primero, subdividido en tres apartados:

1. 'Para modificar el HECHO SEXTO de los declarados probados , relativo a su punto 10, en cuanto a la apropiación indebida por D. Cipriano de una mensualidad correspondiente al alquiler del apartamento de Cap Cana.

Se propone como redacción alternativa a la que contiene la sentencia la siguiente, y ello por los motivos que luego se dirán:

10. A la finalización del contrato de arrendamiento, el importe correspondiente a una mensualidad de la fianza fue aplicado al pago del último mes, y la segunda mensualidad fue devuelta por la propietaria del apartamento a D. Bernardino (empleado de Cap Cana), en metálico'.

2. ' Para modificar el punto número 25 del HECHO PROBADO SEXTO:

Se propone como redacción alternativa a la que contiene la sentencia la siguiente, y ello por los motivos que luego se dirán:

25. En República Dominicana los trabajadores tienen derecho a recibir el 10% del beneficio de la empresa, repartiéndose de forma proporcional al importe de sus salarios con una periodicidad anual, habiendo percibido el demandante por dicho concepto, correspondiente al ejercicio 2012 23.414. RD S/, cantidad equivalente a 408, 36 euros mensuales, mediante cheque entregado a tal efecto y cobrado el 9 de mayo de 2013, constando en la nómina de dicha mensualidad'.

3) Para modificar el punto número 26 del HECHO PROBADO SEXTO:

Se propone como modificación alternativa, la que se expone a continuación:

26. El pago de los incentivos correspondientes a los ejercicios 2010 y 2011 fueron abonados a cuatro empleados indirectos de la empresa a través de facturas emitidas por terceros, con conocimiento del Departamento de RRHH. Concretamente se abonaron las siguientes cantidades por tal concepto:

Empleado de Eulen con derecho a incentivo Persona externa que emite la factura Importe Año devengo Incentivo

Aurora (Servicios) Santos 193.751 2010

Gema (Admón) Juan Miguel 72.116 2010

Victoriano (RRHH) Benjamín 70.007 2010

Agustín (Seguridad) Isabel 94.227 2010

Aurora (Servicios) Santos 216.912 2011

Gema (Admón) Juan Miguel 57.607 2011

Victoriano (RRHH) Benjamín 52.650 2011

La revisión pretendida se realiza en base a la página 10 y 23 y al Anexo VI que contiene el Informe de Auditoría de 24 de marzo de 2012, aportado por la empresa con antelación al acto de juicio (folios 49, 62 y 89). También del documento número 22 de los de esta parte, (folio 291). Este documento número 22, es un correo de 16 de abril de 2009, cuyo contenido es la información que remite Da Beatriz , Coordinadora del Cono Norte y personal de estructura de RRHH de Eulen, a los gerentes de país, entre ellos al trabajador, que le fue remitida su vez por D. Julio , entonces Director de Internacional:

'La Dirección de RRHH de cada país o la función de RRHH representada por el Gerente de cada país cuando no exista el puesto, reportará todo lo relacionado con la gestión de RRHH y enmarcado dentro de la política establecida por la Dirección de RRHH Central, a los Coordinadores de Zona descritos en el punto 1, quienes a su vez aportarán a la Dirección de RRHH de Central a través de sus diferentes Departamentos'.

El segundo , subdividido en cuatro apartados en los que:

Alega como infringido el articulo 60 del E.T . que regula la prescripción de las faltas laborales.

Alega la infracción del principio 'non bis in idem', que considera que se ha aplicado indebidamente en la instancia.

Alega infringidos los articulos 105.1 y 120 de la LRJS , sobre la carga probadora, y

Alega la infracción del articulo 1903 del Código Civil así como de la doctrina jurisprudencial que desarrolla la responsabilidad por 'culpa in vigilando'.

Este recurso ha sido impugnado por el letrado de las empresas codemandadas en base a los motivos que se expresan en su escrito de fecha 19.12.2014, que se dan por reproducidos íntegramente.

SEGUNDO.- En el apartado 1 del primer motivo de la suplicación interesa el recurrente que se modifique el punto o párrafo 10 del hecho probado sexto de la sentencia de la instancia en los términos anteriormente transcritos en el primer fundamento de derecho de esta sentencia.

