Sentencia SOCIAL Nº 363/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 295/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

Rollo número 295/2019
Sentencia número 363/2019
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 295 de 2019 (Autos núm. 403/2018), interpuesto por la parte demandada
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 1 de Zaragoza, de fecha 1 de marzo de 2019; siendo demandante Dª Tamara , sobre incapacidad
permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Tamara contra INSS, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha 1 de marzo de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Tamara , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta rama textil, acordando además revocar y dejar sin efecto la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25.01.2016, recaída en expediente nº NUM000 , rev. 2017/1018, y ordenando se reponga a la demandante Dña. Tamara en la situación de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual derivada de enfermedad común anteriormente reconocida, con derecho a la prestación económica correspondiente desde que dejó de percibir la misma, en 1.02.2018 hasta la actualidad, y a proseguir en su percepción periódica, ello con los incrementos reglamentarios pertinentes, y con los demás efectos legales que derivan de dicha situación, y debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación en los términos señalados'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '1º.- La actora Dña. Tamara , con DNI nº NUM001 y nacida el NUM002 de 1969, está afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con nº NUM003 , siendo la de dependienta en rama textil, que venía desempeñando en la empresa Zara España S.A. realizando tareas de atención al cliente, recepción del producto, abrir cajas y retirar prendas, quitar plásticos a las prendas, emperchar, colocar sobrante en almacén, doblar y colocar prendas en almacén tienda, etc, realizando el trabajo en bipedestación.

2º.- La demandante solicitó del INSS en fecha 16.05.2012, el inicio de expediente de incapacidad permanente, e iniciado éste, el INSS denegó a la actora la Invalidez Permanente. Formulada demanda el juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad citó sentencia de 16.09.2013 (autos nº 936/12), estimatoria de la demanda que declaraba a la demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora mensual de 1.211,59 € y fecha de efectos económicos de la baja en la actividad. La sentencia fue confirmada por la de 20.01.2014 el TSJ de Aragón. Se da por reproducido en su integridad el contenido de ambas sentencias cuya copia obra en el expediente administrativo.

3º.- Conforme al tercero hecho probado de la sentencia del Juzgado de lo Social antes referida, la actora presentaba entonces, derivadas de enfermedad común, las siguientes lesiones: Fibromialgia en grado severo sin respuesta a los tratamientos previos, incluidos analgésicos aines, pregabalina y amitriptilina, índice de dolor generalizado 19/19, índice de severidad 11/12, estado de alodinia no controlado, sin respuesta a los tratamientos que lleva o ha llevado, en tratamiento con Deprax y Adolonta. Síndrome de fatiga crónica grado II. Síndrome de Sensibilidad Química Múltiple comorbido con Fibromialgia. Trastorno depresivo- Mayor de intensidad moderada. Dolor generalizado, rigidez muscular, insomnio, trastornos de atención, memoria y concentración. Meniscopatía rotuliana 3 4º.- En fecha 17.08.2017 la actora comunicó al INSS el inicio de la actividad de educadora para la empresa Fundación Adunare, con efectos de 15.09.2017.

5º.- El 4.09.2017 el INSS inició de oficio expediente de revisión de la invalidez de la actora, se emitió dictamen propuesta por el EVI en fecha 9.01.2018, y recayendo en fecha 25.01.2018 resolución del INSS declarando a la actora no afecta de grado alguno de incapacidad permanente, y apta para la profesión de dependienta textil, con fundamento en que 'las secuelas objetivadas ahora revelan un menoscabo inferior, que supone la recuperación de sus facultades generales y la posibilidad de prestar actividades laborales rentables'. En la misma resolución se declaró extinguida la situación de incapacidad permanente con efectos de 1.02.2018, resolución que fue impugnada por la actora, dictando el INSS resolución de 10.04.2018 desestimatoria de la reclamación previa.

6º.- En su dictamen de 9.01.2018, el EVI señala que la actora presentaba las siguientes lesiones: mialgia y miositis no especificado; y que en la actualidad presenta: 'poliartralgias crónicas de características no inflamatorias acompañadas de astenia en contexto de FM, deambulación independiente sin claudicación ni déficit motor, movilidad raquídea conservada, sin limitaciones objetivas a nivel articular, BM conservado, sin déficits objetivos sensitivo-motores en extremidades'.

7º.- En el momento actual la actora presenta el mismo cuadro clínico residual que presentaba en el año 2013 y las mismas limitaciones, que no han sufrido variación alguna. Presenta asimismo hernia discal L5-S1, por lo que se le realizó infiltración hiato sacro en noviembre de 2014.

8º.- Tras la declaración de la incapacidad permanente total la actora ha prestado servicios como educadora para la entidad Fundación Adunare en los periodos de 18.02.2015 a 22.05.2015, de 12.06.2015 a 17.07.2015, de 1.09.2015 a 10.12.2015, de 15.09.2017 a 22.12.2017, de 26.12.2017 a 4.02.2018, de 5.02.2018 a 31.12.2018.

