Sentencia SOCIAL Nº 363/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7014/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43123 - 44 - 4 - 2016 - 0003120
CR
Recurso de Suplicación: 7014/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 22 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 363/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Jeronimo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus
de fecha 12 de junio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 716/2016 y siendo recurrido/a Club
de Futbol Reus Deportiu, S.A.D. y Fondo de Garantia Salarial, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO
GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de octubre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta 1º DECLARO la IMPROCEDENCIA del despido del Sr. Jeronimo y CONDENO a CLUB DE FUTBOL REUS DEPORTIU SAD a abonarle la cantidad de 5.597,22 euros en concepto de indemnización.

2º ABSUELVO a Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de las responsabilidades que le correspondan en virtud del art 33 del ET . '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El Sr. Jeronimo , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de Club de Fútbol Reus Deportiu SAD, en cumplimiento del contrato suscrito con el club en fecha 15 de julio de 2015, al amparo del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, para dos temporadas futbolísticas hasta el 30 de junio de 2017, con categoría profesional de futbolista y ocupando la posición de guardameta.



SEGUNDO.- La retribución pactada por las partes era de 20.000 euros para la temporada 2015-2016 más un premio de 5.000 euros si el club obtenía el derecho a participar en Segunda División A.

Para la temporada 2016-2017, las partes pactaron, para el caso de que el club continuara en Segunda División B, una retribución de 22.000 euros más un premio de 5.000 euros si podía optar a División A; y para el caso de que el club compitiera en Segunda División A una retribución de 63.000 euros y un premio de 15.750 euros si se mantuviera en dicha División

TERCERO.- En fecha 29/8/2016, con efectos del mismo día, la empresa demandada notificó al actor carta de despido por causas objetivas. La carta obra en los folios 6 a 9 y aquí se da por reproducida.



CUARTO.- El Club de Fútbol Reus Deportiu SAD ascendió a Segunda División A en la temporada futbolística 2016-2017.



QUINTO.- El Club de Fútbol Reus Deportiu SAD tenía a fecha 29/5/2016 una plantilla de 115 trabajadores.

Desde el 29/5/2016 hasta la fecha de despido se produjeron las siguientes extinciones de contratos: - 31/5/2016: finalización de 23 contratos de trabajo por obra o servicio de personal contratado para la temporada 2015-2016 (preparadores físicos, entrenadores, fisioterapeutas y futbolistas no profesionales) - 30/6/2016: finalización de 11 contratos de trabajo por obra y servicio (7 futbolistas profesionales, 1 futbolista no profesional, 1 director de fútbol base y 1 utillero) - agosto 2016: dos despidos disciplinarios y el despido por causas objetivas notificado al actor

SEXTO.- El Club de Fútbol Reus Deportiu SAD obtuvo los siguientes resultados económicos en los siguientes ejercicios: en el 2014 pérdidas por importe de 163.735,98 euros, en el 2015 pérdidas por importe de 2.644.627,20 euros y en el 2016 pérdidas por importe de 660.393,87 euros.

SEPTIMO.- El demandante no jugó en ningún partido de la temporada 2015/2016. A partir de agosto de 2016 el actor prestó servicios en el Valladolid Fútbol Club, que compite en Segunda División B, siendo que tampoco jugó ningún partido. A partir de enero de 2017 el demandante pasó a prestar servicios para el equipo filial del club Sabadell Fútbol Club que compite en Tercera División.

OCTAVO.- El número máximo de licencias que el Club de Fútbol Reus Deportiu SAD puede obtener para la plantilla de futbolistas de su primer equipo profesional es de 25.

NOVENO.- A partir de la fecha de despido del actor, el Club de Fútbol Reus Deportiu SAD suscribió diversos contratos de trabajo con futbolistas profesionales para la temporada 2016-2017, entre ellos un guardameta.

