Sentencia SOCIAL Nº 363/2017, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 321/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA EN FUNCIONES
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTISEIS DE OCTUBRE de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 363/2017
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA EDURNE VISIERS NAVARRO, en nombre y
representación de DOÑA Lucía , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO
ALVAREZ CAPEROCHIPI, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Lucía , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Total para el desempeño de su profesión habitual de limpiadora en condiciones mínimas de aprovechamiento, profesionalidad y habitualidad; y de forma subsidiaria se le reconozca una Incapacidad Permanente Parcial, condenando en ambos casos a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al pago de las prestaciones correspondientes, y efectos desde la fecha de la resolución en que se deniega el reconocimiento, con la fijación en todo caso de los correspondientes plazos de revisión.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por la Letrada de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por doña Lucía contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las peticiones deducidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- 1. Doña Lucía , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día NUM001 .68, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 .- 2. La profesión habitual de la demandante es la de empleada de hogar.- Trabaja para su hermana desde el día 06.03.14. Obra en autos el informe de vida laboral (folios 184 a 185). Consta que, con anterioridad a la actual contratación, su último trabajo finalizó el día 28.08.08 y que cobró la prestación por desempleo hasta el día 28.02.09.-

SEGUNDO.- 1. La demandante inició un periodo de incapacidad temporal el día 09.09.14.- 2. Una vez agotada la duración máxima de 365 días, se le reconoció la prórroga por un máximo de 180 días, al considerar que, durante ellos, podía ser dada de alta médica por curación.-

TERCERO.- 1. Se acuerda iniciar expediente de incapacidad permanente con fecha 08.03.16.- 2. Mediante escrito de fecha de salida 15.03.16, se le comunica a la actora la demora de calificación de incapacidad permanente por un plazo máximo de 6 meses desde el 07.03.16.- 3. Con fecha 14.09.16, se emite informe de valoración médica (folio 94) y, con fecha 16.09.16, dictamen propuesta por el EVI (folio 97), que determinó, como cuadro residual: 'Artrodesis lumbar L3-L4-L5/sept 14. Lumbalgia residual.'- Las limitaciones orgánicas y funcionales que se describen son las siguientes:- 'Limitación de movilidad lumbar menor del 50% secundario a artrodesis L3- L5. Control RX: artrodesis correcta (oct 15). Marcha normal. Camina de talones y puntillas. Lasègue bilateral negativo.'- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17.08.16, se resolvió denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el actor un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral (folio 59).-

CUARTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 19.09.16, se resolvió denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral (folio 59).-

QUINTO.- En fecha 19.10.16, se presentó por la actora reclamación previa contra la resolución del INSS mencionada, que se desestimó por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 09.11.16 (folio 79).-

SEXTO.- Las lesiones que presenta la demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: - Artrodesis lumbar L3-L4-L5/sept 14. Lumbalgia residual postquirúrgica.- La actora presenta antecedentes de lumbalgia crónica de años de evolución (desde el año 2001-2002), que dieron lugar a procesos de incapacidad temporal. En 2005, se le practicó bloqueo epidural. También presentaba episodios de cervicobraquialgia y síndrome subacromial derecho.- El 02.08.05 se le realizó una laminectomía disectomía L4-L5 por el Servicio de Traumatología y Ortopedia de la Clínica Ubarmin con el juicio clínico 'hernia discal L4-L5' (folio 103). Se le han realizado varios bloqueos epidurales.- El Servicio de Traumatología y Ortopedia CU de la Clínica Ubarmin, según informe de fecha 10.12.09, le practicó un bloqueo más con el siguiente juicio clínico: 'lumbociática por fibrosis epidural L4- L5 y hernia discal L3-L4'.- En fecha 24.09.14, se le practicó, por el Servicio de Traumatología-Unidad de Raquis del CHN, la siguiente intervención: laminectomía discectomía L4-L5, limpieza de fibrosis y artrodesis L3-L4-L5 posterolateral tipo Proliant (folios 113 a 114).- En la exploración UMEVI del aparato motor, (14.09.16), se indica una marcha normal, puede realizar marcha talones y puntillas. Limitación movilidad lumbar acorde con artrodesis DDS 40 cm. Lasègue bilateral negativo. BM conservado en EEII, no amiotrofias. ROT rotulianos y aquíleos conservados. Como posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras, se señala tratamiento sintomático y medidas ergonómicas y posturales.- Con posterioridad a tramitarse el expediente administrativo, la actora ha sido diagnosticada de fibromialgia (M 79.7) por el Servicio de Reumatología HN, según consta en el informe de fecha 09.01.17 (folios 139 a 141).- SÉPTIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a la suma de 424,10 € mensuales (folio 70) y la base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a la suma de 790,65 € mensuales (folio 81).- OCTAVO.- Ha quedado agotada la vía administrativa.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado.