Esta pretensión la basa en que 'no existe documento alguno en autos que acredite esos hechos'. Sin embargo, la prueba documental no es el único medio probatorio admitido en derecho: el articulo 299.1 de la L.E.C . cita 'los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio', y en cuyos apartados 4º y 6º refiere: 'dictamen de peritos e interrogatorio de testigos'. Si la Juzgadora 'a quo' ha basado su convicción personal en el resultado aportado por la práctica de esos medios de prueba significa que ha aplicado el precepto legal acabado de citar. Su pretensión, por tanto, no es posible de admitir porque en esta jurisdicción del orden social se excluye expresamente por el articulo 193 de la LRJS , tratar de modificar los hechos declarados probados en la instancia en base a la prueba testifical allí practicada. Lo que impide estimar esta primera pretensión del actor que se apoya en la práctica de ese medio de prueba excluido en la fase del recurso de suplicación, que no es una segunda instancia porque la del Juzgado de lo Social es la única en esos procedimientos.

TERCERO.- En su segundo apartado interesa que se modifique el párrafo numerado con el ordinal 25 del hecho probado sexto de la meritada sentencia esta vez apoyándose en el contenido de los documentos 7 y 90 (folios 460 y 461), así como en el documento 16 de la aportada por el demandante y ahora recurrente. De la mera lectura del contenido de la redacción alternativa propuesta se observa que no se refiere a un hecho propiamente dicho sino a una norma de derecho que por ser de un país extranjero, en concreto de República Dominicana, no tienen los Tribunales Españoles la obligación de conocerla porque el principio general del derecho 'iura novit curia' sólo es de aplicación para la legislación española debiendo el litigante que alegue cualquier ley extranjera acreditada debidamente lo que no ha hecho el recurrente, por lo que no puede estimarse por ninguna de las dos razones acabadas de expresar este segundo apartado del primer motivo del recurso.

CUARTO.- En el tercer apartado interesa la modificación del párrafo del hecho probado sexto señalado con el ordinal 26, de modo que se excluya del mismo la leyenda 'sin que el actor hubiera informado de ello a sus superiores' y, en su lugar, se declare 'sin conocimiento del Departamento de RRHH'. Apoya esta pretensión en que es la Dirección de RRHH de cada país, o cuando no exista en un país el Gerente que la representa'; lo que es un alegato de derecho del que saca conclusiones entre las que ocupa lugar principal que el demandante no tiene intervención directa ni indirecta en la decisión de pagar de esa forma ni en la cuantía de las pagas'. Lo que no contradice sino que es acorde con lo declarado probado de que no informó de ello (de esas pagas) a sus superiores.

Lo que viene a interesar es que se declare probado que no tenía esa obligación de comunicarlo porque no intervenía en esos temas como consecuencia de la normativa aplicable. Pretensión que vuelve a incurrir en el derecho procesal antes mencionado: que por la vía del apartado b) del articulo 193 de la LRJS sólo se pueden tratar hechos, no valoraciones o conclusiones que puedan alcanzarse por la aplicación de normas legales que, en todo caso, deben ser alegadas por la vía del apartado c) del citado articulo para no introducir en la sentencia a modo de hecho probado y juicio predeterminante del fallo, es decir, un prejuicio. Lo que impide su estimación.