DECIMO.- Consta intento de conciliación ante la Secció de Conciliacions de la Delegació Territorial de Barcelona del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, cuyo acto resultó sin avenencia. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Club de Futbol Reus Deportiu, S.A.D., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la vía del párrafo b) del artículo 191 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , para la revisión de los hechos declarados probados, como motivo primero del recurso de suplicación, en su primer punto, se solicita una redacción alternativa del segundo, para añadir en el párrafo primero, antes de la mención a 20.000 euros, que es una cantidad fija, y después de la temporada, 'pagaderas desde el mes de julio de 2015 hasta el mes de junio de 2016, ambos inclusive', lo mismo o parecido en el párrafo segundo, y añadir otros dos más, uno, que sería el tercero, para decir que en la nómina de julio de 2016 se percibieron 15.250 euros, de los cuales 5.250 eran la retribución fija y los otros 10.000 eran la variable por el ascenso de categoría, y el cuarto, de que en agosto se percibieron 5.075 euros de retribución fija; con apoyo en el contrato de trabajo, folio 260 y las nóminas del trabajador, folios 580 a 592; motivo que se rechaza en lo del fijo, pues es una calificación que hace el recurrente pero que no se dice con tal nombre en el contrato; se acepta en lo de pagaderas en tales meses, por su importancia en la determinación del salario; y se rechaza en los nuevos párrafos, por exigir otra vez efectuar una calificación que no figura en estos términos; y, por lo tanto, en el hecho probado segundo se añade en el párrafo primero, después de la temporada 2015-2016 y antes de más un premio, 'pagaderas desde el mes de julio de 2015 hasta el mes de junio de 2016, ambos inclusive', en el párrafo segundo, de forma semejante, 'pagaderas desde el mes de julio de 2016 hasta el mes de junio de 2017', y tras la mención a los 63.000 euros para el caso de competir en Segunda División A, y antes del premio, 'distribuida en 12 pagas de igual importe mensual, pagaderas desde el mes de julio de 2016 hasta el mes de junio de 2017, ambos inclusive'.



SEGUNDO.- Suerte casi del todo negativa tendrá el apartado segundo, con el mismo objeto de revisión fáctica, a fin de en el hecho probado cuarto añadir después de ascendió, 'en mayo de 2016', luego sustituir la preposición 'en' por la de 'para' antes de la mención a la temporada en que se ascendió; añadir lo fijado en las cláusulas del contrato sobre la duración de las temporadas; seguidamente, un nuevo párrafo sobre el salario de convenio colectivo en la 2ª División A; con invocación del contrato de trabajo, folios 259, noticias de prensa, folios 312 y siguientes, informe pericial, folio 454, el convenio colectivo, folio 787, y la propia sentencia, pues a continuación propone eliminar varias líneas del fundamento de derecho cuarto, por contener aseveraciones fácticas que, dice, son contradictorias a la vista de esta documental. Y sobre todo esto: el ascenso en mayo es una manera de hablar de los aficionados a este deporte, pero los documentos expresados no dicen en qué mes son los efectos, por lo que no se incluye; al contrario, sí el cambio de preposiciones, ya que en el fundamento de derecho cuarto se dice que el club 'pasó a jugar en Segunda División A en la temporada 2016-2017', y luego repite que 'subió en esta temporada', siendo confusa la redacción del hecho probado, que deja la duda sobre si ascendió en ésta o en la siguiente; en la cláusulas del contrato no se fija el inicio y la finalización de las temporadas, otra cosa es que pueda interpretarse así, pero esto no es viable por este medio; el convenio colectivo está publicado en el BOE, por lo que rige el principio de 'iura novit curia', y no pasa a la declaración de hechos probados; y no se expresa exactamente qué documento o pericia es contradictoria con las supuestas declaraciones fácticas de la fundamentación de la sentencia, y se tratan más bien de opiniones que no de puntos de hecho declarados probados. En fin, de este motivo sólo se acoge la sustitución de la preposición como se ha explicado.



TERCERO.- Sin variar de objeto, el siguiente apartado se dirige al hecho probado quinto, para añadir en el primer párrafo 'La plantilla media del Club de 3 trabajadores'; insertar entre este párrafo y el siguiente, 'En la fecha del despido del actor, el Club únicamente contaba con 4 con contratos indefinido'; en el tercero decir que se produjeron '51 extinciones'; incorporar otro que diga 'Ha sido aportada por la parte demandada documentación acreditativa de las siguientes extinciones:'; y otro al final diciendo 'Catorce de las extinciones producidas no han sido justificadas por la parte demandante'. Se basa en el informe de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social, folios 305 a 311, la relación de extinciones aportadas por la empresa, folios 1.003 a 1.108, y las cuentas anuales del club, folio 495. Con desestimación plena del motivo: la plantilla media es una presunción a partir del personal fijo que figura en las cuentas anuales en los ejercicios 2013-2014 y 2014-2015, inviable por este medio; la existencia de exactamente cuatro contratos indefinidos y de 51 extinciones no se justifica, pues el informe de la Tesorería no es apto a estos efectores revisores, por no tener la eficacia procesal del documento, ya que no es un documento público previsto en el artículo 317 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y, desde luego, no es uno privado, condición que sólo lo tiene el auténtico, o sea, el suscrito por la parte contraria, según se desprende de su artículo 326, siendo tal informe un elemento de convicción, a valorar por el juez de instancia; y la última alusión es una valoración que se hace.