Fundamentos

PRIMERO: La trabajadora demandante, Lucía , que prestaba sus servicios como empleada de hogar, desde agosto de 1986, en virtud de diversos contratos que se dan por reproducidos (folios 184 y ss), se retira del mercado laboral desde el 28.08.2008 hasta el 6.03.14, en que es contratada por su hermana. Iniciando un periodo de IT desde el 9.09.14. Su expediente de incapacidad permanente es informado negativamente por el EVI, el 14 de setiembre de 2016. Por resolución de la entidad gestora de 20 de setiembre de 2016 (folio 59), se le deniega la prestación de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

Interesa en el presente procedimiento se le reconozca una incapacidad permanente total, pretendiendo subsidiariamente se declare una incapacidad permanente parcial. Se presenta informe pericial de la Dra.

Candida (folio 146 y ss), ratificado judicialmente (12:35:29). Insistiendo la letrada de la SS, que la actora ha sido contratada en marzo de 2014, en condiciones de flexibilidad y posibilidad, con lesiones sustancialmente idénticas a las acreditadas ante el EVI, y que reconocer la prestación interesada podría significar consumar una compra de pensiones.

La demanda es desestimada íntegramente en instancia. La actora presenta antecedentes de lumbalgia crónica desde 2001, y se le han realizado varios bloqueos epidurales. La sentencia de instancia constata, a la fecha de su examen por el medico evaluador, debe valorarse la artrodesis lumbar L3-L4-L5 realizada en septiembre de 2014, con buena evolución inicial y lumbalgia residual. Limitación de movilidad lumbar menor del 50%, marcha normal, camina de talones y puntillas. Lasegue bilateral negativo. BM conservado en EEII, no amiotrofias. ROT rotulianos y aquíleos conservados. Tratamiento sintomático, medidas ergonómicas y posturales En su evolución se recoge haber sido diagnosticada de fibromialgia con posterioridad al dictamen del EVI, según consta en el informe de fecha 9.01.17, del Hospital de Navarra Estima la sentencia que no se acredita que este incapacitada para su profesión habitual. En la fecha del hecho causante, septiembre de 2016, no había sido diagnosticada de fibromialgia, y no hay agravación significativa de sus dolencias a la fecha (06.03.14) de ser contratada por su hermana, y se ha reconocido flexibilidad en las condiciones de trabajo habitual.

Sentencia frente a la que la representación de la trabajadora interpone el presente recurso de suplicación.



SEGUNDO: El motivo primero, formulado por la representación de la trabajadora, al amparo del Art. 193 b) LJS, interesa la incorporación de un hecho probado nuevo a la sentencia de instancia, para que se ilustre adecuadamente a la Sala de las importantes exigencias físicas de la profesión e empleada del hogar, según resulta de la guía de valoración profesional del Ministerio de trabajo (folio 163, documento 9). Y tal como resulta de la certificación de la empleadora (su hermana), que consta a los folios 154 y ss, con acompañamiento de fotografías que ilustran el lugar donde la empleada presta sus servicios.

Modificación innecesaria, porque la sentencia de instancia no solo ha valorado que sus dolencias no se acreditan inhabilitantes para su tarea, sino que ha valorado específicamente las exigencias de su concreto puesto de trabajo, subrayando las condiciones en que fue contratada, en las que ya existían unas dolencias que no constan agravadas en la fecha del dictamen del EVI, y en una especifica situación de flexibilidad en su trabajo.



TERCERO: En el mismo motivo se interesa, epígrafe C, hacer constar con mas detalle el contenido del informe del EVI, siendo sus conclusiones GF 2, con limitación para actividades de importantes requerimientos del segmento lumbar, manejo de pesos y exigencias posturales. Concluyendo que sus tareas de empleada del hogar son incompatibles con sus dolencias lumbares y su limitación de movilidad y marcha. Se interesa incorporar a sus dolencias la hernia discal D11 D12 y la discopatía degenerativa L5-S1 que se refieren en el informe de la Dra. Candida .