Desde el 26.01.2019 presta servicios para la misma citada empresa, como educadora, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo. Ha prestado servicios asimismo para la Asociación Stop Bullying Aragón como coordinadora, del 10.05.2016 al 14.09.2016, y para la entidad Servicios Integrales de Fincas, como trabajadora social en el periodo de 20.09.2016 a 17.03.2017'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia del Juzgado de lo Social declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente total. Contra ella recurre en suplicación el Letrado de la Administración Pública de la Seguridad Social, formulando el primer motivo al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que postula la revisión del hecho probado séptimo y la adición de un ordinal nuevo.

En el hecho probado séptimo consta que en la actualidad este trabajador presenta el mismo cuadro clínico residual y las mismas limitaciones que tenía en el año 2013, así como hernia discal L5-S1, por lo que se le realizó infiltración hiato sacro en noviembre de 2014.

La parte recurrente pretende sustituir dicha mención por una prolija descripción de las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales del actor, fundamentando su pretensión revisora en los informes médicos obrantes a los folios 143, 148, 81 y 80 de la causa. Además, el recurrente sostiene que la mención a que sus dolencias 'no han sufrido variación alguna' es un concepto jurídico predeterminante del fallo.



SEGUNDO .- La mención relativa a que sus dolencias y limitaciones son las mismas en la actualidad que en 2013 no es un concepto jurídico porque no contiene ninguna subsunción de un supuesto de hecho en una norma jurídica. Es una afirmación puramente médica. La sentencia podría haber reproducido en el hecho probado séptimo las mismas dolencias y limitaciones que la actora tenía en 2013, prolijamente descritas en el hecho probado tercero. Se trata de conceptos médicos, no jurídicos, por lo que no son predeterminantes del fallo.

La parte recurrente postula la sustitución de la descripción de las dolencias y limitaciones que considera probados el Juzgado de lo Social, por una descripción secuelar menos grave, fundamentando su pretensión en los informes médicos que cita. A juicio de esta Sala, la prueba documental en que se basa esta pretensión revisora no demuestra, en el presente recurso extraordinario de suplicación, el error probatorio de instancia al reseñar las dolencias y limitaciones de este trabajador, lo que impide estimarla.



TERCERO .- La parte recurrente pretende introducir un hecho probado nuevo en el que conste la renovación del permiso de conducir. La prueba documental en que se sustenta este motivo demuestra su certeza, por lo que procede estimar este motivo, añadiendo un ordinal con el texto siguiente: 'La actora renovó su permiso de conducir de la clase B con fecha 7-8-2012 y lo hizo por el plazo máximo de diez años hasta el 7-8-2022'.



CUARTO .- En el siguiente motivo del recurso, sustentado en la letra c) del art. 193 de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 200 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), del art. 6 del Real Decreto 1300/1995 y del art. 36 de la Orden Ministerial de 15-4-1969, alegando, en esencia, que las dolencias de este trabajador han mejorado desde que fue declarado afecto de incapacidad permanente total, sin que presente dolencias tributarias de dicha pensión.

El art. 200.2 de la LGSS dispone: 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'.

El art. 193.1 de la LGSS, en la redacción aplicable a la presente litis, define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.



QUINTO .- El Juzgado de lo Social nº Dos de Zaragoza dictó sentencia en fecha 16-9-2013 declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por padecer las dolencias siguientes: 'Fibromialgia en grado severo sin respuesta a los tratamientos previos, incluidos analgésicos aines, pregabalina y amitriptilina, índice de dolor generalizado 19/19, índice de severidad 11/12, estado de alodinia no controlado, sin respuesta a los tratamientos que lleva o ha llevado, en tratamiento con Deprax y Adolonta. Síndrome de fatiga crónica grado II. Síndrome de Sensibilidad Química Múltiple comorbido con Fibromialgia. Trastorno depresivo- Mayor de intensidad moderada. Dolor generalizado, rigidez muscular, insomnio, trastornos de atención, memoria y concentración. Meniscopatía rotuliana 3'.

En la actualidad presenta el mismo cuadro clínico residual y las mismas limitaciones que en el año 2013, así como hernia discal L5-S1, por lo que se le realizó infiltración hiato sacro en noviembre de 2014.



SEXTO .- La controversia litigiosa es eminentemente probatoria. El Juzgado de lo Social, valorando el conjunto de la prueba evacuada, ha llegado a la conclusión de que las dolencias de esta trabajadora no han mejorado desde que en 2013 se le declaró afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta en rama textil. La accionante continúa padeciendo 1) fibromialgia en grado severo sin respuesta a los tratamientos previos, 2) alodinia no controlada, 3) síndrome de fatiga crónica grado II, 4) síndrome de Sensibilidad Química Múltiple comórbido con fibromialgia y 5) trastorno depresivo-mayor de intensidad moderada. Además, presenta hernia discal L5-S1.

A la vista de los citados extremos, forzoso es concluir que en la fecha del hecho causante la actora estaba aquejada de dolencias orgánicas y psiquiátricas incompatibles con el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual, que exige esfuerzos físicos y posturales incompatibles con las citadas dolencias, sin que se haya producido una mejoría relevante de sus dolencias, deviendo concluir que su cuadro secuelar es tributario de la incapacidad permanente total prevista en el art. 194.4 de la de vigente LGSS, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 295 de 2019, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.