QUINTO.- Una vez que se ha resuelto mantener el supuesto de aplicación de las normas legales sustantivas reguladoras del despido disciplinario en la forma en que ha quedado definido y detallado tras desestimar el primer motivo de la suplicación en su totalidad en sus tres apartados 1, 2 y 3, lo que trae como consecuencia que se ha mantenido íntegramente el que ha valorado la Juzgadora 'a quo' en la instancia, esto es, los mismos hechos declarados probados que no se han modificado en esa fase de la suplicación, procede entrar a resolver el segundo motivo del recurso en el que se cuestiona la forma en que se ha aplicado el derecho a este supuesto de hecho por el Juzgado de lo Social. Lo alega el recurrente en primer lugar (apartado 1), que no se ha aplicado debidamente el precepto legal contenido en el articulo 60 del E.T . que regula la prescripción de las infracciones o faltas cometidas por los trabajadores, en su punto 2, y por los empresarios en su punto 1. Como en este litigio se discuten las infracciones o faltas del demandante que no ocupaba el puesto de empresario sino de trabajador en la Entidad mercantil demandada cualquier referencia que se haya hecho al articulo 60.1 del E.T . hay que entenderla como mero error material y, en su lugar, considerar que se ha querido decir ' articulo 60.2 del E.T .' Hecha esta aclaración hay que convenir con la Juzadora 'a quo' que el 'dies a quo' para el cómputo del periodo de la prescripción del ejercicio de la acción sancionadora por parte de la empresa demandada de las infracciones laborales en que ha basado su decisión de despedir al actor por causas disciplinarias, es el día en que tuvo conocimiento de su conducta a acerca de la pagas que hizo en concepto de abono de los incentivos correspondientes a los años 2010 y 2011 de determinados empleados mediante facturas de terceros interpuestos. Este conocimiento lo alcanzó la empresa de forma detallada y acreditada al serle facilitado el informe elaborado por sus auditores internos que llevaron a cabo el proceso auditor entre los días 14 y 23 de octubre de 2013, ambos inclusive, proceso que se realiza por la empresa siempre que se produce un relevo en la Gerencia General de algún país en los que se encuentra implantado del Grupo, como sucedió en este caso. Fue exactamente el 31 de octubre de 2013 cuando puedo ser conocedora de los hechos que se detallan en la carta de despido que se han considerado probados en la instancia. Estos hechos fueron el resultado de la conducta del actor que por su puesto de Gerente General del Grupo Eulen en la República Dominicana desde el 01.01.2013 hasta el 05.07.2013, gozaba de la confianza de la empresa pues sería un contrasentido designarlo para ese puesto si no se tenía confianza en él. El protocolo interno de la empresa por el que se realizan auditorías cada vez que un Gerente del Grupo en país extranjero deja su puesto viene a demostrar que sí aplicaba medidas de vigilancia normales y adecuadas para hacer el seguimiento de la actividad de sus empleados. No sería normal ni lógico que a quien se designa para un puesto de tanta confianza como es el que ocupó el actor desde 1.1.2013, Gerente General del Grupo de empresas en República Dominicana, inmediatamente se le haga un seguimiento exhaustivo sobre su consideración profesional. Ni la empresa incurrió en 'culpa in vigilando' pues aplicó sus protocolos de seguridad y seguimiento normales y adecuados, aunque cometiera un error 'in eligendo' que no exonera al actor de su responsabilidad personal; ni las infracciones en que se ha basado para justificar el despido disciplinario del actor estaban prescritas porque desde el día en que pudo tener conocimiento de las mismas, el 31.10.2013 hasta que le notificó la carta de despido el día 13.11.2013, no habían transcurrido los plazos de prescripción establecidos en el articulo 60.2. del E.T . para las faltas muy graves; no habían transcurrido sesenta días desde el 31.10.2013 hasta el 13.11.2013; fechas éstas que son las que deben tenerse en consideración a estos efectos de la prescripción de las infracciones laborales y, en consecuencia, no pueden declararse prescritas las cometidas por el recurrente.

SEXTO.- En el apartado 2 del segundo motivo de la suplicación alega el recurrente que se ha incumplido por la Juzgadora en su sentencia el principio 'no bis in idem' porque se le ha despedido disciplinariamente por la misma causa que motivó la sanción que se le impuso el 26 de septiembre de 2013. El recurrente alega a tal fin el contenido del documento nº 7 presentado por él mismo como prueba en el acto del juicio oral obrante a los autos a los folios 191 y 192 de las que transcribimos por su especial importancia para resolver este motivo del recurso los siguientes párrafos aunque se da por reproducido íntegramente:

'Todos los incumplimientos e irregularidades detallados a lo largo del presente son perfectamente subsumibles en los incumplimientos graves y culpables del articulo 54 del Estatuto de los Trabajadores , promotores de la máxima contundencia del mecanismo sancionador, habida cuenta tanto la gravedad de los incumplimientos como el autor de los mismos, que no es otro sino usted, a quien se le presuponía, en virtud del cargo ostentado y de la confianza depositada por la empresa una actuación más allá de lo diligente, actuación que por el contrario, se ha demostrado absolutamente negligente.

No obstante lo anterior y haciendo uso de la autoridad sancionadora que ostento como representante legal de la empresa, en esta ocasión no se va a proceder con el máximo rigor disciplinario, y esto es así con la única finalidad de restablecer el respeto y buena fe que deben regular las relaciones laborales y con el fin de concederle una oportunidad para reconducir la actual situación.

Pero, sin perjuicio de lo anterior y en base a todo lo expuesto, esta Dirección sí ha determinado imponerle únicamente una sanción consistente en AMONESTACION POR ESCRITO, apercibiéndole de que, en caso de reiteración en un futuro de las conductas descritas, se adoptarán las medidas disciplinarias que correspondan con la más absoluta rotundidad.'