CUARTO.- Y como último punto de esta naturaleza, se propone otra redacción alternativa, en esta ocasión del hecho probado séptimo, de tal manera que pase a decir prestó servicios en el Valladolid Club de Fútbol en 'septiembre' y no en agosto', y 'pactándose en su contrato de trabajo una retribución de 2.500 euros brutos anuales, pagaderos en diez mensualidades de 250 euros brutos, comenzando a cobrar la primera mensualidad en el mes de septiembre'; e incluir al final, en relación con el Sabadell, de la Tercera División, 'con una retribución de 2.500 euros anuales, satisfecha en 5 mensualidades de 500 euros cada una de ellas'.

Se funda en los contratos de trabajo, folios 426 y 427 y 432 y se aduce la trascendencia en orden a fijar la indemnización. Y al respecto: no se acoge el cambio de agosto por septiembre, que no queda justificado y siendo el contrato del 26 de agosto; tampoco la referente a la retribución en el Valladolid, que da una información sesgada, pues a continuación se pactan otras variables de las que nada se dice; y sí la del Sabadell, por las razones que se alegan.



QUINTO.- En un motivo segundo, al amparo se dice del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por aplicación indebida de los artículos 51.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y 13 del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, se solicita la nulidad del despido, con el percibo de los salarios dejados de percibir, y se sostiene, dicho en síntesis, que en el periodo de referencia hubieron 51 extinciones contractuales y la empresa sólo justifica 37, y que la mayor parte de éstas se corresponden con contratos temporales, concertados en fraude de ley, pues responden a una actividad cíclica, de suerte que, entiende, no son susceptibles de exclusión del cómputo a los efectos de los umbrales que marcan el despido colectivo.



SEXTO.- La sentencia de instancia, sobre este particular, declara probado que el 29 de agosto de 2016 la empresa le notificó al recurrente, futbolista profesional, el despido por causas objetivas; da la carta por reproducida, y en ella figura que la relación laboral se extingue según el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 13 e ) y f) del Real Decreto 1006/1985 , 'motivada por despido objetivo individual por causas económicas y organizativas'; a continuación la sentencia expresa que desde el 29 de mayo de 2016, sobre una plantilla de 115 trabajadores, se extinguieron el 31 de mayo 23 contratos, por finalización de obra o servicio determinado de personal contratado para la temporada 2015- 2016, el 30 de junio otros once por finalización de obra o servicio determinado, siendo de todos ellos siete futbolistas profesionales, éstos dentro de los once del 30 de junio, y los otros futbolistas no profesionales, preparadores físicos, entrenadores, fisioterapeutas, un director de fútbol base y un utilero, y, en el mes de agosto, otros dos por despido disciplinario y el objetivo del actor; y en sus fundamentos de derecho deniega la tesis del fraude de ley en la contratación temporal, sin alcanzar, pues, los once trabajadores precisos para constituir un despido colectivo, por lo que desestima la pretensión de nulidad.

SÉPTIMO.- El motivo se estimará, a pesar de que no se acreditan las 51 extinciones, sino sólo 37 en los 90 días previos al despido, pues, como con acierto sostiene el recurrente, se produce una necesidad de trabajo por temporada dedicada a las competiciones del fútbol, lo que constituye una manifiesta necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, cuya cobertura formal no es a través del contrato temporal de obra o servicio determinado, sino del contrato indefinido, en concordancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo para esta distinción en otro tipo de actividades en las sentencias de 24 de octubre de 2005 y de 24 de octubre de 2012 , entre otras, de suerte que los contratos de obra o servicio determinado se han de entender concertados en fraude de ley, por encubrir una relación indefinida de carácter discontinuo, salvo, desde luego, los siete futbolistas profesionales, por ser una relación de duración determinada, o, en su caso, desde luego serían al menos indefinidos discontinuos los 23 contratos de obra o servicio determinado para la temporada 2015-2016; por otro lado, subyace a la causa de finalización otra de tipo productivo, por ser notorio el descenso en la actividad futbolística durante el verano; de lo que se sigue que todos estos, o al menos los 23 finalizados el 31 de mayo, como contratos temporales en fraude que finalizan por acabar la temporada, son computables a los efectos del artículo 51.1, pues no entran en la excepción al cómputo contemplada en este mismo artículo para las extinciones por los motivos previstos en su artículo 49.1 c), según tiene declarado el Tribunal Supremo en sus dos sentencias del 3 de julio de 2012 y en otra del 8 del mismo mes, afectando así al menos a once trabajadores, umbral que le corresponde por su plantilla de 115 trabajadores según el indicado artículo 51.1, y, en consecuencia, debió tramitarse como despido colectivo, y al no haberlo hecho así se calificará el despido como nulo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta calificación, sentencias de 17 de mayo de 2016 y de 14 de marzo de 2017 , así como las tres citadas antes de julio de 2012. Esta solución, por lo demás, es concordante con la previsión del artículo 13 e ) y f) del Real Decreto 1006/1985 , al cual se acoge la empresa en la comunicación escrita, por remitir esta norma al procedimiento del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , que era entonces el aprobado por la Ley 8/1980, de 10 de marzo, y precisaba en todo caso la autorización de la autoridad laboral competente, por lo que en la actualidad se ha de entender que es un despido colectivo o una extinción por causas objetivas en función del número de trabajadores afectados, a tenor del vigente artículo 51.1.

