Sentencia SOCIAL Nº 363/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3461/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000768
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003461 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000191 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Olga
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA MC MUTUAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, WILSON DOMINGO JONES ROMERO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a once de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003461/2017, formalizado por el LETRADO D. ANTONIO VALENCIA
FIDALGO, en nombre y representación de Olga , contra la sentencia número 213/2017 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000191/2017, seguidos a instancia
de Olga frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ
ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Olga presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MC MUTUAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 213/2017, de fecha veinticinco de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora Dª Olga nacida el NUM000 de 1977 figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General con el número NUM001 .

SEGUNDO.- La actora el día 7 de julio de 2015, prestando servicios para el empresario D. Evelio , con la categoría profesional de Higienista bucodental, sufrió un accidente en tiempo y lugar de trabajo, habiendo permanecido en situación de Incápacidad Temporal hasta el 30 de agosto de 2016.

TERCERO.- El empresario demandado tiene cubiertos los riesgos derivados de contingencias profesionales con la Mutua MC Mutual.

CUARTO.- Tramitado el oportuno expediente, se emitió dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 19 de octubre de 2016 y dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 21 de octubre de 2016 por la que se declaró a la actora afecta a lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 2.060 euros .

QUINTO.- A consecuencia de dicho accidente a la actora le quedaron las siguientes dolencias: -Esguince de muñeca derecha. -Flotting lunate (por lesión grado II-III escafolunar y lesión lunopiramidal). - Limitación de la movilidad de la muñeca y hombro derecho menos del 50% en trabajadora diestra. -Rigidez y dolor en muñeca derecha .

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa el 21 de noviembre de 2016, es desestimada por Acuerdo de fecha 22 de febrero de 2017 y agotada la vía administrativa previa, la actora formuló demanda en el Decanato el 19 de marzo de 2017.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dª Olga contra el empresario D. Evelio , EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA MC MUTUAL, debo absolver y absuelvo a los Organismos demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la actora.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes en vía administrativa por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Ourense de fecha 21 de octubre de 2016, indemnizables según baremos 71-D y 77 en la cantidad total de 2.060 euros; y disconforme con esta declaración, tras agotar la vía administrativa previa, formuló demanda reclamando el reconocimiento de incapacidad permanente en grado de Parcial, y la pretensión del trabajador ha sido desestimada por la sentencia de instancia, absolviendo a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la MUTUA MC MUTUAL y al empresario D. Evelio . Este pronunciamiento se impugna por la representación procesal de la demandante, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el que se denuncia la violación por no aplicación del artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2.015 y del artículo 12.1 de la Orden Ministerial de 15.04.69, argumentando, en síntesis, que las secuelas resultantes del antecedente padecido puestas en relación con la profesión habitual de la actora de higienista bucodental (hecho probado segundo) le suponen una disminución de su capacidad laboral superior al 33%, habida cuenta de que se trata de una trabajadora por cuenta ajena, sometida al horario y a la disciplina empresarial, en cuya profesión las tareas a realizar son esencialmente manuales, que ha de permanecer en su lugar de trabajo durante toda la jornada laboral, en situaciones de deambulación y bipedestación continuas, con utilización repetitiva y reiterada de ambos miembros superiores..... por lo que las secuelas que le restan le suponen una disminución de su capacidad laboral superior a un 33%.



SEGUNDO.- Partiendo del relato histórico de la sentencia recurrida, consta: (a).- Que la actora, trabajadora por cuenta ajena de la empresa, Evelio , con la categoría profesional de Higienista buco-dental, sufrió un accidente de trabajo el día 7 de julio de 2015 prestando servicios para el referido empresario, cuando al ir a sentarse en el taburete de la consulta perdió el equilibrio al subírsele el asiento y se cayó para atrás y al poner el brazo para no golpearse la cabeza, torció la muñeca, habiendo permanecido en situación de Incapacidad Temporal hasta el 30 de agosto de 2016; (b).- el empresario demandado tiene cubiertos los riesgos derivados de contingencias profesionales con la Mutua MC Mutual; (c).- tramitado el oportuno expediente, se emitió dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 19 de octubre de 2016 y dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 21 de octubre de 2016 por la que se declaró a la actora afecta a lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 2.060 euros; (d) la trabajadora presenta un cuadro clínico residual consistente en: -Esguince de muñeca derecha. -Flotting lunate (por lesión grado II-III escafolunar y lesión lunopiramidal). -Limitación de la movilidad de la muñeca y hombro derecho menos del 50% en trabajadora diestra. -Rigidez y dolor en muñeca derecha.

Partiendo del citado cuadro de secuelas, la cuestión a dilucidar consiste en determinar si el mismo es constitutivo de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión de higiniesta buco-dental, que es la pretensión que se deduce por la trabajadora en el recurso; o si, por el contrario, han sido correctamente calificadas en vía administrativa, como lesiones permanentes no invalidantes, tal como entendió el Magistrado de instancia, ratificando el criterio del INSS.

Una consolidada doctrina jurisprudencial tiene declarado que las incapacidades permanentes son esencialmente profesionales, y que para efectuar la calificación jurídica de la incapacidad, hay que tener presente, de un lado, la lesión o padecimiento físicos o funcionales que aquejen al trabajador accidentado en el momento de ser dado de alta médica, y, de otra parte, los miembros u órganos afectados, en estrecha relación con la profesión del trabajador, y de la valoración de los términos 'lesión' y 'capacidad laboral' debe alcanzarse la conclusión de cuál es el menoscabo funcional del trabajador, esto es, si ha quedado disminuido en el porcentaje legal para que proceda el reconocimiento de una IPP -no inferior al 33 por cien-, que es la pretensión que se ejercita en el caso enjuiciado.

A la vista de las secuelas residuales que presenta la trabajadora demandante, la Sala considera que las mismas no representan, por el momento, un menoscabo funcional superior al 33%, por cuanto, las secuelas residuales que le restan no tienen gran repercusión funcional, al ser la limitación de la movilidad de la muñeca afectada menor del 50% , y puestas en relación con su profesión de higienista buco-dental, no comportan ningún menoscabo funcional significativo. En efecto, la paciente conserva más del 50 por ciento de la movilidad de la articulación lesionada, no consta acreditado que exista falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que en influyan en el desarrollo de su actividad, además, su profesión no exige especiales esfuerzos físicos, no precisando levantar cargas ni realizar trabajos por encima de la horizontal, siendo de escaso peso los utensilios que debe emplear en su actividad de higiniesta buco-dental.

En consecuencia, las secuelas que padece, puestas en relación con las actividades que debe desarrollar en su actividad profesional, no son constitutivas del grado debatido de incapacidad permanente parcial, pues debe señalarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidieran el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige por encima de un 33%, y es evidente que la referida secuela no provocan semejante limitación.

En consecuencia, el supuesto litigioso no resulta legalmente incardinable en el artículo 194.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social ; sino que las secuelas residuales que presenta el trabajador recurrente se recogen en los números 71-D y 77 del Baremo de Lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter definitivo y no invalidantes, aprobado por Orden de 5 de abril de 1974, modificada por Orden de 16 de enero de 1991 y Orden TAS 1040/2005 de 18 abril, de actualización de las cantidades a tanto alzado, y Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizar las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes (BOE de 30 de enero de 2013), todo lo cual implica la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

Y por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora DOÑA Olga , contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2017, del Juzgado de lo Social núm. 1 de Ourense , dictada en los presentes autos 191/2017, seguidos por la referida recurrente en proceso sobre Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA MC MUTUAL y el empresario D. Evelio , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.