El motivo ha de ser desestimado, pues no denuncia error alguno en la valoración de instancia sino que pretende sustituir la valoración de la incidencia funcional de sus dolencias en su profesión habitual tal como ya ha sido determinada en instancia. Solo propone una redacción alternativa de unas dolencias de la demandante que están perfectamente descritas en el hecho tercero y sexto de los hechos probados de instancia, sin denunciar error o inexactitud alguna en el mismo, y parece obvio que dicho dictamen médico de la Dra. Candida ha sido tenido en cuenta por la sentencia de instancia, que no lo ha incorporado a sus conclusiones, pues refiere una visita muy posterior (20.04.17) a la fecha del dictamen del EVI, e incorpora como evidencia medica determinante una RMN de abril de 2017, realizada con contraste, esto es como se subraya en la sentencia de instancia por unas dolencias que no se reconoce que sean decisivamente inhabilitantes, pero que en todo caso se objetivizan con posterioridad al hecho causante que ahora se debate.



CUARTO: El mismo motivo, como epígrafe D, relatar la evolución quirúrgica desfavorable de su artrodesis lumbar L3-L4-L5 realizada en septiembre de 2014, a partir de agosto de 2015. Se refiere la RMN dorsal y lumbar de febrero de 2016, el dolor lumbar acreditado en urgencias en agosto de 2016, el informe de 15.12. 2016 de la clínica Ubarmin, y la RMN de abril de 2017 (folio 143), que acredita que el incremento de su grave lumbalgia se justifica por sus discopatías y protusiones dorsales.

Modificación que debe ser rechazada, pues el motivo no identifica ningún error concreto en la redacción de las dolencias o en la valoración de instancia, sino que simplemente antepone el criterio de valoración del recurrente prejuzgando la cuestión litigiosa al pretender que en los hechos mismos se refleje como taxativa su inhabilidad profesional.

Se ha subrayado por el contrario en detalle en la sentencia recurrida que a la fecha en que fue examinada por el medico evaluador, sus dolencias no tenían el carácter de inhabilitantes y tanto el grado de su fibromialgia que como nueva dolencia se alega ahora como el resultado de RMN de abril de 2017 son muy posteriores al hecho causante, y en todo caso la demandante no es tributaria de una incapacidad total, pues su inhabilidad estaría determinada exclusivamente para las funciones de su profesión habitual, que ha de ser calificada de acuerdo a la flexibilidad del trabajo con el que fue contratada como empleada del hogar, sin que se estime en instancia una agravación significativa de sus dolencias desde la fecha de su contratación a la que se debe tomar como hecho causante.



QUINTO: El motivo segundo, al amparo del Art. 191 c LPL , alega la infracción del Art. 97 LJS, por insuficiencia de los hechos, el razonamiento, y la causalidad del fallo; alegando también la infracción del Art.

137 LGSS El motivo debe igualmente ser desestimado porque la demandante, como perfil profesional no especializado, no puede pretender circunscribir su profesión habitual a tareas que exijan manejo de pesos y posturas forzadas o bipedestación prolongada, y no se acredita que la profesión habitual de la demandante, a la que se reconoce flexibilidad en su trabajo, este inadecuadamente establecida en instancia. La pretendida insuficiencia de los hechos, razonamiento, o causalidad del fallo, es una alegación genérica que no se concreta, y en todo caso debió instrumentarse como infracción procesal.

Y en su virtud debe rechazarse íntegramente el recurso. Y es que las afirmaciones del recurso, como se ha dicho, no ponen de manifiesto error alguno en la apreciación de las dolencias de la actora derivado de elemento fehaciente, y no inciden en infracción jurídica alguna, sino que simplemente parten de una distinta redacción y valoración de sus dolencias y profesión habitual. El hecho declarado probado tercero y sexto describe las limitaciones de la demandante, lo que se pone en relación con las tareas propias de un operario no especializado en las tareas del hogar. Y los motivos formulados no pueden prosperar en cuanto que las dolencias lumbares de la trabajadora no pueden ser objetivamente calificadas de incapacitantes, y las apreciaciones medicas y funcionales que sustentan la calificación de incapacidad ya han sido tenidas en cuenta y ponderadas debidamente por el magistrado de instancia, que también parece haber valorado adecuadamente su profesión habitual.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DOÑA Lucía , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, en el Procedimiento nº 1029/2016, seguido a instancia de dicha recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.