De lo acabado de transcribir se observa que la empresa se reservaba su derecho a adoptar medidas disciplinarias rotundas en caso de reiteración de las conductas descritas en esa carta de amonestación. Pues bien, en dicha carta de 26.9.2013, no se incluyen todas las conductas anómalas que se detallan en la carta de despido de noviembre de 2013 porque fue sólo a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento cabal y detallado, además de comprobado, del resultado de la Auditoría interna practicada en el mes anterior, octubre de 2013, cuando observó 'la reiteración de las conductas descritas'. Desde el momento en que los respectivos contenidos de ambos escritos: el de 26 de septiembre (carta de amonestación), y el de 13 de noviembre, ambos de 2013, no son iguales porque el último citado incorpora nuevas infracciones, no puede mantenerse que la Juzgadora haya vulnerado el principio 'non bis in idem' que impide sancionar dos veces por una misma infracción, porque el abono de incentivos a los empleados mediante facturas de terceros interpuestos no se incluía en la amonestación escrita de fecha 26.9.2013, como tampoco estaba incluido el alquiler de un apartamento de lujo para su uso privativo con cargo a la compañía que es el motivo 1 de los que se reclaman en la carta de despido que al detallar distintas conductas a las recogidas en la carta de amonestación impide estimar el recurso del actor porque no concurre el 'idem', la identidad de las infracciones laborales sancionadas en una y otra ocasión.

SEPTIMO.- La alegación contenida en el apartado 3 del segundo motivo del recurso, es decir, la hipotética infracción del precepto legal contenido en el articulo 105.1 de la LRJS , que el actor mantiene que se ha cometido en la sentencia de la instancia es incoherente con su anterior conducta procesal consistente en no haber impugnado del hecho probado sexto más que el contenido de los puntos 10, 25 y 26. Los demás puntos, al no combatirlos, tácitamente los da por ciertos y acreditados, en particular el punto 1 antes mencionado (alquiler de un apartamento de lujo sin conocimiento de la Compañía ni lógicamente sin su autorización), ni en los puntos 2,5,6,7 y 8 que se declaran probados por 'haber quedado acreditados', como se dice expresamente en el hecho probado sexto del que tampoco ha impugnado los puntos 9 y 11 a 24; únicamente los puntos 10, 25 y 26. Si la Juzgadora 'a quo' ha declarado expresamente que esos hechos habían quedado acreditados, esta declaración es incompatible con la pretensión del recurrente de que se declare ahora en fase de recurso que el demandado no ha probado la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( art. 105.1 de la LRJS ) porque de los veintitrés puntos del hecho probado sexto sólo ha impugnado tres.

La empresa demandada sí cumplió en el juicio oral con su obligación de probar la veracidad de tales hechos que en la sentencia de la instancia se declararon 'acreditados'.

OCTAVO.- El alegato contenido en el punto 4 del segundo motivo del recurso que venimos resolviendo consiste en que, según el recurrente, la empresa incurrió en 'culpa in vigilando'. A esta cuestión ya nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia argumentando que de lo que realmente se le puede acusar es de 'culpa in eligendo' que no exonera de su responsabilidad personal al actor en aplicación del principio general del derecho sancionador según el cual la 'concurrencia de culpas no ex culpa'.

Si traemos a consideración que el actor fue designado Gerente General del Grupo Eulen en la República Dominicana el 1.1.2013; que fue cesado en ese puesto el 12.7.2013, que fue designado Gerente de Servicio en Madrid, con dependencia del Delegado Regional; que en fecha 26.9.2013 se le notificó la amonestación escrita ya mencionada; que en octubre de 2013 se practicó la Auditoría interna por la empresa sobre su actuación en la Gerencia General del Grupo en la República Dominicana; y que el 13.1.2013 se le notificó la carta de despido disciplinario, sólo podemos llegar a la misma conclusión a la que ha llegado la Juzgadora 'a quo' en la instancia, es decir, que el despido disciplinario de que fue objeto estaba justificado y fue procedente. Declaración que tácitamente incluye aunque no se diga expresamente por sobreentendido y, en consecuencia, innecesario que si estuvo justificado fue porque le atribuye al actor la responsabilidad de las infracciones que cometió. No se les atribuye a la empresa demandada.

De todo lo expuesto se llega a la conclusión de que debe ser mantenida y confirmada íntegramente la sentencia del Juzgado en base a sus propios fundamentos fácticos y jurídicos que son conformes a derecho; desestimando el recurso contra la misma interpuesto en el que el recurrente no ha negado la realidad de los hechos que se le han imputado para despedirlo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por D. Cipriano contra la sentencia dictada en fecha7.10.2014 por el Juzgado de lo Social nº6 de Madrid , en sus autos 1455/2013 seguidos contra EULEN SEGURIDAD S.A. y EULEN S.A., confirmando íntegramente la misma.

Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0069-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0069-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.