OCTAVO.- No cabe entrar en la contestación al motivo tercero del recurso, con objeto igualmente de censura jurídica, por aplicación indebida de los artículos 15 y 21 del Real Decreto 1006/1985 , 26 y 53 del Estatuto de los Trabajadores y 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , propuesto para el caso de no prosperar el anterior, y por el que se pide la declaración de improcedencia con una indemnización superior, de 79.258,33 euros, que incluye dos mensualidades cada una de 7.291,66 euros, sumando 6.458,33 euros de fijo que es el de convenio colectivo y 833,33 de la prorrata de lo que llama variables percibidos el año anterior, o sea, 14.583,33 euros, más una adicional de 64.675 euros como de salarios dejados de percibir, contando el mínimo de convenio, 77.500 euros, menos lo cobrado en julio y en agosto y la retribución acordada con los otros dos clubes, 5.250, 5.075 y 2.500 euros. Se trata de una petición subsidiaria, subordinada al fracaso de la principal.

NOVENO.- En consecuencia, al haber sido declarado el despido improcedente en la sentencia, se revocará totalmente, y, resolviendo el debate planteado en la instancia, el despido se declara nulo, en virtud de lo expuesto, siendo de aplicación para sus efectos, en principio, los artículos 113 y 123.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 53.5 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, condena a la inmediata readmisión del trabajador con el abono de los salarios dejados de percibir, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso, y reintegro por el trabajador de la indemnización recibida una vez sea firme la sentencia; sin embargo, por consistir en un contrato de duración determinada que finalizaba el 30 de junio de 2017, sin discutirse la naturaleza temporal, la cual viene impuesta por el artículo 6 del Real Decreto 1006/1985 , la readmisión ya no puede cumplirse, y los efectos se han de limitar al pago de los salarios dejados de percibir hasta aquel día, en que se extingue el vínculo, como en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en el supuesto análogo del contrato temporal declarado nulo que finaliza durante el tiempo de la tramitación del proceso, sentencia de 28 de abril de 2010 ; y no se impone la devolución de la indemnización percibida, pues no procede la readmisión.

DÉCIMO.- El salario regulador es el mínimo garantizado en el convenio colectivo para la actividad del fútbol profesional suscrito entre la Liga Nacional de Fútbol Profesional y la Asociación de Futbolistas Profesionales, publicado en el BOE del 8 de diciembre de 2015, vigente desde el 1 de julio de 2016, según su artículo 4, o sea, al tiempo del despido, que fue el 29 de agosto de 2016; siendo de aplicación este convenio colectivo, pues para la temporada 2016-2017 el club demandado pertenecía por ascenso de categoría a la Segunda División A; y, dicho sueldo garantizado en esta temporada y División es de 77.500 euros por temporada, que es superior al que tenía pactado en esta categoría, de 63.000 euros anuales, al que no puede adicionarse el premio de 15.750 euros si se mantenía en la División, sujeto a condición suspensiva y no consolidado el derecho, y tampoco el premio de 5.000 por ascenso, que queda absorbido y compensado por el de convenio colectivo, el cual, según el anexo II, da lugar a unas retribuciones mínimas garantizadas 'por todos los conceptos'; en fin, es un salario de 77.500 euros anuales, equivalente a 212,33 euros diarios.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por don Jeronimo contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Reus en los autos 716/2016, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Club de Futbol Reus Deportiu, SAD, y el Fondo de Garantía Salarial, la cual revocamos en el sentido de, estimando también en parte la demanda, declarar el despido nulo y extinguido el contrato de trabajo el día 30 de junio de 2017, y condenamos a la antedicha empresa demandada al abono de los salarios dejados de percibir desde el 30 de agosto de 2016 hasta el 30 de junio de 2017, ambos inclusive, a razón de un salario diario de 212,33 euros, manteniendo el pronunciamiento de absolución del Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.